臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度重上字第95號
上 訴 人 祭祀公業童結
法定代理人 童國柱
童棒鉢
童聰成
訴訟代理人 黃逸柔律師
郭雅琳律師
被上訴 人 林清波
邱祈順
童榮州
童韻軒（原名童淑君）
童文樊
童鰎慶
童年寬
童淑娟
童清江
魏明豊
共 同
訴訟代理人 鐘育儒律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107年6月
14日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度重訴字第4號）提起
上訴，本院於108年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四、五項之訴部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人林清波、邱祁順應將坐落嘉義市○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）上，如附圖所示編號C部分，面積82.77平方公尺之建物拆除，並將占用之土地返還上訴人。被上訴人童榮州、童韻軒、童文樊、童鰎慶、童年寬、童淑娟應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號D1部分，面積170.39平方公尺、編號D2部分，面積93.81平方公尺、編號D3部分，面積107.50平方公尺之建物拆除，並將所占用之土地返還上訴人。被上訴人童清江應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號E部分，面積97.05平方公尺之建物拆除，並將所占用之土地返還上訴人。
被上訴人魏明豊應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號D4部分，面積4.57平方公尺、編號F部分，面積84.45平方公尺之建物拆除，並將所占用之土地返還上訴人。
第一審訴訟費用（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：系爭土地為其所有，該土地上，如嘉義市地政 事務所民國（下同，以下未標註年號均指民國）106年4月26 日複丈成果圖（下稱附圖）所示，編號C部分，面積82.77平 方公尺建物（門牌號碼嘉義市○區○○里00號）為被上訴人 林清波、邱祈順所有；附圖所示編號D1部分，面積170.39平 方公尺建物、D2部分，面積93.81平方公尺建物、D3部分， 面積107.50平方公尺建物（門牌號碼嘉義市○區○○里00號 、00-0號）為被上訴人童榮州、童韻軒（原名童淑君）、童 文樊、童鰎慶、童年寬、童淑娟所有；編號E部分，面積97. 05平方公尺建物（門牌號碼嘉義市○區○○里00號）為被上 訴人童清江所有；編號D4部分，面積4.57平方公尺、及F部 分，面積84.45平方公尺建物（門牌號碼嘉義市○區○○里0 0號建物）為被上訴人魏明豊所有；上開建物占用系爭土地 ，未經上訴人全體派下員同意，上訴人亦無規約或任何派下 員會議決議各派下員使用土地之分管協議，被上訴人占用系 爭土地，無法律上權源，屬無權占有，其得請求被上訴人將 所占用之建物拆除，並返還所占用之土地；原審為其敗訴之 判決，尚有未洽，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡如主文第二、三、四、五項所示（原審判決駁回童棒鉢、 童聰成請求部分，未據童棒鉢、童聰成上訴，已告確定；另 上訴人請求童耀欽、童威錦、童添松拆除附圖編號G1建物、 童陳桂蘭、童偉鏗、童偉崇、童瓊慧拆除附圖編號G2建物部 分，及請求童啟東、許玉燕、童耀欽、童威錦、童添松、童 陳桂蘭、童偉鏗、童偉崇、童瓊慧拆除附圖編號A1、A2、A3 建物部分，業已撤回起訴；再附圖編號B建物為童慶瑞、童 慶富、童慶忠共有，上訴人嗣撤回此部分之訴訟，除已經童 慶富、童慶忠同意外，復經本院通知童慶瑞之承受訴訟人童 李月嬌表示意見中，關於此部分另由本院依法處理，均不再 論述）。
