臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第91號
108年度上訴字第304號
108年度上訴字第586號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 白友峰
選任辯護人 邱煒棠律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 方培容
選任辯護人 吳政遇律師(法扶律師)
被 告 吳季庭
選任辯護人 王捷歆律師（法扶律師）
被 告 簡詩峯
選任辯護人 鄭植元律師（法扶律師）
楊家瑋律師（法扶律師）
被 告 毛國斌
被 告 常偉政
上 訴 人
即 被 告 楊宜蓁
選任辯護人 古富祺律師
陳中為律師
上 訴 人
即 被 告 邱柏豪
選任辯護人 熊治璿律師
熊霈淳律師
上 訴 人
即 被 告 張芽菁
選任辯護人 朱逸群律師
上 訴 人
即 被 告 陳田榮
選任辯護人 鄭世賢律師
上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院107
年度訴字第337號中華民國107年8月28日、10月18日、12月24日
及同院108年度訴緝字第15號中華民國108年2月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第2109、2878號
），提起上訴，本院合併審理判決如下：
主 文
一、原判決關於白友峰、方培容、吳季庭、常偉政、張芽菁如附 表二編號40、41、47；簡詩峯如附表二編號40至44、47；毛 國斌如附表二編號20至49；邱柏豪如附表二編號39至49；楊 宜蓁如附表二編號39至43、47；陳田榮如附表二編號47所示 詐欺取財及定執行刑部分，均撤銷。
二、毛國斌犯如附表二編號20至39、42至46、48、49所示之罪， 計27罪，各處如附表二編號20至39、42至46、48、49「本院 判決主文」欄所示之刑；應執行有期徒刑參年肆月。被訴如 附表二編號40、41、47所示詐欺取財部分，均無罪。三、邱柏豪犯如附表二編號43至46、48、49所示之罪，計6 罪， 各處如附表二編號43至46、48、49「本院判決主文」欄所示 之刑；應執行有期徒刑壹年陸月。被訴如附表二編號39至42 、47所示詐欺取財部分，均無罪。
四、楊宜蓁犯如附表二編號43所示之罪，處如附表二編號43「本 院判決主文」欄所示之刑；被訴如附表二編號39至42、47所 示詐欺取財部分，均無罪。
五、白友峰、方培容、吳季庭、常偉政、張芽菁被訴如附表二編 號40、41、47；簡詩峯被訴如附表二編號40至44、47；陳田 榮被訴如附表二編號47所示詐欺取財部分，均無罪。六、其他上訴駁回。
七、白友峰上訴駁回部分（即除附表二編號40、41、47無罪以外
如「原判決科處罪刑」欄所示各罪，計46罪）所處之刑，應 執行有期徒刑參年拾月。
八、方培容上訴駁回部分（即除附表二編號40、41、47無罪以外 如「原判決科處罪刑」欄所示各罪，計46罪）所處之刑，應 執行有期徒刑參年肆月。
九、吳季庭上訴駁回部分（即除附表二編號40、41、47無罪以外 如「原判決科處罪刑」欄所示各罪，計46罪）所處之刑，應 執行有期徒刑參年肆月。
十、簡詩峯上訴駁回部分（即除附表二編號40至44、47無罪以外 如「原判決科處罪刑」欄所示各罪，計43罪）所處之刑，應 執行有期徒刑參年貳月。
十一、常偉政上訴駁回部分（即如附表二編號39、42至46、48、 49「原判決科處罪刑」欄所示各罪，計8 罪）所處之刑， 應執行有期徒刑壹年捌月。
十二、楊宜蓁撤銷改判及上訴駁回部分（即附表二編號43「本院 判決主文欄」所示之罪，及編號44至46、48、49「原判決 科處罪刑」欄所示各罪，計6 罪）所處之刑，應執行有期 徒刑壹年陸月；緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於 本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元，及 向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。十三、張芽菁上訴駁回部分（即附表二編號43至46、48、49「原 判決科處罪刑」欄所示各罪，計6 罪）所處之刑，應執行 有期徒刑壹年陸月；緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並 應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元 ，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務 。
