臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第732號
上 訴 人
即 被 告 謝瀚毅
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方
法院107 年度訴字第972 號中華民國108 年3 月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第4336、4384、
4649號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號6 所處罪刑，及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。其他上訴駁回（原判決關於其附表一編號6 所宣告之沒收，及關於其附表一編號1 至5 、7 至14所處罪刑及所宣告之沒收）。上開撤銷改判及上訴駁回關於有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之 第二級毒品，且甲基安非他命同時為藥事法所稱之禁藥，依 法禁止持有、販賣及轉讓，竟持用其所有之黑色華碩廠牌智 慧型行動電話1 支（搭配門號0000000000號、門號00000000 00號SIM 卡各1 張）作為聯絡工具，而分別㈠、於附表一編 號1 、3 至8 所示時、地，基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，為如附表一編號1 、3 至8 所示之販賣第 二級毒品甲基安非他命與劉淑芬（2 次）、廖仕凱（5 次） 之犯行。㈡、於附表一編號2 、9 至14所示時、地，基於轉 讓禁藥即甲基安非他命之犯意，為如附表一編號2 、9 至14 所示之轉讓禁藥即甲基安非他命與劉淑芬（1 次）、張亦辰 （2 次）、留承漢（1 次）、陳桂生（3 次）之犯行。嗣經 警依臺灣雲林地方法院核發之107 年度聲監字第43號通訊監 察書，對序號000000000000000 號行動電話（劉淑芬持用） 實施通訊監察，及依臺灣雲林地方法院核發之107 年度聲監 字第140 號通訊監察書、107 年度聲監續字第282 號通訊監 察書，對乙○○持用之上開行動電話門號實施通訊監察，始 悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文 。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（ 包括書證），檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院審理中 均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第 139-142 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定， 認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據 ，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭 執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本 件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先 敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實業據被告於警偵訊、原審及本院審理時均坦承 不諱（見偵4384卷第5-30、43-44 、81-82 頁；原審卷第75 、80-86 、128 頁；本院卷第139 、144-148 、188 、200- 204 頁），經核與證人劉淑芬（見警389 卷第69-76 ；他27 2 卷第59頁反面）、廖仕凱（見他272 卷第41-44 、62-63 頁）、張亦辰（見他272 卷第99-101、123 頁）、留承漢（ 見他272 卷第85、96頁）、陳桂生（見他272 卷第66-68 、 81頁）證述之內容相符。此外，並有如附表二編號1 至14所 示之通訊監察譯文、通訊監察書及電話附表（譯文出處詳附 表二編號1 至14「備考」欄②所載；通訊監察書及電話附表 出處詳附表二編號1 至14「備考」欄③所載）附卷可稽。㈡、按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品 購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證 據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。 惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必 要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述 之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁， 販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代 號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面
時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖 非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者 之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者 ，仍不得謂非補強證據（最高法院104 年度台上字第148 號 判決意旨參照）。本案依附表二編號1 至14所示之通訊監察 譯文內容所載，固未直接提及欲交易、轉讓毒品、禁藥名稱 及金額、數量等與毒品、禁藥交易有關之明確內容或暗語， 惟觀諸前開通訊監察譯文，被告與證人劉淑芬、廖仕凱、張 亦辰、留承漢、陳桂生通話之時間及內容簡短，主要在確認 對方之所在位置及相約見面地點，而避免提及見面之目的， 此與常人使用電話之習慣迥異，屬實務上常見之毒品、禁藥 交易對話，意在躲避檢警單位之通訊監察，則依該等通訊監 察譯文之情節整體觀之，顯示通話雙方就交易標的等內容存 有一定默契，而知悉對方所言意思，故而相約見面以便進行 毒品、禁藥交易事宜。是上開通訊監察譯文與被告被訴如附 表一編號1 至14所示之犯罪事實具有相當程度之關聯性，自 得佐證被告有附表一編號1 、3 至8 所示之販賣第二級毒品 甲基安非他命，及附表一編號2 、9 至14所示之轉讓禁藥即 甲基安非他命之犯行。