二、被上訴人辯以：祭祀公業童結於清朝時代係由居住於系爭土 地，及嘉義市○○段000○000地號土地之四兄弟童束（長男 ）、童立（次男）、童漏（三男）、童眾（四男）共同設立 （下稱四位設立人），四位設立人於設立之初即劃分系爭土 地使用範圍，將系爭土地分為四大塊，左右劃分界線為中間 私設道路、上下劃分界線為附圖所示B部分建物北面建築線 及D2、D3建物間之界線，上下、左右劃分線將系爭土地劃分 為四大塊，右下角部分由長男童束使用收益、右上角部分由
次男童立使用收益、左下角部分由三男童漏使用收益、左上 角部分由四男童眾使用收益，次男童立並在右上角土地設立 公祠供祭祀公業童結各派下員祭拜，四位設立人暨其後代繼 承人依前揭約定使用系爭土地，並無異議；嗣44年間，三男 童漏繼承人童水來、童拋、童斤及童壆等人因無使用系爭土 地之需求，將其分管部分即系爭土地左下角部分讓渡予四男 童眾繼承人童新福、童茂雲及童勝雄等人，故四男童眾繼承 人童新福、童茂雲、童勝雄等人除原使用範圍即系爭土地左 上角部分外，亦取得系爭土地左下角部分使用權，後系爭土 地左半邊由四男童眾繼承人使用收益，右上角仍由次男童立 繼承人使用收益，右下角仍由長男童束繼承人使用收益，各 家在其使用範圍內興建房屋居住，直至今日，未有任何變更 ；系爭土地依祭祀公業童結之四位設立人約定，分別就系爭 土地左上角、左下角、右上角及右下角等部位使用收益，迄 已百餘年，期間四位設立人暨其繼承人就其分管區域單獨使 用、處分，亦得自由讓渡，未受他人拘束，且依各房持有系 爭土地之比例繳納地價稅，直至今日，已足認四位設立人及 其繼承人就系爭土地存有分管契約；祭祀公業童結自清朝成 立至今，長久以來對上述使用系爭土地上建物之派下員，未 請求拆除建物或遷讓，祭祀公業童結派下員對於其他派下員 使用、收益各自占有之公業土地，未予干涉，已百年有餘， 足認祭祀公業童結各派下員就系爭土地之使用收益具默示分 管契約，伊等占用系爭土地，乃係有權占有，且各房派下員 信賴前揭分管契約，在其管領土地範圍興建房屋、用水、用 電，迄今已60年，也至少引起系爭土地建屋居住之人正當信 任上訴人不欲行使權利，今上訴人為謀求土地利益，不顧派 下員間早有分管協議而逕行請求拆除地上物，所為顯然違反 誠信原則，屬權利濫用。原審為上訴人敗訴之判決，並無不 當，上訴人提起上訴，為無理由等語。並聲明：上訴駁回。三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用 同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如 下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈上訴人祭祀公業童結係長男童束、次男童立、三男童漏、四 男童眾所設立。
⒉系爭土地於重測前為○○○段000地號，於85年5月25日以地 籍圖重測為登記原因，登記為祭祀公業童結所有，管理者為 童等。
⒊童聰成於104年5月26日提出祭祀公業童結派下現員名冊及派 下全員系統表（僅有設立人長男童束【大房】、次男童立【
二房】、三男童漏【三房】之繼承其派下權之人共60人）， 向嘉義市西區區公所申請祭祀公業童結全員證明書，經嘉義 市西區區公所自104年6月24日起公告徵求異議30日，期滿無 人異議，核發派下全員證明書。
⒋童國柱、童棒鉢、童聰成（下稱童國柱等3人）於105年5月1 6日向嘉義市西區區公所申請訂定祭祀公業童結規約，及選 任童國柱等3人擔任管理人，經嘉義市西區區公所以105年5 月30日嘉市西區民字第1052500718號函，認定與祭祀公業條 例第14、15、16條暨內政部97年6月2日內授中民字第097003 3107號函釋相符，而准予備查（其中該函說明記載：童國 柱非派下員，係派下現員童子文之子，並出具願任祭祀公業 童結管理人同意書備審在案）。
