臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度侵上訴字第250號
上 訴 人
即 被 告 孫子原
選任辯護人 鄭植元律師
王又真律師
上 訴 人
即 被 告 楊育晟
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院 106年
度侵訴字第53號中華民國 107年12月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第409號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○與丙○○於民國 105年11月、12月間，為同一所大學 之學生，二人並為相識之學弟、學長關係。乙○○於 105年 11月中旬某日，透過手機交友軟體認識代號 0000甲000000號 女子（88年4月生，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱B女）， 知悉 B女正在準備大學考試，認有機可乘，遂與丙○○謀議 伺機將 B女約至丙○○之租屋處強制性交。其等謀議既定， 即共同基於強制性交之犯意聯絡，先推由乙○○於 105年12 月7日晚間某時許，在上開大學圖書館內，向B女虛偽介紹丙 ○○乃該大學雙主修醫學系及牙醫系之學生，使 B女誤認丙 ○○為成績優異之人；再由乙○○於105年12月8日20時許， 佯以至丙○○之租屋處拿取丙○○之高中筆記為由，與 B女 相約在臺南市○區○○街 000號之全家便利商店碰面，三人 再一同前往丙○○位在臺南市○區○○路00號 0樓之租屋處 。待抵達該租屋處後，丙○○即照先前謀議，佯裝至其承租 之房間內拿取筆記，乙○○則與 B女一同至丙○○所承租房 間旁之空房間內，坐在床墊上等候。乙○○在與 B女聊天等 待過程中，先親吻B女之右頸，並撫摸B女之腰部及胸部，經 B女將乙○○推開後，乙○○仍不顧B女反對之意，強行將 B 女之上衣及內衣掀開，並將 B女內衣之背扣解開，以手撫摸 及以嘴親吻 B女之胸部。此時，丙○○進入該房間，見狀假 意要幫助 B女而將乙○○拉開，並安撫B女，待B女開始整理
衣著時，丙○○卻阻止B女整理衣著之動作，並強行撫摸B女 之腰部及胸部，乙○○亦順勢將 B女撲倒在床墊上，由丙○ ○壓住B女之雙手，乙○○強行脫去B女之上衣及內衣、外褲 及內褲。丙○○見 B女之衣、褲遭乙○○脫去，隨即脫掉自 己全身之衣、褲，欲以其陰莖插入 B女之陰道，卻無法順利 勃起；B 女則趁隙跑離床墊欲打開該房間之房門向外求救， 乙○○立即將B女強行拉回床墊，過程中致B女左腳撞到桌腳 而受傷，乙○○並跨坐在 B女之腹部上壓制B女，復不顧B女 以腳踹踢、以手搥打反抗之動作，以頭部頂住 B女之左膝蓋 、右手推B女之右膝蓋，丙○○亦出手合力將B女緊閉之雙腳 強行打開。丙○○因其陰莖仍無法勃起，遂以手指插入 B女 之陰道，並舔B女之下體，之後乙○○起身繼續強舔B女之鎖 骨、後頸，吸吮 B女之右乳頭，同時以手撫摸自己之陰莖， 丙○○亦強行吸吮 B女之左乳頭，而共同以上開強暴方式， 抑制B女之反抗，對B女為性交行為一次得逞。嗣乙○○射精 在手上後，即下樓騎車離去，丙○○見乙○○離開後，亦讓 B女自行離去，B女則將其遭性侵害之事告知學校之輔導老師 ，由學校通報員警處理後，為警循線查悉上情。二、案經B女及B女之父即代號0000甲000000A號（真實姓名、年籍 資料詳卷，亦為B女之監護人即法定代理人，下稱A男）訴由 臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
本案檢察官所舉用以證明被告乙○○、丙○○犯罪，並為本 判決所引用之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告二 人及其等選任辯護人、指定辯護人爭執證據能力，且迄至本 案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述 證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳 述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相 當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟 法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告及證人於警 詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至檢察官所舉 用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據 ，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋， 亦有證據能力。
