臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第739號
108年度上訴字第912號
上 訴 人
即 被 告 吳柏輝
指定辯護人 邱麗妃律師（義務辯護人）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
7 年度訴字第534 號、108 年度訴字第326 號中華民國108 年5
月8 日、同年月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察
署107 年度毒偵字第781 號、107 年度偵字第2112號、第6463號
、108年度毒偵字第566號），提起上訴，本院合併判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院認定之事實、證據及理由與第一審判決書記載相同，茲 引用之，如附件一、二。
二、本案被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法 第371 條之規定，不待其陳述，逕行判決。
三、上訴駁回之理由
㈠被告上訴理由及辯護人辯護理由略以：
⒈原審法院107 年度訴字第534號部分（即附件一） ⑴被告坦承犯行，惟被告於偵查中供出毒品來源為許居財，且 許居財因此經檢察官偵查後起訴，又經原審法院以107 年度 訴字第1045號刑事判決販賣毒品之罪刑，依最高法院107 年 度臺上字第2787號刑事判決見解：被告之供述有無因而查獲 其他正犯或共犯，應由事實審法院本於其職權，綜合卷內相 關事證加以認定，並不以行為人所指毒品來源之正犯或共犯 經起訴及判決確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起 訴處分或判決無罪確定，逕認並未查獲，因此不符毒品危害 防制條例第17條第1 項減免其刑之規定。原審率以原審法院 107 年度訴字第1045號刑事判決並未認定許居財販賣毒品予 被告，即謂本案並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之 適用，尚有不當。
⑵原審就被告轉讓第一級毒品罪部分，量處被告有期徒刑7 月 ，但就被告施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑10月，然 施用毒品僅係自傷行為，未侵害他人法益，轉讓毒品傷害他 人身心，反社會性較高，施用毒品罪部分，原審卻量處較轉 讓毒品罪為高，顯有過重，有違比例原則。
⒉原審法院108年度訴字第326號部分（即附件二） 被告於偵審中自白施用第一級毒品罪，應依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定，減輕其刑，被告施用毒品乃因罹患 淋巴癌大腸癌合併骨髓轉移，脊椎狹窄病症，為了抒解身體 疼痛難耐等生理上之不適，才施用毒品，請從輕量刑。 ㈡本院認為：
⒈原審法院107 年度訴字第534 號部分（即本院108 年度上訴 字第739號部分）
⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言 。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並 兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案 被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，則 被告不得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法 院100 年度臺上字第4787號刑事判決見解參照，此為本院一 貫之見解）。又毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出 毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其 所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品 來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警 方因而查獲他案之正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規 定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案 予以減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲」， 須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條 例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫 無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上 較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確 因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供 應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所 列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑 之規定（最高法院104 年度臺上字第620 號刑事判決見解參 照，此亦為本院一貫見解）。