⒌被上訴人童榮州曾對童國柱等3人提起確認管理人資格不存 在之訴，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以106年訴 字第586號判決駁回確定。判決理由並認為童榮州以童國柱 等3人未經派下員半數同意為管理人為由而不具祭祀公業童 結管理人資格之主張，並無理由。
⒍童聰成以派下員名冊漏列或誤列，於105年8月15日提出變動 後之派下現員名冊及全員系統表（除前開不爭執事項⒊所列 一、二、三房之繼承派下權之人共60人外，增列①大房長男 童束之四男之長男童都之長男童生先之九男童庚老之長女林 童淑貞、二女童淑慧、三女童淑梅、四女童碧香、五女童碧 虹、長男童國林、次男童國信等7人；②四房四男童眾之繼 承其派下權之人即被上訴人童清江、童鰱慶、童年寬、童淑 娟、童榮州、童文樊、訴外人童良清等7人，合計共74人） ，經嘉義市西區區公所自105年9月5日至105年10月4日公告 徵求異議，期滿無人異議，核發派下全員證明書。 ⒎坐落系爭土地上，如附圖所示編號C部分，面積82.77平方公 尺，門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物為被上訴人林清波 、邱祈順所有。被上訴人林清波、邱祈順為四房童蟳之妻童 鄭晟於童蟳死後招夫童和尚（即邱和尚）所生之子邱添丁之 子邱朝春之女邱彩雲之子。
⒏坐落系爭土地上，如附圖所示編號D1部分，面積170.39平方 公尺、D2部分，面積93.81平方公尺、D3部分，面積107.50 平方公尺，門牌號碼嘉義市○區○○里00號、00-0號建物為 被上訴人童榮州、童韻軒、童鰎慶、童年寬、童淑娟、童文 樊所有。被上訴人童榮州、童文樊之父、童鰎慶、童年寬、 童淑娟之祖父童茂雲為四房男系子孫。
⒐坐落系爭土地上，如附圖所示編號E部分，面積97.05平方公 尺，門牌號碼嘉義市○區○○里00號建物為被上訴人童清江
所有。被上訴人童清江為四房男系子孫。
⒑坐落系爭土地上，如附圖所示編號D4部分，面積4.57平方公 尺、F部分，面積84.45平方公尺，門牌號碼嘉義市○區○○ 里00號建物為被上訴人魏明豊所有。被上訴人魏明豊為四房 童新福長女童秀梅之子。
㈡兩造爭執之事項：
⒈上訴人祭祀公業童結有無權利能力？能否起訴請求被上訴人 拆屋還地？
⒉上訴人祭祀公業童結之派下員是否就系爭土地之使用成立分 管協議？
⒊被上訴人就系爭土地是否具有占有權源？
⒋上訴人主張被上訴人應將坐落系爭土地上之建物拆除並返還 系爭土地予上訴人，是否有理由？
四、得心證之理由：
㈠上訴人祭祀公業童結有無權利能力，能否起訴請求被上訴人 拆屋還地部分：
⒈查系爭土地於85年5月25日以地籍圖重測為登記原因，登記 為祭祀公業童結所有，管理者為童等，為兩造所不爭執（不 爭執事項⒉），而祭祀公業童結尚未依祭祀公業條例第25條 規定，申請登記為祭祀公業法人乙節，為上訴人所是認（本 院卷二第246頁），則祭祀公業童結尚無法人資格，其本身 並無權利能力，其財產為全體派下之公同共有。其財產應為 系爭祭祀公業派下員全體所公同共有，不因土地登記簿記載 其所有名義為祭祀公業而異其性質（最高法院92年度台上字 第2485號判決意旨、及最高法院65年度第2次民庭庭推總會 議決議㈢參照），被上訴人抗辯上訴人無權利能力，固非無 據。
⒉惟祭祀公業條例於96年12月12日制定公布，97年7月1日施行 ，祭祀公業條例公布施行後，未登記為法人之祭祀公業，具 非法人團體性質，提起訴訟，應由其管理人為法定代理人合 法代理（最高法院101年度台抗字第255號裁定參照），故未 為法人登記之祭祀公業，仍有當事人能力，得由管理人為法 定代理人合法代理而提起訴訟。又祭祀公業之管理人得為公 業財產之保存行為，所謂保存行為，指防止財產之損失，或 其他維持現狀所必要之一切行為而言；再祭祀公業財產之管 理其管理人自得為之，且得獨立提起訴訟（最高法院83年度 台上字第1727號判決意旨參照）。上訴人起訴請求被上訴人 將系爭土地上之建物拆除，並返還所占用之土地，係由管理 人童國柱等3人代表，以祭祀公業童結名義提起，難認於法 不合。否則，若認關於祭祀公業尚未登記為法人者，應按非