十四、陳田榮上訴駁回部分（即附表二編號46、48、49「原判決 科處罪刑」欄所示各罪，計3 罪）所處之刑，應執行有期 徒刑壹年伍月；緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於 本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元，及 向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。十五、扣案如附表四所示之物，均沒收。
事 實
一、白友峰（綽號「老ㄟ」）、毛國斌知悉身分不詳，綽號「金 蘋果」之成年人（為警另行偵辦）與其他身分不詳成員共組 以詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺 機房集團，竟與該詐欺集團成員共同基於參與犯罪組織之犯
意聯絡，參與該犯罪組織之運作，白友峰、毛國斌並分別於 附表一所示時間招募附表一所示之人（其中吳峻豪部分，俟 到案後另行審結）參與該犯罪組織。其等與身分不詳，綽號 「168」、「聚寶」之成年人（為警另行偵辦）等詐欺集團 成員，共同意圖為自己之不法所有，基於三人以上共同以網 際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，由白友峰、方培 容出面於106年12月8日向不知情之林思仁承租臺南市○○區 ○○○OOO號房屋，供作詐欺電信機房之運作所在地，繼而 購置機房內所需之物品、電話、電腦及網路等設備，由白友 峰擔任現場管理人之第一線詐騙電信機房（下稱臺南機房） 。另由白友峰提供教戰手冊（即詐騙稿，記載如何與回撥電 話之大陸地區民眾對答，以順利遂行詐騙之資料）與附表一 所示之人，擔任第一線電話手。附表二「進機房者」欄所示 之人再於附表二所示日期（編號40、41、47所示日期，臺南 機房並未運作，應除外）持用已安裝網路電話軟體「Bria」 之工作手機，啟動「Bria」後連接到機房電腦透過VOS3000 話務系統平臺預設連線至代號「大蘋果」、「潘朵拉」等系 統商之帳號、密碼，由上開系統商負責發送網路語音包予大 陸地區不特定民眾，佯裝中國移動電信公司人員，進而向被 害人誆稱其姓名遭人冒用申辦電話，倘被害人陷於錯誤而回 撥，該回撥電話即經由設定路徑轉接至上開機房內之第一線 電話手，若被害人信以為真欲向公安人員報案，即由第一線 電話手再將電話轉接予另一機房扮演大陸地區公安人員之第 二線電話手，向被害人誆稱已涉嫌詐欺案件，若不報案處理 帳戶將遭凍結，並取得被害人之個資及帳戶餘額等資訊，假 意受理報案後，要求被害人匯款至其等指定之帳戶；若被害 人尚未因受騙而匯款，便將電話轉接至另一機房偽裝為大陸 地區檢察官之第三線電話手，向被害人詐稱可將金錢轉到指 定帳戶便可解除帳戶凍結。其等以上開方法，使被害人陷於 錯誤而於附表三所示之日期，匯款如附表三所示金額至指定 帳戶，當日其餘接收前揭發送之網路語音包或有回撥之大陸 地區人民則未受騙並予匯款而詐騙未遂。白友峰並將績效鍵 入雲端系統，與「金蘋果」對帳，約定於107年2月5日結算 時向車手頭「168」、「聚寶」收取現金，白友峰可分得詐 取款項金額之10％為報酬，其他於上開機房中擔任第一線電 話手之成員，可分得詐取款項金額之6％為報酬，而藉此牟 利。白友峰另於107年1月7日，將上開機房交由毛國斌負責 （包括整體管理、將績效表鍵入雲端系統、對帳），並約定 結算時再由白友峰抽取上開機房詐取金額10％之頂讓金。嗣 經警於107年1月10日中午12時許持法院核發之搜索票前往臺
南市○○區○○○OOO號執行搜索，當場查獲毛國斌、常偉 政、吳季庭、邱柏豪、陳田榮、簡詩峯、楊宜蓁、張芽菁等 人，並扣得附表四所示之物，始循線查悉上情。二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（ 本院91號卷一第460、569頁、卷二第20、137頁），本院審 酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低 等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及 合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據 情形，均有證據能力。