㈢、又按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣 之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之 風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不 變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入 葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得 ，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委 。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森 嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被 重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被 告與毒品買受人劉淑芬、廖仕凱，並非至親或有特殊情誼， 倘無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利等情，豈有甘冒遭 警查緝之風險而為販賣毒品甲基安非他命之違法行為。況被 告於原審已自承：伊就本案販賣甲基安非他命之部分，都是 賺吃的等語（見原審卷第85頁），且於原審及本院審理時均 供承其意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，是被告販
賣毒品甲基安非他命，確係有利可圖，而主觀上具有營利之 意圖甚明。
㈣、依上開調查所得之證據綜合判斷，被告所為自白與前揭證人 之證述相符，且無重大矛盾、瑕疵，亦未違背經驗法則與論 理法則，並經調查前述各項補強證據，已足資證明被告所為 之任意性自白與事實相符，應堪採為被告有罪之證據。是被 告有於附表一編號1 、3 至8 所示時、地，販賣第二級毒品 甲基安非他命與證人劉淑芬、廖仕凱，及於附表一編號2 、 9 至14所示時、地，無償轉讓禁藥即甲基安非他命與證人劉 淑芬、張亦辰、留承漢、陳桂生之事實，均堪認定，皆應依 法論科。
二、論罪：
㈠、按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥 。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明 文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者， 其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉 讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法 條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處 斷。而104 年12月2 日修正公布之藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣〈下 同〉5,000 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第 2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期 徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲 基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以 院臺法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑 之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，為淨重10公克以上 ）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例 第8 條第6 項、第9 條第1 項各有加重其刑至2 分之1 之特 別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條 第1 項之規定處罰（最高法院102 年度台上字第2405號判決 意旨參照）。
㈡、查被告就附表一編號2 、9 至14所為無償轉讓甲基安非他命 與劉淑芬、張亦辰、留承漢、陳桂生之重量，並無證據證明 已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款 規定，第二級毒品淨重10公克以上之規定，又其轉讓之對象 亦非未成年人，故本件並無毒品危害防制條例第8 條第6 項 、第9 條第1 項之加重事由，自應依藥事法處罰。是核被告 就附表一編號1 、3 至8 所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號2 、9 至14 所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。至藥事法
因無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是 被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無 因吸收而不另論罪之情形。又被告販賣前持有第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。被告所犯上開14罪，時間、地點不同，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
㈢、刑之減輕事由：