法人團體之例，列管理人為其法定代理人，並認定其屬非法 人團體，有當事人能力，復以其無權利能力，應經所有派下 員起訴始得為財產上之管理行為，否則應駁回其訴訟，無異 於認定僅許未登記為法人之祭祀公業為當事人得以其名義起 訴或被訴，而不許其為確定私權之請求，則上開准許未為法 人登記之祭祀公業為非法人團體，具有當事人能力規定將毫 無實益，當非立法之本意。本件祭祀公業童結尚未登記為法 人，惟已向嘉義市西區區公所報備選任童國柱等3人為管理 人，業經該所同意備查在案，有嘉義市西區區公所106年9月 20日嘉市西區民字第1060004337號函及檢送之相關資料可佐 （原審卷二第177至353頁），則祭祀公業童結雖未登記為法 人，不具權利能力，然其以祭祀公業童結名義，以管理人童 國柱等3人為法定代理人，提起本件訴訟，亦非可逕以不具 權利能力予以駁回。
⒊據此，本件被上訴人抗辯祭祀公業童結未為法人登記，不得 請求伊等拆除所占用之建物，並將土地返還等語，尚不可採 。
㈡上訴人請求被上訴人應將坐落系爭土地上之建物拆除並返還 土地予上訴人，是否有理由部分：
⒈按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，民法第767條第1項前段定有明文。再按民法第818條規定 ，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收 益之權。故共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用 特定之共有物者，非法之所不許，是為共有物之分管契約。 共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，固非無權 占有，即共有人將自己分管範圍，同意他人使用收益者，該 他人亦非無權占有（最高法院79年度台上字第2336號判決意 旨可參）。又祭祀公業之祀產，為派下全體公同共有。共有 物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，共有人間實際上劃 定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共 有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所 ，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上 字第1377號裁判意旨參照）。復按當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定 有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土 地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者， 土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有 人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院 106年度台上字第2511號判決參照）。
⒉上訴人主張系爭土地於36年10月20日以總登記為原因，登記
為上訴人所有，管理者為童等，及坐落系爭土地上，如附圖 所示C部分建物為被上訴人林清波、邱祈順所有；坐落系爭 土地上，如附圖所示D1、D2、D3部分建物為被上訴人童榮州 、童韻軒、童鰎慶、童年寬、童淑娟、童文樊所有；坐落系 爭土地上，如附圖所示E部分建物為被上訴人童清江所有； 坐落系爭土地上，如附圖所示D4、F部分建物為被上訴人魏 明豊所有等事實，為兩造所不爭執（不爭執事項⒉、⒎-⒑ ），堪可認定。