二、被告常偉政經本院合法傳喚，此有本院公示送達公告、送達 證書、臺中市南屯區公所函送公示送達證書各1份在卷可考 （本院304號卷第121、122、127、129頁），其於本院最後 一次審判期日無正當理由而不到庭，爰依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
前揭犯罪事實，業據被告白友峰等人於警詢、偵查、本院準 備程序及審理時均坦承不諱，核與證人林思仁於警詢（警二 卷第85至86頁）、證人即共犯白友峰、毛國斌、吳峻豪、吳 季庭、張芽菁、常偉政、楊宜蓁、邱國豪、簡詩峯等人於警 詢、偵查及審理時，彼此供證情節互核一致，且有臺中市政 府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、詐欺機 房現場平面圖、現場執行搜索照片、內政部警政署刑事警察 局現場數位證物勘察報告、電腦SKYPE勘驗報告及相關截圖 、詐欺成員WIN-VOIP之SKYPE對話截圖、被告白友峰、毛國 斌製作之詐欺績效表資料、房屋租賃契約書、內政部警政署 刑事警察局107年3月1日刑偵九一字第1073800889號函及所 附《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》聯絡函、陸方 被害人受話門號及時間一覽表、被害人于春珍詢問筆錄、于 春珍提供之自動櫃員機交易明細表在卷可稽（警一卷第139 至153、189至191、193至201、203至225、227至241、243至 251頁、警二卷第87至90頁、偵一卷第227至245頁），復有 扣案附表四所示之物可資佐證，足見被告白友峰等人之任意 性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告白友峰 等人上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告白友峰等人均於附表一所示時間 參與詐欺犯罪組織，除被告陳田榮外，其餘被告等參與前揭 犯罪組織後，組織犯罪防制條例第2條規定業於107年1月3日 修正公布，並自107年1月5日生效。106年4月19日修正公布 ，106年4月21日修正生效之組織犯罪防制條例第2條原規定 ：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫 、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪， 所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。前項有結構性 組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規 約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」； 107年1月5日修正生效之該條則規定：「本條例所稱犯罪組 織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或 最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟 利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施 犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處、成 員持續參與或分工明確為必要」。是被告等（除被告陳田榮 ）行為後，法律已有變更，修正前原規定犯罪組織具有持續 性「及」牟利性之要件，較之修正後僅須結構性「或」牟利 性其一要件即構成犯罪組織，修正前之規定對被告等較為有 利，應適用修正前組織犯罪條例第2條第1項之規定。而被告 陳田榮本件犯行則應適用107年1月5日修正生效之組織犯罪 防制條例。至組織犯罪防制條例第3條亦於107年1月3日修正 公布，然就被告等參與犯罪組織罪部分，條文文字及刑度均 未有修正，自不生新舊法比較問題，附此說明。(二)核被告等所為，均各係犯刑法第339條之4第1項第2、3款三 人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財既遂罪、同 條第2項、第1項第2、3款三人以上共同以網際網路對公眾散 布而犯詐欺取財未遂罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段 參與犯罪組織罪（撤銷改判無罪部分除外，詳下述）。被告 白友峰、方培容、毛國斌、楊宜蓁、張芽菁、簡詩峯、陳田 榮、邱柏豪、常偉政、吳季庭等人與共犯吳峻豪、「張志豪 」、「糖」、「Q」、「金蘋果」、「168」及「聚寶」等其 餘詐欺集團成員間，就前揭犯行有如犯罪事實欄所載之分工 方式，其等具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。(三)按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之