二、得心證之理由：
㈠訊據被告乙○○對於上開犯罪事實，均坦承不諱；而被告丙 ○○前於警詢、偵查及原審審理中，雖否認共同強制性交犯 行，辯稱與被告乙○○並無強制性交之犯意聯絡及行為分擔
，所為僅構成強制猥褻云云，惟其於本院審理中，對於上開 犯罪事實亦已坦承不諱，且被告乙○○於偵查及原審審理中 ，亦以證人身分對被告丙○○涉案情節證述明確（見偵一卷 第53頁正面至54頁正面、原審卷第 98頁反面至112頁正面） ，所證情節核與 B女於偵查中具結證述之內容相符（見偵一 卷第 5至10頁）。再參諸被告乙○○、丙○○二人於本案案 發前之LINE對話內容，兩人對於何時邀約 B女外出、被告丙 ○○假冒雙主修牙醫系之身分、被告丙○○佯以拿取筆記之 事由將B女誘至被告丙○○租屋處，以及意欲共同對B女為性 交行為等，均多所談論（見警卷第21至31頁），再再均顯示 被告乙○○、丙○○二人對本案犯行有事前謀議。 ㈡又B女於案發後之 107年12月9日前往醫院驗傷，檢驗結果受 有四肢多處瘀傷，左腳挫傷、右小陰唇0.5×0.5公分擦傷、 處女膜9點鐘0.2×0.2公分擦傷、處女膜5點鐘0.2×0.2公分 擦傷及左上陰道穹窿 0.5×0.5公分擦傷等傷害，而B女當日 所著胸罩、內褲經送內政部警政署刑事警察局採樣檢驗結果 ，於內褲褲底內層斑跡檢出一男性Y染色體DNA甲STR主要型別 ，與被告丙○○型別相符，研判含有唾液；於胸罩右、左罩 杯內層處（相對乳頭位置）斑跡，檢出另一男性Y染色體DNA 甲STR主要型別，與被告乙○○型別相符，有受理疑似性侵害 事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局106年3月13日刑 生字第1058021763號、106年4月19日刑生字第1060031283號 函（含B女內褲採樣位置照片）、106年7月20日刑生字第106 0046846 號鑑定書各一份在卷可憑（驗傷診斷書外放於警卷 證物袋；其餘函文見偵二卷第21至23、27至28、38頁），足 證 B女所證欲逃離現場時遭被告乙○○拉回以致左腳碰撞桌 腳而受傷乙情屬實，更可見被告二人以強暴方式壓制 B女， 致其不能抗拒而對其為手指插入陰道，舔其下體、吸吮胸部 之性交行為。
㈢再者，B 女進出上址租屋處時，分別為該租屋處一樓服飾店 老闆姜○○呈及二樓房客潘○峯親自或透過監視錄影畫面所 見，亦據姜○○呈、潘○峯二人於警詢中證述在卷（見警卷 第14至17頁），並有臺南市○區○○路00號前監視錄影翻拍 照片十張（見警卷第53至57頁）存卷可參。此外，復有 B女 繪製之現場圖一紙、B 女與其家教間之LINE對話訊息翻拍照 片十六張、B 女與被告丙○○之對話紀錄截圖八張、被告丙 ○○之房屋租賃契約書一份、案發現場照片十五張在卷可資 佐證（見警卷第18、36至43、49至50、73至78頁；偵一卷第 23至30頁）。
㈣綜上事證，堪認被告乙○○、丙○○二人之自白與事實相符
，應可採信。本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依 法論科。
三、論罪及刑之加重、減輕：
㈠按刑法第221條第1項之強制性交罪，係以對於男女以強暴、 脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交之行 為者，為其構成要件。所謂「強暴」，係指以有形之暴力行 為（例如拳毆、掌擊、掐捏、以器物打擊或用繩捆綁等）加 諸被害人之身體，以抑制其抗拒之謂（最高法院 101年度台 上字第1786號判決意旨參照）。又刑法第 222條第1項第1款 之共同強制性交罪，本質上屬刑法第28條之共同正犯，而共 同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問 犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同 實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為 之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應 對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院 108年度台上 字第340號判決意旨參照）。