⒊系爭土地既登記為上訴人所有，被上訴人對前開建物占用系 爭土地一情亦不爭執，惟以系爭土地係依祭祀公業童結之四 位設立人約定，分別就系爭土地右下角、右上角、左下角、 左上角等部分使用收益，四位設立人暨其繼承人就系爭土地 存有分管契約，伊非無權占有等語為辯，揆諸上開說明，應 由被上訴人就伊有權占用系爭土地一節，負舉證責任。查： ①被上訴人抗辯祭祀公業童結於清朝時代係由四位設立人共同 設立，此為上訴人所不爭執（不爭執事項⒈）；又被上訴人 主張祭祀公業童結四位設立人於設立之初即就系爭土地之使 用範圍做出劃分，將系爭土地分為四大塊，左右劃分界線為 中間私設道路、上下劃分界線以附圖編號B建物北面建築線 及編號D2、D3建物間之界線，上下、左右將系爭土地劃分為 四塊，右下角、右上角、左下角、左上角依序由長男童束、 次男童立、三男童漏、四男童眾使用收益，並無異議等語， 惟被上訴人所主張上情，未據提出任何分管協議資料為證； 被上訴人雖主張祭祀公業四位設立人以D2、D3建物之界線及 B建物之北面建築線為界線，然將D2、D3建物之界線往東延 伸劃一直線，其直線在B建物以北，非在B建物北側界線，此 參附圖即明（原審卷一第289頁）；再參被上訴人主張67年 二房派下之童金字、童献就渠管領土地分為三區塊，其中次 男童長振後代管領土地範圍Z3部分將其所管領之土地（即土 地範圍Z3部分）捐獻蓋廟，此固據提出將軍廟及紀念碑照片 、將軍廟坐落位置圖附卷供參（本院卷一第341頁-345頁） 。惟依被上訴人所提將軍廟位置圖所示，將軍廟南側與附圖 所示B建物之北側相接，若依被上訴人所述，當初四位設立 人劃分之使用範圍係以D2、D3建物之邊界及B建物北側邊界 劃分界線，因D2、D3建物之邊界往東與B建物北側邊界並非 呈一直線，此一劃分方式已不合理；反之，若認當初南北係 以D2、D3建物往東沿伸之直線為界線，則二房所設將軍廟之 南側必逾越附圖D2、D3建物邊界往東沿伸之界線，致將軍廟 之廟址占用原劃歸大房使用之右下側土地，此結果與被上訴 人所稱：四位設立人於設立之初即就系爭土地之使用範圍做
劃分，將系爭土地分為四大塊，四位設立人暨其後代繼承人 依約定使用系爭土地，並無異議等語（本院卷二第361頁、 363頁），有所出入。以此，祭祀公業童結之四位設立人是 否確實就系爭土地劃分四大塊，即非無疑。
②被上訴人雖主張三房之派下員將系爭土地4分之1管領部分交 付予祭祀公業童結四房之派下員等語，並據提出賣渡證書為 憑（原審卷二第409頁-411頁）；惟賣渡證書記載：立約日 為44年8月15日，出賣人童水來、童拋、童斤、童壆，買受 人童新福、童茂雲、童勝雄，土地標示為嘉義市○○○000 號，持分4分之1，內容略為：後記土地所有權人祭祀公業童 結派下童水來等四人（即出賣人）應有派下權全部即後記土 地全部之4分之1願出賣與仝公業派下童新福等三人（即買受 人）。而上訴人就賣渡證書之形式不爭執，然否認賣渡證書 為祭祀公業童結之全體派下曾就系爭土地成立分管協議之證 明。查系爭土地重測前為賣渡證書所載土地標示之嘉義市○ ○○000地號土地（不爭執事項⒉），故該賣渡證書係就系 爭土地之權益讓渡為約定，固可認定，惟賣渡證書出賣人係 童斤以及三房之派下童水來、童拋、童壆，買受人則為童蟳 之妻童鄭晟與招夫邱和尚所生之子童邦份之子嗣童新福、童 勝雄、童茂雲，此有嘉義市西區區公所104年9月2日嘉市西 區民字第1042501195號函所附之派下全員系統表可參（原審 卷三第80頁），則該賣渡證書未有祭祀公業童結設立人中之 大房、二房派下員參與，至多僅能證明三房將渠等就系爭土 地之權益讓與童新福等3人，尚難以此認定祭祀公業童結全 體派下已達成分管協議。且賣渡證書之出賣人，除童水來、 童拋、童壆為祭祀公業三房之派下員外，另有童斤，然被上 訴人就童斤之身分迄未能提出證據為證，則賣渡證書將身分 不明之童斤列為出賣人，而將三房派下就系爭土地之權利讓 與童新福等3人，自仍可疑。且依賣渡證書，雖可認定童斤 及三房之童水來、童拋、童壆將渠等就系爭土地4分之1之權 利讓渡予童新福等3人之事實，然非可據此推斷童水來等人 必有處分之權利。且徵之實際，就買賣標的物無處分權而仍 予出賣之例，屢見不鮮，由此益見本件難以僅憑賣渡證書， 推斷祭祀公業童結之四位設立人已就祭祀公業童結之土地為 分管協議。