成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與。是以，行為人 參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部 或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或 僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。查被告等於 附表一所示時間加入犯罪集團後，即於附表二「進入機房者 」欄對應日期，進入機房參與本案犯罪構成要件行為，如透 過網際網路分工每日發送網路語音包予大陸地區不特定民眾 ，或抄寫教戰手冊熟悉詐騙話語等，已屬參與構成犯罪事實 之部分犯行，既係相互利用他人行為，已達其等共同犯罪目 的，即應就全部發生之結果共同負責。準此，被告等如附表 二「進入機房者」欄對應日期，與其他進入機房之共同被告 ，均成立共同正犯。又被告等於附表二「進入機房者」欄對 應日期，同日對數不同被害人詐騙財物者，乃本於該日發送 網路語音包之接續一行為，雖侵害數被害人法益，仍應評價 為一行為而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，均依刑法第55 條規定從一重罪處斷。是以：
1、被告白友峰、方培容、吳季庭、簡詩峯於附表二編號1、2、 4、5、8、11、18至25、28至30、33、46、48所示日期；被 告毛國斌於附表二編號20至25、28至30、33、46、48所示日 期；被告常偉政、楊宜蓁、邱柏豪、張芽菁、陳田榮於附表 二編號46、48所示日期，均於同日內有對被害人實施加重詐 欺取財既遂及未遂之情形，應依刑法第55條規定，從重各論 以一加重詐欺取財既遂罪。至被告個人縱未因自身發送語音 包而詐得被害人匯款，亦因無績效而未能分得贓款，然本於 前述共犯責任共同之法理，仍應與其餘共犯同論加重詐騙取 財既遂罪責，併此敘明。
2、被告白友峰、方培容、吳季庭等於附表二編號3、6、7、9、 10、12至17、26、27、31、32、34至39、42至45、49所示日 期；被告毛國斌於附表二編號26、27、31、32、34至39、42 至45、49所示日期；被告簡詩峯於附表二編號3、6、7、9、 10、12至17、26、27、31、32、34至39、45、49所示日期； 被告常偉政於附表二編號39、42至45、49所示日期；被告楊 宜蓁、邱柏豪於附表二編號43至45、49所示日期；被告張芽 菁於附表二43至45、49所示日期；被告陳田榮於附表二編號 49所示日期，均係對數被害人實施加重詐欺取財行為未遂， 應依刑法第55條規定，各論以一加重詐欺取財未遂罪，並各 依刑法第25條第2項規定減輕其刑。至被告楊宜蓁辯稱其在1 月5、6、9日（即附表二編號44、45、48）所示日期雖然有 進機房，但其把電話按成靜音，只在機房裡面睡覺云云，既
無證據以實其說，即難憑採，審諸被告楊宜蓁曾供述其進入 該機房之初，係從事抄寫教戰手冊及背稿等部分構成要件行 為之實施（偵一卷第116、117頁），參酌前揭說明，仍應就 其他共犯參與犯罪情節，共同負責，併此敘明。 3、被告等如附表二「進入機房者」欄對應日期參與本案犯罪各 次犯行（被告白友峰、方培容、吳季庭等加重詐欺取財既遂 共計20次、加重詐欺取財未遂共26次；被告毛國斌計加重詐 欺取財既遂共12次、加重詐欺取財未遂共15次；被告簡詩峯 計加重詐欺取財既遂共20次、加重詐欺取財未遂共23次；被 告常偉政計加重詐欺取財既遂共2次、加重詐欺取財未遂共6 次；被告楊宜蓁、邱柏豪等計加重詐欺取財既遂共2次、加 重詐欺取財未遂共4次；被告張芽菁計加重詐欺取財既遂共2 次、加重詐欺取財未遂共4次；被告陳田榮計加重詐欺取財 既遂共2次、加重詐欺取財未遂1次），均犯意各別，行為互 殊，各應予分論併罰。
4、刑之加重及減輕