㈡查被告二人乃不顧B女反抗，以共同壓制B女等方式，由被告 丙○○將手指插入 B女陰道，業如前述。是核其二人所為， 均係犯刑法第 222條第1項第1款之共同強制性交罪。被告二 人於強制性交前後所為撫摸及親吻 B女胸部、下體等猥褻行 為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪；而被告二 人於強制性交過程中因施用強暴行為所致 B女受傷部分，則 為強暴行為之當然結果，亦不另論罪。被告二人就本案強制 性交犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈢復按「刑法第 222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定 對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲 之男女犯之者，亦列為加重條件之規定。惟兒童及少年福利 與權益保障法所稱之少年，依同法第 2條規定，係指12歲以 上未滿18歲之人。如成年人二人以上共同對12歲以上、未滿 14歲之少年，以藥劑強制性交者，僅論以刑法第222條第1項 第1款、第2款、第4 款之加重強制性交罪。而共同對於同屬 少年之14歲以上、未滿18歲之人以藥劑強制性交者，其情節 較輕，倘論以刑法第222條第1項第1款、第4款之加重強制性 交罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 規定加重其刑，顯然失衡。是就此情形，應認該加重強制性 交罪，就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定，不得再 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重 其刑」（最高法院103年度台上字第 19號判決意旨參照）。 查被告二人於為本案行為時為成年人，B 女則為未滿18歲之 少年等事實，固有其等之年籍資料在卷可佐，惟參諸前引最
高法院判決意旨，本案應認刑法第 222條第1項第1款之規定 屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之特別處 罰規定，不再依該項前段之規定加重其刑。
㈣按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為 判斷（最高法院 104年度台上字第3880號判決意旨參照）。 查被告乙○○於上揭時、地與被告丙○○共同對 B女為強制 性交犯行，固為法所不容，惟審酌被告乙○○於犯本案前並 無任何犯罪前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份 在卷可查，而案發之後，被告乙○○於首次接受員警詢問時 ，即坦承全部犯行（見警卷第1至3頁），於案發後亦在辯護 人及家人協助之下，積極且持續地與告訴人 A男商討和解事 宜，賠償B女所受損害，終獲A男之原諒，並與A男、B女和解 成立，A男亦請求法院減輕被告乙○○之刑度，有A男親自及 代理B女所書立之和解書、給付賠償金之支票影本、A男之陳 述意見書及原審公務電話紀錄各一份附卷可憑（見原審卷第 132至135、137 頁），足認被告乙○○犯後復已深感後悔， 積極彌補己過。是被告乙○○既已反省其自身應負之刑責、 力謀修復 B女之情感創傷並填補其實質所受之損害，且獲得 A男之原諒，衡以刑法第222條第1項第1款之共同強制性交罪 之法定本刑為 7年以上有期徒刑，本院認縱科以最低法定本 刑，仍稍嫌過重，客觀上尚有情堪憫恕之處，爰依刑法第59 條之規定酌減其刑。至被告丙○○雖於本院審理時已坦承犯 行，然考量其先前仍飾詞卸責否認犯行，且事發之後曾提議 被告乙○○一同刪除兩人間LINE對話紀錄（見警卷第34頁） ，有湮滅證據之舉；且其自案發迄今仍未能與 B女達成和解 ，賠償其所受損害，本院因認並無情堪憫恕之情，是無刑法 第59條規定之適用。
四、上訴理由之論斷：
㈠原審以本案事證明確，依法論罪，並審酌被告二人均受高等 教育，明知兩性本應互相尊重，竟為滿足私慾，即背叛 B女 之信任，誘使B女至陌生之環境後，共同以強暴方法對B女為 性交行為，其等所為不僅敗壞社會善良風俗，更使 B女身心 飽受折磨，對 B女日後人格發展及心靈健全實已產生負面之 影響，應予嚴厲非難；兼衡被告二人年紀尚輕、素行、智識 程度、案發後之職業、家庭及經濟並身心狀況、犯罪方法、 角色分工、各自之犯後態度；復考量被告二人於強制性交過
程中，被告乙○○之陰莖固有勃起，惟未試圖插入 B女之陰 道，被告丙○○在被告乙○○離去後，即讓 B女自由離去， 足認其等尚非良心已泯、無藥可救之人等一切情狀，分別就 被告乙○○量處有期徒刑5年2月，就被告丙○○量處有期徒 刑7年2月，另敘明被告乙○○業經宣告 5年以上有期徒刑， 無從為緩刑宣告。其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。 ㈡被告乙○○上訴意旨以：