③被上訴人又辯稱：賣渡證書於44年締結後，祭祀公業童結三 房當時之派下員隨即將系爭土地4分之1之管領部分即系爭土 地左下角，私設巷道以西，附圖編號D3以南交付予祭祀公業 童結四房當時之派下員，後四房當時之派下員隨即在新購得 之管領部分興建附圖所示D1、C、E等建物等語；惟系爭土地
上，如附圖所示C部分建物為被上訴人林清波、邱祈順所有 ，為兩造所不爭執（不爭執事項⒎），而被上訴人童榮州對 於林清波、邱祈順非祭祀公業童結之派下已不爭執（本院卷 一第467頁），則被上訴人所稱四房派下員在購得管領部分 興建附圖所示D1、C、E等建物，即與事實有所出入。被上訴 人又主張四房派下於系爭土地上建屋，於47年申請供電、67 年申請供水居住至今，期間未有其他派下有任何反對意思表 示等語，並據提出台灣自來水公司裝置證明、台灣電力公司 嘉義區營業處函各1紙、房屋稅籍證明書5紙為證（原審卷三 第241頁-253頁）；惟水乃人類生存之必需品，而電力供應 則為維持基本生活水準所必需，且水、電之供給，因其設備 、輸送、營運、管理均耗費鉅額成本，非一般私人可負擔， 有賴水、電公司供應，故自來水法於第61條第1項規定：自 來水事業對於申請供水者，非有正當理由，不得拒絕；及電 業法第47條第3項規定：公用售電業對於用戶申請供電，非 有正當理由，並經電業管制機關核准，不得拒絕。由此規定 ，可知水、電公司對於申請供水、供電，除非有正當理由， 否則均有供應水、電義務。故縱使系爭土地為被上訴人興建 建物，並申請供應水、電，與被上訴人有無占用權源，仍屬 二事。又附圖所示編號D1、D2、D3建物，門牌號碼為嘉義市 ○區○○里00號、00-0號（不爭執事項⒏），而依被上訴人 所提房屋稅籍證明書所示，下埤里00號建物之房屋稅納稅義 務人為被上訴人童榮州、童文樊；惟房屋稅，以附著於土地 之各種房屋，及有關增加該房屋使用價值之建築物為課徵對 象。其係向房屋所有人徵收，共有房屋向共有人徵收之，由 共有人推定一人繳納，其不為推定者，由現住人或使用人代 繳。房屋稅條例第3條、第4條第1項定有明文。以此，房屋 稅之繳納，只需於土地上有房屋或增加房屋使用價值之建築 物，即應課徵，不問該房屋是否已辦保存登記為必要；縱未 辦保存登記，亦不免於繳納房屋稅之義務。被上訴人所提之 房屋稅籍證明書，雖可證明房屋稅之納稅義務人，然仍非可 據為有權占有之憑據。至被上訴人主張伊等占用期間從未有 其他派下有任何反對意思表示等語，惟：從祭祀公業童結係 由長男童束、次男童立、三男童漏、四男童眾所設立，而四 房童眾有一子童蟳，童蟳死亡時僅有妻子童鄭晟，惟無男性 子孫，此為被上訴人是認（本院卷二第247頁）；再參童鄭 晟於弘化1年即西元1844年2月9日生，於文久3年即西元1863 年結婚，有戶籍謄本、年代換算表資料供參（原審卷三第21 9頁、本院卷二第541頁），以此推算，設立人童眾出生之時 距今亦大約200年，渠等設立祭祀公業之時距今亦至少約150
年左右；而祭祀公業童結設立之時久遠，其後因社會動盪， 政權數度更換，以致祭祀公業童結自9年後迄童國柱等3人於 105年5月16日向嘉義市西區區公所申請訂定祭祀公業童結規 約，及選任童國柱等3人擔任管理人之間，並未選任管理人 ，此為被上訴人所不爭執（本院卷二第252頁）；甚且，童 國柱等3人雖經選任為管理人，然因被上訴人童榮州有異見 ，而對童國柱等3人提起確認管理人資格不存在之訴，經嘉 義地院106年訴字第586號判決駁回確定（不爭執事項⒌）。 足見祭祀公業童結長久以來未有明確之管理人，其後並因此 而衍生訴訟，自難期待祭祀公業童結經由管理人就土地占用 情事有效管理，被上訴人指伊等占用期間未有其他派下為反 對意思，實係因公業長期無管理人管理之結果，難以認定所 有派下就被上訴人占用系爭土地之事實業已同意。 ④被上訴人又抗辯祭祀公業童結就伊等人使用系爭土地，長久 以來就應繳納之地價稅未為繳納，系爭土地地價稅統一由四 男童眾繼承人（當時為童茂雲）統一繳納地價稅，再由四男 童眾繼承人依房而向各房徵收，歷經數十年未曾變更等語。 查：