⑴被告白友峰前因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院以102 年度上易字第949號判處應執行有期徒刑1年3月；又因詐欺 案件，經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第1602號判處應 執行有期徒刑1年9月，上開2案接續執行，於105年9月10日 縮短刑期假釋出監，於106年5月31日保護管束期滿未經撤銷 假釋，未執行之刑視為已執行完畢。其於5年內故意再犯本 件有期徒刑以上各罪，均為累犯，參酌司法院大法官會議解 釋第775號解釋意旨，被告白友峰前案係犯相同犯罪態樣之 詐欺取財罪而受徒刑執行完畢，本次仍再犯詐欺取財罪，有 其特別惡性，且對於刑罰之反應力有顯然薄弱情形，仍應依 刑法第47條第1項規定加重其刑。至被告邱柏豪前因提供金 融帳戶之幫助詐欺案件；被告毛國斌前因強盜、偽證案件， 各經法院判處徒刑，被告邱柏豪該案於104年2月5日易科罰 金執行完畢；被告毛國斌所犯前案則於104年4月7日縮短刑 期假釋出監，迄至106年3月4日保護管束期滿尚未經撤銷假 釋，視為已執行完畢，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可佐。其等於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件 有期徒刑以上各罪，固符合刑法第47條第1項規定「受徒刑 之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有 期徒刑以上之罪者」之累犯。然被告邱柏豪、毛國斌2人所 犯前案與本案加重詐欺取財犯罪態樣相異，均難認被告2人 本案犯行有何特別惡性可言。考量被告邱柏豪前案執行完畢 ；被告毛國斌假釋出監迄至為本案犯行，均逾2年期間並無 其他犯罪之紀錄，亦有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可
考，均難認被告2人對刑罰有反應力薄弱之情形。是以，參 照司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告邱柏豪、毛國斌 本案實行犯罪手法尚非暴力，亦與渠等前揭犯罪行為不同， 尚難認被告等具特別惡性，本院認均不宜依照刑法第47條第 1項規定加重其刑，爰不另於主文關於邱柏豪、毛國斌部分 諭知累犯，亦併此敘明。
⑵被告等所犯前開加重詐欺取財未遂犯行，應各依刑法第25條 第2項規定減輕其刑。被告白友峰同時有前述加重及減輕事 由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。 ⑶犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者， 減輕其刑，同法第8條第1項固有明文。然法院就同一罪刑所 適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕 與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一 性或整體性之原則，予以適用（最高法院96年度台上字第 6297號、97年度台上字第4308號判決意旨參照）。是以，對 於不同刑罰法律間具有想像競合關係者，經擇一法律加以論 處，應本於整體性原則，不得任意割裂適用。被告等人雖均 於偵查及審理中自白參與詐騙集團之犯罪組織，然因想像競 合結果，從一重論以刑法之加重詐欺取財罪，自無從再割裂 適用上開組織犯罪防制條例之減刑規定（以下關於組織犯罪 防制條例第7條之沒收、第3條第2項之保安處分等法律效果 均相同，不予贅述）。
(四)被告犯加重詐欺取財罪及參與犯罪組織罪間之關係： 1、依司法院大法官釋字第556 號解釋文及106 年4 月19日修訂 組織犯罪防制條例第3 條第1 項之修法理由，「參與犯罪組 織」，指「加入」犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組 織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則 以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷。而所謂「參與 犯罪組織」、「加入成為組織成員」之行為態樣為何，依上 所述，固不以參與組織活動為必要，然此一定義並不排除「 從事組織要求之活動或特定犯罪行為始成為組織成員」之參 與型態（即漂黑行為本身為加入成為成員之參與型態）。再 參106年4月19日修訂組織犯罪防制條例第2條規定：「前項 有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有 名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為 必要。」及其修法理由略謂：依照聯合國打擊跨國有組織犯 罪公約（以下簡稱公約）第2條，所稱「有組織犯罪集團」 （Organized criminal group），係由3人或多人所組成、 於一定期間內存續、為實施一項或多項嚴重犯罪或依本公約 所定之犯罪，以直接或間接獲得金錢或其他物質利益而一致