１、毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分：⑴、按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源」， 依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之 「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯 之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他 案之正犯或共犯，祇能就該另案依上述規定減輕或免除其刑 ，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其 刑。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所 列之罪之毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該 其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所 謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒 品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，具有關聯性，始稱 充足。具體以言，必須所供出之毒品來源，與其被訴之各該 違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得減免其刑， 並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在 時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或 共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或 共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同 條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免 除其刑之規定（最高法院104 年度台上字第1690號判決意旨 ）。
⑵、查被告於警詢時供承：如附表一編號6 所示，伊於民國107 年3 月12日17時40分許，在雲林縣○○鎮○○○○區門口， 販賣毒品甲基安非他命與廖仕凱之毒品來源，係其前女友甲 ○○等語（見偵4384卷第71-72 頁）；於本院則供陳：如附 表一編號1 、3 至8 所示伊販賣與劉淑芬、廖仕凱之毒品甲 基安非他命，均是其等向伊購買之當日，即107 年1 月20日 、同年3 月4 日、3 月8 日、3 月12日、3 月14日、3 月19 日、3 月20日，伊沒有毒品甲基安非他命，「當日」才去跟 甲○○拿來販賣與劉淑芬、廖仕凱，其販賣毒品甲基安非他 命之來源係甲○○等語（見本院卷第137 、148 頁）。被告 及辯護人因此主張被告所為如附表一編號1 、3 至8 所示販 賣毒品甲基安非他命與劉淑芬、廖仕凱共7 次之犯行，被告
均有供出毒品來源為甲○○，均有毒品危害防制條例第17條 第1 項減輕其刑規定之適用。經本院函詢臺灣雲林地方檢察 署後，該署函覆：本件有因被告之供述而查獲甲○○等語， 有臺灣雲林地方檢察署108 年6 月25日雲檢永宙107 偵4336 字第1089017637號函（見本院卷第133 頁）在卷可稽。又臺 灣雲林地方檢察署檢察官偵查後，認甲○○明知第二級毒品 甲基安非他命為法律所禁止販賣之物，仍基於販賣上開毒品 以牟利之犯意，於107 年3 月12日13時許，在雲林縣虎尾鎮 空軍營區門前路邊某處，將第二級毒品甲基安非他命1 包（ 重量不詳），以新臺幣（下同）5,000 元之代價，販賣與被 告，而於108 年5 月14日將甲○○提起公訴等情，有臺灣雲 林地方檢察署檢察官108 年度偵緝字第104 號起訴書（見本 院卷第87-89 頁）附卷足參，堪認被告先於107 年3 月12日 13時許，向甲○○購得毒品甲基安非他命後，嗣於同日17時 40分許將之販賣與證人廖仕凱，是本件被告所為如附表一編 號6 所示販賣毒品甲基安非他命與證人廖仕凱之毒品來源堪 認係甲○○，並因被告供出此次毒品來源為甲○○，因而查 獲甲○○。準此，此次被告販賣毒品甲基安非他命之犯行， 自應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。⑶、至被告所為如附表一編號1 、3 至5 、7 至8 所示販賣毒品 甲基安非他命與劉淑芬、廖仕凱之犯行，其中附表一編號1 、4 、5 部分，被告販賣毒品甲基安非他命之時間，分別為 107 年1 月20日、同年3 月4 日、3 月8 日，均在被告於10 7 年3 月12日向甲○○購買毒品甲基安非他命之前，是被告 此3 次販賣毒品甲基安非他命之來源，顯與被告於107 年3 月12日向甲○○購買毒品甲基安非他命無關。另證人甲○○ 則於本院結證：伊雖有於107 年3 月12日，將第二級毒品甲 基安非他命1 包，以5,000 元之代價販賣與被告，但之前伊 並無其他販賣或交付毒品甲基安非他命與被告之行為，又10 7 年3 月14日、同年3 月20日伊並未販賣毒品甲基安非他命 與被告，伊印象中僅有107 年3 月12日販賣毒品甲基安非他 命與被告而已等語（見本院卷第190-191 頁）。是依證人甲 ○○之證述內容，其僅供承前揭於107 年3 月12日13時許， 在雲林縣虎尾鎮空軍營區門前路邊某處，將第二級毒品甲基 安非他命1 包（重量不詳），以5,000 元之代價販賣與被告 之該次遭起訴之犯行，並未供承有於107 年1 月20日、同年 3 月4 日、3 月8 日、3 月14日、3 月19日、3 月20日之各 該「當日」，有販賣或交付毒品甲基安非他命與被告之行為 ，顯與被告上開於本院審理時主張其供出毒品來源均為甲○ ○之情節不符，且乏其他證據足認被告所為如附表一編號1
、3 至5 、7 至8 所示販賣毒品甲基安非他命與劉淑芬、廖 仕凱之犯行，其毒品來源均為甲○○。準此，被告所為如附 表一編號1 、3 至5 、7 至8 所示販賣毒甲基安非他命之犯 行，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適 用。