⑴祭祀公業童結之土地，其納稅義務人於87年至104年之納稅 義務人係記載祭祀公業童結管理人：童茂雲；105、106年納 稅義務人記載祭祀公業童結管理人：童國柱、童聰成、童棒 鉢，此有嘉義市政府財政稅務局108年2月25日嘉市財土字第 1087002196號函所附之祭祀公業童結87年至106年地價稅繳 納證明書及課稅明細表附卷供參（本院卷二第41頁-123頁） ；惟童茂雲早於89年11月15日死亡，有童茂雲之除戶謄本供 參（本院卷二第235頁），若童茂雲確實際擔任祭祀公業童 結之管理之職，於童茂雲死亡後，無法再行管理人職責，則 在90年至104年間即無可能由童茂雲繳納，而納稅義務人之 管理人部分亦不當記載童茂雲，以此推斷，足見地價稅繳納 證明書所載祭祀公業童結管理人，應係稅務局依繳納人申報 而填載，稅務局未實質查核，非可因繳款書記載納稅義務人 為童茂雲，認定童茂雲確為實際上管理人，自更無從因有此 記載，而認定分管協議之事實。
⑵且依被上訴人主張，祭祀公業童結之四房設立人約定就系爭 土地劃分四塊分別管理使用，姑不計被上訴人主張四房受讓 三房之4分之1所有權，惟大房、二房既各取得4分之1之使用 權，理應繳納相應4分之1之地價稅，然上訴人主張二房所設 董將軍廟所繳納之地價稅不足4分之1，此據提出董將軍廟支 付地價稅帳目明細影本、董將軍廟支付地價稅明細為證（本 院卷二第131頁-135頁），且為被上訴人所不爭執（本院卷
二第188頁）；經核對上訴人所提董將軍廟支付地價稅帳目 明細及前述嘉義市政府財政稅務局函覆本院之地價稅繳納證 明書所載，與上訴人所提之地價稅明細相符，以此計算，董 將軍廟繳納地價稅不足4分之1，自可採認。雖被上訴人辯稱 ：將軍廟支付之地價稅是以地價稅總額除以4再除以3再乘以 2來繳納（即稅金總額6分之1），除以4之理由為4房，乘以3 分之2則係因董將軍廟本應負擔童金字這份，但又借用到童 國柱土地，所以總共繳納2份等語（本院卷二第188頁），然 被上訴人就將軍廟之位置，業已提出將軍廟坐落位置圖附卷 供參（本院卷一第345頁），而依該位置圖所示，被上訴人 所主張二房所分得之位置即系爭土地右上角部分，又分為Z1 、Z2、Z3三部分，其中將軍廟所占用位置僅為Z3之右半部， 計約占用二房之6分之1，並無被上訴人所稱占用約3分之2之 情形，被上訴人以將軍廟因占用二房之童金字及借用童國柱 土地而應負擔4分之1地價稅之3分之2，自不足採。 ⑶況且，關於地價稅之繳納，或出於占用系爭土地之事實，或 因認定對系爭土地有使用之權，或基於祭祀公業所有派下之 約定，均有可能，故難以繳納地價稅，而認定繳稅者對於系 爭土地享有與繳稅比例相等之使用權。此從被上訴人所述將 軍廟繳納稅金之比例係因除占用童金字及童國柱所使用面積 ，故繳納二房之3分之2地價稅等語，亦可得知；依被上訴人 之主張，關於地價稅之繳納，係以占用之土地計算，非以權 利之有無認定，據此，被上訴人以其繳納地價稅，主張就系 爭土地有占用之權，自難採信。
⑤被上訴人另辯稱：證人童永森之證言足證系爭土地經分管協 議等語；惟據證人童永森證述：父親有說過祭祀公業童結這 個宗族，渠小時候就沒有住那邊，渠住在另1筆土地，在同 1村，一樣是下埤里，離祭祀公業約1個四合院的距離而已， 渠父親之前沒有住過祭祀公業那塊土地上，渠這一房都沒有 住過那邊，從出生之後都住渠現在處所，那裡是叔公童長興 、童長安、童長源還有他們的子嗣住的，土地上是傳統的四 合院，渠出生時就有了，以前分大、二、三、四房，各房分 1個區塊，渠是算大房，童長安、童長興、童長源也是大房 ，大房有的人住在系爭土地上，有的人不住在那塊土地上， 渠沒有聽說為何其他人不能使用系爭土地，從懂事以來，大 家都在那塊土地上住好好的，渠現住地是自己買的，跟祭祀 公業無關，渠父親只有說渠等就土地有份，但就大、二、三 、四房的人，各房分在系爭土地的何位置，及從何時開始沒 有講，渠可以指出大、二、三、四房分在系爭土地上實際居 住的位置，從懂事以來就是這樣了等語（原審卷三第430頁