行動之有組織結構之集團；「有組織結構之集團」，指並非 為立即實施犯罪而隨意組成之集團，但不必要求確定成員職 責，也不必要求成員之連續性或完善之組織結構等語，也未 排除漂黑始成為組織一員之參與型態。則所謂「參與犯罪組 織」、「加入成為組織成員」，解釋上應以被告之行為，已 足彰顯其主觀上認識其行為已使其成為有結構性犯罪組織之 成員，及犯罪組織之發起、主持、操縱或指揮者，或其等授 權之人（以下簡稱組織主事者），亦認被告為犯罪組織成員 為必要。依上分析，可知參與犯罪組織型態，依組織主事者 之邀約，口頭答應而加入成為犯罪組織成員有之，依組織主 事者要求從事特定犯罪行為漂黑後，始屬加入成為組織成員 ，以示對組織效忠者亦是；於後者，倘被告認識其必須依照 組織主事者之要求，實施犯罪組織所欲達成目的之犯罪行為 ，始合於組織之要求而得以加入，成為成員之一，則難以被 告口頭同意邀約，即認被告已加入成為有結構性組織之成員 ，此時，被告從事犯罪組織成立目的之犯罪行為，與被告加 入犯罪組織成為組織成員之行為，實屬實質重疊之同一行為 ，屬一行為觸犯數罪名，侵犯數法益，為想像競合犯，應從 一重處斷。
2、被告等於參與犯罪組織後，復行實施組織犯罪防制條例以外 之罪者，106年4月19日刪除前組織犯罪條例第5條規定：「 犯罪組織成員犯本條例以外之罪，而依刑法第55條規定，與 本條例所規定之罪從一重處斷者，加重其刑至二分之一。」 刪除理由為：原條文係針對牽連犯規定加重處罰而為規定， 刑法已刪除牽連犯規定，爰刪除本條規定。再參前述司法院 大法官釋字第556號解釋文所示組織犯罪防制條例之立法目 的，乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩 序及保障個人法益之目的。則被告等參與犯罪組織罪既已於 加入成為組織成員時已形成立，課以該罪責已足達到防制組 織型態之犯罪手段，其於參與犯罪組織之行為繼續中，另犯 組織犯罪防制條例以外之他罪，倘再行評價成立另一參與犯 罪組織罪，則顯超出立法規範目的，且對被告等之犯意重複 課責，屬重複而過度評價被告之罪責，是應僅就被告等所犯 加重詐欺取財罪及其罪數予以究責，不再另論參與犯罪組織 罪為當。
3、本案被告等自承係於附表一所示日期加入犯罪集團組織，即 於如附表二「進入機房者」欄對應日期進入系爭機房接聽被 害人回撥電話，並按照共犯白友峰提供教戰手冊即詐騙稿與 被害人對話（警0000000000號卷，下稱警一卷第67頁、原審 卷第246頁）。此外，查無被告等在前揭日期即加入該犯罪
組織並從事其他詐欺犯行。準此，應認被告等所為三人以上 以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之行為，與其參與犯罪 組織之行為同一，當認此部分其主觀認知與其客觀行為，均 係一行為觸犯前述加重詐欺取財罪、參與犯罪組織罪之數罪 名，為想像競合犯，應從一重論以加重詐欺取財罪。如前所 述，被告等犯參與犯罪組織並為加重詐欺取財犯行後，復行 以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之他犯行，即不再論以 參與犯罪組織罪，特予敘明。
(五)撤銷改判之理由（即被告白友峰、方培容、吳季庭、常偉政 、張芽菁如附表二編號40、41、47部分；被告簡詩峯如附表 二編號40至44、47部分；被告毛國斌所犯如附表二編號20至 49；被告邱柏豪如附表二編號39至49部分；被告楊宜蓁如附 表二編號39至43、47部分；被告陳田榮如附表二編號47部分 ）：
原審認被告等人此部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：
1、原審就被告毛國斌如附表二編號20至49所示罪刑、被告邱柏 豪如附表二編號43至46、48、49所示罪刑，未及審酌司法院 大法官釋字第775號解釋意旨，以被告邱柏豪、毛國斌2人所 犯本案犯行，應各依刑法第47條第1項規定構成累犯，逕予 分別加重其刑，尚有未當。被告邱柏豪此部分上訴意旨主張 量刑過重，即有理由。