２、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分： 按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查 及審判中均自白本案如附表編號1 、3 至8 所示各次販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，已如前述，揆諸上開說明， 爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑， 其中如附表一編號6 所示販賣毒品甲基安非他命之犯行，有 2 種以上刑之減輕事由，依刑法第70條之規定，遞減之。至 被告就附表一編號2 、9 至14所為無償轉讓甲基安非他命部 分，被告於偵查及審判中雖始終自白犯行，然是項犯罪既因 法規競合關係，擇一適用轉讓禁藥罪論處，基於法律整體適 用不得割裂原則，無依毒品危害防制條例第17條第2 規定減 刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照） 。
３、刑法第59條減輕其刑部分：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上 字第899 號判例參照）。又按刑法第59條之酌量減輕其刑， 以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定 減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重， 犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院99年度台上字 第1522號判決意旨參照）。查被告所犯本件販賣第二級毒品 罪之最低法定本刑為7 年以上有期徒刑，各該販毒犯行經前 揭刑之減輕後，處斷刑之最低刑度已大幅降低（其中6 次為 3 年6 月以上，1 次為1 年9 月以上），刑罰嚴峻程度已相 對和緩，且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行 為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁 ，被告明知上情，仍為本件販賣第二級毒品犯行，又無因不 得已而為之情由，依一般國民社會感情，其上開販賣第二級 毒品罪行縱處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊無 情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認並無再依刑法第59條 規定酌減其刑之必要。
參、撤銷改判部分（原判決關於其附表一編號6 所處罪刑，及定 應執行刑部分）：
一、撤銷改判之理由：
原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，被告所為如附表一編號6 所示販賣毒品甲基安非他命與證 人廖仕凱之犯行，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，容有違誤。被告上訴意旨，主張其所為 如附表一編號6 所示販賣毒品甲基安非他命與證人廖仕凱之 犯行，有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適 用，為有理由，此部分即屬難以維持，自應由本院將原判決 關於其附表一編號6 所處罪刑，及定應執行刑部分，均予撤 銷改判。
二、量刑：
爰審酌被告正值青壯年，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉 流毒他人牟取不法利益，而販賣第二級毒品甲基安非他命與 他人施用，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重 則為多種犯罪之源頭，對國家社會之傷害可謂至深且鉅，並 兼衡其品性、犯罪之手段，販毒所得為2,000 元，金額非鉅 ，另兼衡被告自陳大學肄業之智識程度，未婚無子女，目前 家中尚有父親，務農之家庭生活狀況（見原審卷第138-139 頁；本院卷第205 頁），暨被告犯後坦承犯行之態度等一切 情狀，量處如主文欄第2 項所示之刑，並與後述上訴駁回之 有期徒刑部分，即原判決關於其附表一編號1 至5 、7 至14 所處有期徒刑部分，定其應執行刑有期徒刑5 年6 月，以示 懲儆。
肆、上訴駁回部分（原判決關於其附表一編號6 所宣告之沒收， 及關於其附表一編號1 至5 、7 至14所處罪刑及所宣告之沒 收）：
一、原判決以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前 段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19 條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，論以 被告附表一編號1 、3 至5 、7 至8 所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；附表一編號2 、9 至14所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。 藥事法因無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯 罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部 分並無因吸收而不另論罪之情形，又被告販賣前持有第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告所犯上開13罪，時間、地點不同，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。再者，被告於偵查及審判中 均自白本案如附表編號1 、3 至5 、7 至8 所示各次販賣第