⒈被告乙○○行為時雖已為大學生，惟其自小父親不知去向 、母親則有精神疾患由外祖父母養育長大，成長過程中家 庭功能不全，而每位家庭成員的社會支持系統亦有所欠缺 ，以致造成被告在社交方面之性格自卑，對於性別認知偏 差。且臺灣校園之性別教育尚在發展中，多數人抗拒在公 開場合探討性教育主題，家庭的私領域也因家長過去缺乏 正確的性教育而不知該如何教導孩子；即便舉行過全國公 民投票的這兩年間，仍時常聽到荒謬且錯誤的性別教育教 材與觀念，更何況被告開始對性感到好奇的青少年時期（ 民國95年前後）。沒有受到正確的教導，而功能不彰的原 生家庭、薄弱的社會支持系統亦無法適時導正被告之錯誤 觀念，造成思慮不周的被告犯下本案憾事，被告身邊之長 輩與教師亦十分自責。
⒉被告乙○○案發後終日惶惶不安，常因惡夢驚醒，甚至一 度動念想要自我了斷。但在身旁長輩、心理師的陪伴和鼓 勵下，轉念深切反省自己，並明白世界不會就此停滯，必 須繼續成長，因此被告配合諮商，鼓起勇氣參與社會服務 ，藉此認識自己和學習正確的處事態度，矯正錯誤偏差的 觀念，避免再度發生憾事。被告也於警詢及偵查中均坦承 不諱，並積極配合調查及審理、持續尋求與被害人及其家 屬和解之機會，最終獲得被害人及其家屬之諒解。 ⒊被告乙○○在原審兩年多來的程序中，每日深切反省、痛 改前非，應無再犯之虞；而其仍為年少、又本來就患有注 意力不足過動症，如入監執行，監獄之環境恐怕會對其心 理造成難以回復之影響；再者，被告乙○○與母親、年邁 的外公及外婆同住，健康狀況均不佳，家中經濟來源僅有 擔任看護之母親及親友之救濟，本案發生後，被告為求彌 補，孜孜矻矻、鞭策自身，有幸謀得正當職業，倘入監服 刑而必須放棄現職，無疑是對其家庭經濟再一次重擊，且 未來獲釋時，恐無法再求得與現職相當之工作，潛在之影 響非僅有服刑之這段期間。
⒋綜上，被告乙○○之成長及家庭背景顯可憫恕，並懇請考 量被告乙○○復歸之困難及對其家庭之影響，原判決就被
告乙○○部分量刑似有過重，如認被告乙○○應再服社會 勞動或其他刑罰為宜，被告乙○○均願意全力配合，懇請 給予緩刑之機會等語。
㈢被告丙○○上訴意旨則以：被告丙○○收到判決書後，內心 的後悔煎熬不曾間斷，且也衷心希望能與告訴人的家屬達成 和解，然因告訴人所提出之和解金額，被告丙○○無力負擔 ，家人亦不同意代為支付，懇請考量被告丙○○有和解之誠 意，從輕量刑等語。
㈣惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不 得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判決意旨 參照）。查原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑 ，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而 有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情。況， 被告乙○○上訴意旨所指家庭經濟狀況及其與告訴人達成和 解之過程，原審均已於量刑時妥為斟酌；而本案犯罪情節實 屬重大，對 B女身心所造成之傷害亦非單純金錢所能彌補。 原審考量被告二人之犯罪分工、犯後態度等一切情狀，對被 告乙○○適用刑法第59條之規定酌減其刑後，量處有期徒刑 5年2月；另於被告丙○○於原審否認部分犯行且未能與告訴 人 B女達成和解之情況下，量處有期徒刑7年2月，量刑均已 從輕。被告二人上訴意旨猶執前詞指摘原審量刑過重，並無 理由。又被告乙○○所犯共同強制性交罪之最低法定本刑為 7年以上有期徒刑，即便依刑法第59條酌減，仍不得宣告2年 以下有期徒刑，是本即無從為緩刑之宣告。被告乙○○上訴 意旨求仍為緩刑宣告之請求，亦無理由。從而，本案被告二 人上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳書嫺提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 張瑛宗
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊宗倫
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
〔附錄〕卷證對照表：
1.警卷：臺南市政府警察局第一分局南市警一偵字第1050621192 號刑案偵查卷宗
2.偵一卷：臺灣臺南地方檢察署105年度他字第5987號偵查卷宗3.偵二卷：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第409號偵查卷宗4.原審卷：臺灣臺南地方法院106年度侵訴字第53號刑事卷宗5.原審密卷：臺灣臺南地方法院106年度侵訴字第53號刑事卷宗( 禁閱卷)
6.本院卷：臺灣高等法院臺南分院108年度侵上訴字第250號刑事 卷宗