2、被告楊宜蓁、邱柏豪係107年1月4日始加入本件犯罪組織， 於系爭機房從事接聽被害人回撥電話，並按照共犯白友峰提 供教戰手冊即詐騙稿與被害人對話等詐欺犯罪行為，原審認 定被告2人係於106年12月31日即參與犯罪組織(即認定附表 二編號39至42部分均構成犯罪），並認附表二編號39部分係 其二人參與組織犯罪後首次犯罪（實際上應係編號43部分） ，而認該部分所犯參與犯罪組織罪，與該加重詐欺取財未遂 犯行間具有想像競合犯關係，應從一重論以加重詐欺取財未 遂罪，亦有違誤。
3、檢察官雖以被告等人均涉犯附表二編號40、41、47所示各次 加重詐欺取財未遂犯行；被告楊宜蓁、邱柏豪另構成如附表 二編號39、42所示加重詐欺取財未遂犯行；被告簡詩峯另構 成如附表二編號42至44所示加重詐欺取財未遂犯行，均因渠 等此部分之犯罪均屬無法證明，應諭知無罪判決（詳下述） ，原審就被告等人此部分亦予論罪科刑，尚有未洽。被告楊 宜蓁、邱柏豪上訴意旨主張附表二編號39至42部分並未參與 犯罪，指摘原判決不當，為有理由。
4、檢察官上訴意旨以被告等人各次加重詐欺取財（既、未遂）
罪，應與其等所犯參與犯罪組織罪分論併罰，並應各予宣告 強制工作等節，雖無理由（詳後述），然原判決就上開部分 既有不當之處，核屬無可維持，應由本院撤銷改判。又被告 白友峰、方培容、吳季庭、常偉政、張芽菁就附表二編號40 、41、47、被告毛國斌如附表二編號20至49、被告邱柏豪如 附表二編號39至49、被告楊宜蓁如附表二編號39至43、被告 簡詩峯如附表二編號40至44、47、被告陳田榮如附表二編號 47部分，既經本院撤銷改判，則原審就渠等所定應執行刑之 基礎已有變動，應併予撤銷。
5、撤銷改判有罪之量刑及沒收：
⑴爰審酌被告毛國斌、邱柏豪、楊宜蓁不思以正當方式賺取財 物謀取生活所需，為圖不勞而獲並逃避警方追緝，不惜參與 跨境詐騙集團，聯合臺灣及大陸地區人員，詐騙大陸地區民 眾財物，傷害我國國際形象至鉅，且致被害人受騙而匯款， 侵害被害人財產法益非輕，嚴重危害善良社會風氣及互信基 礎，所為深值非難，惟念渠等均坦承犯行，犯後態度尚可， 並考量被告毛國斌係詐欺機房現場管理人地位、被告邱柏豪 、楊宜蓁則係擔任第一線電話手之階層分工情節、各自參與 詐欺機房時間長短，均未實際分得詐欺款項，兼衡被告毛國 斌自陳國中肄業、已婚、育有一子、目前賣鴨肉飯，月收入 約新臺幣（下同）4 萬元、與岳父母、太太及小孩同住；被 告邱柏豪自陳國中畢業、離婚又再婚、育有一子、在家裡幫 忙務農，與父母姐姐、太太及小孩同住；被告楊宜蓁自陳高 中肄業，離婚，無子，現於滷味攤工作，月薪約2 萬餘元， 與父母及弟弟同住等一切情狀，分別就毛國斌如附表二編號 20至39、42至46、48、49之罪、邱柏豪如附表二編號43至46 、48、49之罪、楊宜蓁如附表二編號43之罪，各量處如附表 二「本院判決主文」欄所示之刑。
⑵扣案如附表四所示之物，分別為被告毛國斌等人所有，供其 等共犯本件加重詐欺取財犯行所用，爰依刑法第38條第2 項 前段規定宣告沒收。又被告等人自承在領得詐欺集團報酬之 前，即遭查獲，本件又無證據足認渠就該詐得款項有事實上 之處分權限，可認其等就此部分犯行均未分有犯罪所得，爰 不予宣告沒收追徵。
6、撤銷改判無罪部分：
⑴公訴意旨另以：被告人等於附表二編號40、41、47（被告陳 田榮僅於附表二編號47部分）；被告楊宜蓁、邱柏豪另於附 表二編號39、42；被告簡詩峯另如附表二編號42至44所示日 期，各持用已安裝網路電話軟體「Bria」之工作手機，啟動 「Bria」後連接到機房電腦透過VOS3000 話務系統平臺預設
連線至代號「大蘋果」、「潘朵拉」等系統商之帳號、密碼 ，由上開系統商負責發送網路語音包予大陸地區不特定民眾 ，佯裝中國移動電信公司向大陸地區人民誆稱其姓名遭人冒 用申辦電話，已涉嫌詐欺案件，若不報案處理帳戶將遭凍結 ，隨轉接假稱為公安人員之第二線電話手，待取得對方之個 資及帳戶餘額等資訊後，假意受理報案，要求對方匯款至其 等指定之帳戶；對方未受騙，再偽裝為大陸地區檢察官之第 三線電話手，向對方詐稱可將金錢轉到指定帳戶便可解除帳 戶凍結。以上開方式施行詐騙。惟被告等雖持續於上揭時間 發送網路語音包，然無人陷於錯誤遭詐騙而匯款，其詐欺犯 行因而不遂，因認被告等此部分亦涉犯刑法第339條之4第2 項、第1項第1、2款之罪嫌等語。
⑵按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據