-434頁）；而證人童永森於作證時，當庭於複丈成果圖上畫 出系爭土地上大、二、三、四房居住使用之位置並當場簽名 （原審卷一第289頁）；從童永森所繪之位置，其中系爭土 地左下方為三房使用、左上方為四房使用，此與被上訴人所 稱四房依分管協議有權占用之位置大致相符。惟依證人童永 森所證，僅足認定各房實際占用位置，然就各房占用之原因 ，並未證述，尚難據證人童永森之證述，認定分管協議之事 實。況被上訴人既稱44年締結賣渡證書後，祭祀公業童結三 房當時之派下員隨即將系爭土地4分之1之管領部分即系爭土 地左下角交付予四房當時之派下員，爾後四房當時之派下員 隨即在前開新購得之管領部分興建附圖所示D1、C、E等房屋 等語（本院卷一第305頁），惟童永森於00年0月00日生，有 戶籍謄本為憑（原審卷二第235頁），則童永森係在被上訴 人所稱賣渡證書簽立之後出生，當時四房早已依賣渡證書占 用三房原得使用之系爭土地左下角，則童永森又如何得知三 房於系爭土地左下角居住使用，並於複丈成果圖左下、左上 分別標示3、4，表示左下角、左上角分別由三房、四房占用 ？由此，益見童永森所證，實不可採，亦難依渠所證而認定 分管協議之事實。
⑥又被上訴人另主張四房派下童茂雲過世前，祭祀公業均由童 茂雲打理，於童茂雲過世後，台灣糖業股份有限公司（下稱 台糖公司）欲將土地回收，亦由童榮州出面承租並負擔公業 墓地租金等語，並據提出童榮州與台糖公司訂立之土地租賃 契約書為憑（本院卷二第399頁-419頁），惟該租賃契約所 載承租人係童榮州，出租人為台糖公司，然除此之外，並無 關於祭祀公業童結之記載，亦無童榮州經祭祀公業童結授權 之任何證明，則該租賃契約書，係童榮州以個人名義所為， 亦難據此認定分管協議之事實。
⒋據上所述，被上訴人主張分管協議之事實，雖提出地價稅、 房屋稅繳納證明、賣渡證書為證，惟上開證據均不足為分管 協議存在之證明，而被上訴人除前開證據外，就分管協議存 在之事實，未能提出任何證據為證，被上訴人主張祭祀公業 童結之四位設立人曾就系爭土地成立分管協議，公業四房就 系爭土地左上角部分有使用之權，及四房派下童茂雲、童勝 雄及童新福於44年間取得系爭土地左下角使用權後，又於46 、47年間同意未入派下之人邱朝春即林清波、邱祈順之祖父 於系爭土地上興建附圖所示建物C，爾後由邱朝春後代繼承 使用迄今，現為林清波、邱祈順所使用，故林清波、邱祈順 就系爭土地亦有使用之權，自亦不可採。
㈢被上訴人抗辯上訴人之主張違反誠信原則，屬權利濫用部分
：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第14 8條定有明文。再按權利之行使，不得違反公共利益，或以 損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。該條所 稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因 權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使 所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得 利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為 以損害他人為主要目的，此乃權利社會化基本內涵之當然解 釋。次按，土地已成為供公眾使用之公共交通道路，基於公 益上之理由，雖私人仍有該供公眾使用之土地，然應受公眾 使用之限制。此時，土地所有人如仍主張所有權，排除公共 交通道路之設施，請求交還土地，其所有權之行使，是否違 反公共利益，而與民法第148條第1項所定權利濫用之禁止規 定有違，即有斟酌餘地（最高法院80年度台上字第2567號裁 判要旨參照）。又在私法領域，權利人固得自由決定如何行 使其權利，惟倘權利人就其已可行使之權利，在相當期間內 不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起相對人正當 信任，以為權利人不欲行使其權利，惟權利人忽又出而行使
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