二級毒品甲基安非他命之犯行，均依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，減輕其刑，至被告就附表一編號2 、9 至 14所為無償轉讓甲基安非他命部分，被告於偵查及審判中雖 始終自白犯行，因此等犯行適用轉讓禁藥罪論處，基於法律 整體適用不得割裂原則，無依毒品危害防制條例第17條第2 規定減刑之餘地。並爰審酌被告所為如附表一編號1 至5 、 7 至14所載之販賣甲基安非他命及轉讓禁藥即甲基安非他命 之行為，戕害國人身心健康，使施用者陷於毒品之危害，更 可能因購毒需求引發犯罪及社會問題，惟念及被告販賣甲基 安非他命及轉讓禁藥即甲基安非他命之數量均非甚鉅，就附 表一編號1 至5 、7 至14所示之犯行，於偵查中及原審審理 時能有所坦認，犯後態度尚可，兼衡其自述之智識程度，未 婚無子女，家中尚有父親，目前工作是在家裡務農等一切情 狀，分別量處如附表一編號1 至5 、7 至14「原審諭知之罪 刑及沒收」欄所示之刑。又敘明被告就附表一編號1 、3 至 8 所為之販賣甲基安非他命犯行，所使用而未據扣案之黑色 華碩廠牌智慧型行動電話1 支（搭配門號0000000000號、門 號0000000000號SIM 卡各1 張），係被告用以聯繫其犯如附 表一編號1 、3 至8 所載之販賣第二級毒品罪所用之物，不 問是否屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，各宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定，各追徵其價額。 至於被告就附表一編號2 、9 至14所為之轉讓禁藥犯行，所 使用而未據扣案之黑色華碩廠牌智慧型行動電話1 支（搭配 門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告用以聯繫其犯如附 表一編號2 、9 至14所載之轉讓禁藥罪所用之物，應依刑法 第38條第2 項前段規定，各宣告沒收之，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定，各追 徵其價額。另被告就附表一編號3 至8 所為之販賣甲基安非 他命犯行所得之財物，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。至於被告就附表一編號1 所為之販 賣甲基安非他命犯行，雖其販賣價值5,000 元之甲基安非他 命與劉淑芬，惟其實際所得之財物僅2,000 元，僅就其實際 所得之部分即2,000 元宣告沒收之，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院核其認事用法並無 違誤。
二、被告上訴意旨，認其所為上開犯行原審量刑過重，又其本件 所為販賣毒品甲基安非他命之犯行，其犯罪情狀顯堪憫恕， 應依刑法第59條之規定酌減其刑，且其所為附表編號1 、3
至5 、7 至8 所為販賣毒品甲基安非他命之犯行，應依毒品 危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源之規定，減輕其刑 云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁 量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個 案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之 行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘 束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理 念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比 例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法 院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意 旨參照）。惟查原判決已審酌刑法第57條所列諸多量刑情狀 而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁 量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之 情，而原審就被告所為此部分6 次販賣甲基安非他命犯行， 即如附表一編號1 、3 至5 、7 至8 所示之犯行，分別量處 有期徒刑4 年、3 年8 月、3 年8 月、3 年10月、3 年10月 、3 年8 月（按減刑後法定最低刑度為3 年6 月），另就被 告所為7 次轉讓禁藥之犯行均僅量處有期徒刑7 月（按法定 最高刑度為7 年）難謂過重，於個案裁判之妥當性無違。是 原判決量刑，亦屬妥適，至被告上訴意旨主張其所為販賣第 二級毒品之犯行，犯罪情狀顯堪憫恕，應依刑法第59條之規 定酌減其刑，且其所為附表編號1 、3 至5 、7 至8 所為販 賣毒品甲基安非他命之犯行，應依毒品危害防制條例第17條 第1 項供出毒品來源之規定，減輕其刑，俱無理由，本院已 指駁詳如前述。綜上，本件被告此部分之上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2項，刑法第11條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王全龍
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附表一：犯罪事實及宣告刑表
┌──┬───┬───┬──────┬────┬────┬─────┬─────────┐
│編號│行為人│交 易│交 易 方 式 │交易時間│交易地點│毒品數量、│原審諭知之罪刑及沒│
│ │ │對 象│ │ │ │交易金額（│收 │
│ │ │ │ │ │ │新臺幣） │ │
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│ 1 │乙○○│劉淑芬│由乙○○持用│107 年1 │雲林縣○│5,000 元之│乙○○販賣第二級毒│
│ │ │ │附表二編號1 │月20日17│○鎮○○│甲基安非他│品，處有期徒刑肆年│
│ │ │ │所示門號之行│時30分許│○之福懋│命1 包（僅│。 │
│ │ │ │動電話，於附│ │加油站對│收到2,000 │未扣案之黑色華碩廠│