⑵本案被告因涉犯販賣第一級毒品案件（即本案），於107 年 1 月11日警詢時固供稱其「施用」毒品來源係向許居財、黃
建翰購買，同日偵訊中供稱其販賣毒品之來源係向黃建翰、 許居財購買，有上開筆錄可參，經原審函詢後，臺灣臺南地 方檢察署回復認依被告供述毒品來源為許居財、黃建翰，經 執行通訊監察後，查獲許居財販賣毒品，黃建翰則未查獲販 賣毒品，此有臺灣臺南地方檢察署107 年5 月24日南檢文道 107 偵2112字第1079014790號函、同署108 年1 月10日南檢 銘道107 偵2112字第1089002020號函可參。再依卷附原審法 院107 年度訴字第1045號刑事判決可知，檢察官查獲並起訴 許居財販賣第一級毒品海洛因者，乃許居財販賣海洛因予李 明裕、張耀鐸、陳信和3 人，並無販賣海洛因予被告之事證 ，原審法院亦依卷內事證，判決許居財販賣海洛因予上述3 人，核均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒 品罪，判處罪刑在案。以上可認，被告雖供述許居財販賣毒 品，但許居財是否為被告販賣毒品之來源，警方而因此查獲 許居財販賣毒品予被告，即無實證可佐，當信許居財之販賣 海洛因，與被告取得海洛因而販賣，兩者並無直接關聯，檢 警並未因被告之供述，而查獲被告之毒品來源為許居財，尚 不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。 ⑶又被告於上述涉犯本案，檢察官於107 年1 月11日訊問後具 保在外，同年4 月25日檢察官提起公訴後，被告逃匿，經原 審於107 年11月26日發布通緝，於同年12月19日經警緝獲， 被告於緝獲當日向警坦承於該日中午施用海洛因，海洛因來 源係於同年月17日、19日，以吳登耀的手機LINE通訊軟體， 向童貴鵬購買海洛因新臺幣（下同）3 千元、2 千元，此有 各該筆錄、起訴書可憑，足見被告於具保在外期間，仍持續 施用毒品，至通緝被捕當日中午，仍在施用。則倘被告於本 案此部分係向許居財購買海洛因，其於107 年1 月11日供出 許居財後，同日具保在外直至緝獲時止，施用毒品之慣習既 然持續不斷，理應持續撥打電話向許居財購毒止癮，實符常 理及被告之交易習慣，被告向毒友再度探詢取得許居財的通 訊方式，亦無困難，然據原審法院107 年度訴字第1045號刑 事判決所示，警方通訊監察所得，僅李明裕、張耀鐸、陳信 和3 人於107 年3 月12日至19日這段期間向許居財購毒，並 無被告向許居財購毒之通訊監察紀錄，以上事證足徵被告供 述其於本案之毒品來源為許居財，實屬可疑，極可能係被告 知悉許居財販毒予他人，卻向警供述許居財販毒予其本人。 本院綜合卷內以上相關事證，不認被告於本案此部分之毒品 來源為許居財，並認縱傳喚許居財訊問，亦無從依許居財於 本院之證述即共犯之自白，得出查獲許居財販賣海洛因予被 告之結論，故認無傳喚許居財訊問之必要，要與辯護人所指
最高法院107 年度臺上字第2787號刑事判決之見解無違。 ⑷至本案轉讓海洛因及施用海洛因之量刑部分，原審認被告轉 讓第一級毒品罪部分，合於毒品危害防制條例第17條第2 項 偵審自白減刑之規定，又被告為累犯，故予先加後減，被告 施用第一級毒品部分，則為累犯，應加重其刑，且無減刑規 定之適用，原審再審酌被告轉讓、施用毒品之犯罪動機、情 節、所生危害，及被告家庭、生活、身體、經濟、智識程度 等一切情狀，量處被告轉讓第一級毒品罪部分為有期徒刑7 月，施用第一級毒品罪部分為有期徒刑10月，兩者刑度高低 有別，乃因有無適用上述自白減刑規定所致，自不能如辯護 人所言，單純兩罪間有無侵害他人法益及反社會性高低與否 ，認施用第一級毒品罪之量刑必須低於轉讓第一級毒品罪之 量刑，始稱允當。
⑸原審認被告施用、販賣、轉讓第一級毒品罪各罪，事證明確 ，因予論罪科刑，並審酌如附件一原審判決所示量刑事由， 分別量處被告有期徒刑10月、7 年8 月、7 年8 月、7 月， 並定其應執行刑有期徒刑8 年2 月，販賣第一級毒品罪部分 並依法諭知沒收（犯罪所得部分同時諭知追徵價額），其認 事、用法、量刑及定刑，要與比例原則、平等原則、責罰相 當原則無違。被告上訴及辯護人猶執前詞，認原審判決不當 ，為無理由，應予駁回。
⒉原審法院108 年度訴字第326 號部分（即本院108 年度上訴 字第912號部分）
⑴原審以被告之自白、尿液採驗同意書、採集尿液姓名對照表 、濫用藥物檢驗報告等為據，認被告犯毒品危害防制條例第 10條第1 項施用第一級毒品罪，事證明確，且被告為累犯， 應法應加重其刑，並審酌被告多次施用毒品之素行、施用毒 品所生危害、犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑7 月 ，本院再審酌被告前述身體狀況及其犯罪動機，並通緝期間 仍再犯本案此部分施用毒品案等情狀，認原審之量刑並無過 重之情形。至被告上訴主張原審未斟酌其身體狀況，然本院 認為縱予斟酌，被告犯罪情狀顯非輕微，其為累犯加重其刑 並無違誤，原審科以加重刑度後之最低刑度有期徒刑7 月， 自無過重而不當可言。另依毒品危害防制條例第17條第2 項 偵審自白減刑之規定，僅適用犯同條例第4 條至第8 條之罪 ，不及於本案此部分犯同條例第10條第1 項之罪，被告上訴 主張應適用上述規定減輕其刑，並無所據，自難照准。 ⑵被告上訴猶執前詞，認原審量刑過重，為無理由，應予駁回 。
四、應適用之法律
依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，作成本判決。五、本案經檢察官謝欣如、蔡佩容提起公訴，檢察官廖舒屏、郭 文俐於原審實行公訴，檢察官陳建弘於本院實行公訴。中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
本案附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。