│ │ │ │表二編號1 所│ │面 │元，餘款3,│牌智慧型行動電話壹│
│ │ │ │示時間與劉淑│ │ │000 元則未│支（含門號○○○○│
│ │ │ │芬聯絡後，在│ │ │取得） │○○○○○○號SIM │
│ │ │ │右列時間、地│ │ │ │卡壹張）、犯罪所得│
│ │ │ │點，將甲基安│ │ │ │新臺幣貳仟元，均沒│
│ │ │ │非他命1 包，│ │ │ │收之，並於全部或一│
│ │ │ │以賒帳之方式│ │ │ │部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │，販賣與劉淑│ │ │ │行沒收時，各追徵其│
│ │ │ │芬。嗣於隔日│ │ │ │價額。 │
│ │ │ │在劉淑芬之雲│ │ │ │ │
│ │ │ │林縣○○路00│ │ │ │ │
│ │ │ │0 號0 樓之0 │ │ │ │ │
│ │ │ │租屋處內，取│ │ │ │ │
│ │ │ │得其中2,000 │ │ │ │ │
│ │ │ │元之購毒款。│ │ │ │ │
├──┼───┼───┼──────┼────┼────┼─────┼─────────┤
│ 2 │乙○○│劉淑芬│由乙○○持用│107 年2 │雲林縣○│量少許，無│乙○○犯藥事法第八│
│ │ │ │附表二編號2 │月2 日10│○鎮○○│證據證明淨│十三條第一項之轉讓│
│ │ │ │所示門號之行│時許 │路000 號│重10公克以│禁藥罪，處有期徒刑│
│ │ │ │動電話，於附│ │0 之0 劉│上之甲基安│柒月。 │
│ │ │ │表二編號2 所│ │淑芬租屋│非他命 │未扣案之黑色華碩廠│
│ │ │ │示時間與劉淑│ │處內 │ │牌智慧型行動電話壹│
│ │ │ │芬聯絡後，在│ │ │ │支（含門號○○○○│
│ │ │ │右列時間、地│ │ │ │○○○○○○號SIM │
│ │ │ │點，無償轉讓│ │ │ │卡壹張），沒收之，│
│ │ │ │禁藥即甲基安│ │ │ │並於全部或一部不能│
│ │ │ │非他命給劉淑│ │ │ │沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │芬施用。 │ │ │ │時，追徵其價額。 │
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│ 3 │乙○○│劉淑芬│由乙○○持用│107 年3 │雲林縣○│1,500 元之│乙○○販賣第二級毒│
│ │ │ │附表二編號3 │月19日14│○鎮○○│甲基安非他│品，處有期徒刑參年│
│ │ │ │所示門號之行│時許 │中學後方│命1 包 │捌月。 │
│ │ │ │動電話，於附│ │之堤防上│ │未扣案之黑色華碩廠│
│ │ │ │表二編號3 所│ │ │ │牌智慧型行動電話壹│
│ │ │ │示時間與劉淑│ │ │ │支（含門號○○○○│
│ │ │ │芬聯絡後，在│ │ │ │○○○○○○號SIM │
│ │ │ │右列時間、地│ │ │ │卡壹張）、犯罪所得│
│ │ │ │點，以一手交│ │ │ │新臺幣壹仟伍佰元，│
│ │ │ │錢一手交貨之│ │ │ │均沒收之，並於全部│
│ │ │ │方式，販賣甲│ │ │ │或一部不能沒收或不│
│ │ │ │基安非他命1 │ │ │ │宜執行沒收時，各追│
│ │ │ │包給劉淑芬。│ │ │ │徵其價額。 │
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│ 4 │乙○○│廖仕凱│由乙○○持用│107 年3 │雲林縣○│1,200 元之│乙○○販賣第二級毒│
│ │ │ │附表二編號4 │月4 日20│○鎮○○│甲基安非他│品，處有期徒刑參年│
│ │ │ │所示門號之行│時50分許│○○附近│命1 包 │捌月。 │
│ │ │ │動電話，於附│ │之網咖外│ │未扣案之黑色華碩廠│
│ │ │ │表二編號4 所│ │ │ │牌智慧型行動電話壹│
│ │ │ │示時間與廖仕│ │ │ │支（含門號○○○○│
│ │ │ │凱聯絡後，在│ │ │ │○○○○○○號SIM │
│ │ │ │右列時間、地│ │ │ │卡壹張）、犯罪所得│
│ │ │ │點，以一手交│ │ │ │新臺幣壹仟貳佰元，│
│ │ │ │錢一手交貨之│ │ │ │均沒收之，並於全部│
│ │ │ │方式，販賣甲│ │ │ │或一部不能沒收或不│
│ │ │ │基安非他命1 │ │ │ │宜執行沒收時，各追│
│ │ │ │包給廖仕凱。│ │ │ │徵其價額。 │
├──┼───┼───┼──────┼────┼────┼─────┼─────────┤
│ 5 │乙○○│廖仕凱│由乙○○持用│107 年3 │雲林縣○│2,000 元之│乙○○販賣第二級毒│
│ │ │ │附表二編號5 │月8 日14│○鎮○○│甲基安非他│品，處有期徒刑參年│
│ │ │ │所示門號之行│時50分許│路之○○│命1 包 │拾月。 │
│ │ │ │動電話，於附│ │大賣場旁│ │未扣案之黑色華碩廠│
│ │ │ │表二編號5 所│ │ │ │牌智慧型行動電話壹│
│ │ │ │示時間與廖仕│ │ │ │支（含門號○○○○│
│ │ │ │凱聯絡後，在│ │ │ │○○○○○○號SIM │
│ │ │ │右列時間、地│ │ │ │卡壹張）、犯罪所得│
│ │ │ │點，以一手交│ │ │ │新臺幣貳仟元，均沒│
│ │ │ │錢一手交貨之│ │ │ │收之，並於全部或一│
│ │ │ │方式，販賣甲│ │ │ │部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │基安非他命1 │ │ │ │行沒收時，各追徵其│
│ │ │ │包給廖仕凱。│ │ │ │價額。 │
├──┼───┼───┼──────┼────┼────┼─────┼─────────┤
│ 6 │乙○○│廖仕凱│由乙○○持用│107 年3 │雲林縣○│2,000 元之│乙○○販賣第二級毒│
│ │ │ │附表二編號6 │月12日17│○鎮○○│甲基安非他│品，處有期徒刑參年│
│ │ │ │所示門號之行│時40分許│○○區門│命1 包 │拾月。 │
│ │ │ │動電話，於附│ │口 │ │未扣案之黑色華碩廠│
│ │ │ │表二編號6 所│ │ │ │牌智慧型行動電話壹│
│ │ │ │示時間與廖仕│ │ │ │支（含門號○○○○│