臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第527號
上 訴 人
即 被 告 黃國賢
選任辯護人 鄭猷耀律師（法扶律師）
陳冠中律師（法扶律師）
陳廷瑋律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳美伶
選任辯護人 杜冠民律師（法扶律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地
方法院107年度訴字第539號中華民國108年3月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署 107年度毒偵字第1001、1004號
；107 年度偵字第3305、3901、3902、5579號；移送併辦案號：
臺灣嘉義地方檢察署 107年度偵字第8327號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於乙○○於原判決附表一編號 1至7、9、10之犯罪所得沒收、追徵部分，均撤銷。
其餘上訴駁回（即附表一罪刑部分、附表二至附表六全部）。 事 實
一、乙○○、甲○○均明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危 害防制條例列管之第一、二級毒品，依法不得販賣、持有， 且甲○○亦明知甲基安非他命為管制藥品管理條例所定之管 制藥品，而列入藥事法所定之禁藥管理，不得轉讓，竟分別 為下列行為：
㈠乙○○、甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以附表九編號1至3所示 之行動電話（各搭配門號0000000000、0000000000、000000 0000號）為聯絡工具，於附表一所示時、地，販賣如附表一 所示重量之第一級毒品海洛因與劉家瑞及第二級毒品甲基安 非他命與劉耿福、林家裕、劉家瑞，並取得如附表一所示之 價金（詳細之販賣毒品時間、地點、數量、經過、販毒所得 ，詳如附表一所載）。
㈡甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以 附表九編號 3所示之行動電話（搭配門號0000000000號）為 聯絡工具，分別於附表二所示時、地，販賣如附表二所示重 量之第二級毒品甲基安非他命與林家裕，並取得如附表二所 示之價金（詳細之販賣毒品時間、地點、數量、經過、販毒 所得，詳如附表二所載）。
㈢甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表三所示時 間、地點，無償轉讓如附表三所示重量之禁藥甲基安非他命 與葉士誠。
㈣甲○○基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於附表四所示時間、地點，以附表四所示方式先 後施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各一次 。而乙○○亦基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於附表五 所示時間、地點，以附表五所示方式施用第一級毒品海洛因 一次。嗣經警於民國 107年4月26日上午6時25分許前往甲○ ○、乙○○二人住處進行搜索時，徵得甲○○、乙○○之同 意對其二人採尿送驗，在甲○○尿液中檢出嗎啡、甲基安非 他命陽性反應；另在乙○○尿液中檢出嗎啡、可待因陽性反 應。
二、甲○○明知非經中央主管機關許可，不得無故持有具有殺傷 力之子彈，竟仍基於持有具有殺傷力子彈之犯意，於附表六 所示之時間、地點，自前男友「黃炳華」處，受領子彈後而 無故持有具殺傷力如附表八所示之制式子彈十顆。三、嗣於107年 4月26日上午6時25分許，員警持臺灣嘉義地方法 院核發之搜索票前往甲○○、乙○○二人位在嘉義縣○○市 ○○里○○○○00○00號 0樓之00房住處進行搜索，當場扣 得如附表七至九所示之物，因而查獲。
四、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴 及移送併辦。
理 由
一、證據能力方面：
本案檢察官所舉用以證明被告甲○○、乙○○犯罪，並為本 判決所引用之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告二 人及其等選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結， 亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時 ，既非受違法詢問，亦無何影響被告二人或證人陳述任意性 之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯 性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第 156 條第1項、第 159條之5之規定，前揭被告二人及證人於警詢 、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至檢察官所舉用
以證明被告二人犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據， 均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦 有證據能力。
二、得心證之理由：
被告甲○○自偵查以迄原審審理、本院審理中對於上開犯罪 事實，均坦承不諱；而被告乙○○於警詢及偵查中，雖否認 有附表一所示共同販賣第一、二級毒品犯行，僅供承有施用 第一級毒品海洛因犯行，然其於原審及本院審理中，除仍坦 承有上開施用毒品之犯行外，對於上開販賣第一、二級毒品 之犯罪事實亦已坦承。且：
㈠被告二人所供販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥情節，核與附 表一、二所示毒品買受人劉耿福、林家裕、劉家瑞及附表三 所示禁藥甲基安非他命受讓人葉士誠於警詢及偵查中供、證 情節相符，並有如附表一至三所示通訊監察譯文、通聯調閱 查詢單、指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視器錄影畫面翻拍照片 （各該證據出處詳如附表一至三所示）及本案通訊監察書（ 見本院卷第245至266頁）在卷可憑。
㈡被告二人分別有於附表四、五所示時、地，以附表四、五所 示方式施用如附表四、五所示第一、二級毒品之事實，亦有 如附表四、五所示代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書 及被告二人之尿液檢驗報告（各該證據出處詳如附表四、五 所示）附卷可按。
㈢又員警於 106年4月26日上午6時25分許持臺灣嘉義地方法院 核發之搜索票前往被告二人居住之嘉義縣○○市○○里○○ ○○00○00號 0樓之00房住處進行搜索，當場扣得如附表七 至九所示之物，亦有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表及扣押物品照片在卷可憑（見警 197號卷第43、47至54頁 ）；而扣案之毒品經送法務部調查局、詮昕科技股份有限公 司鑑驗結果，分屬第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命無誤，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年6月15日調 科壹字第 10723015190號鑑定書一份、詮昕科技股份有限公 司藥物檢驗報告十四份在卷可憑（見偵3902號卷第 123、75 至121之1頁，檢驗前、後重量詳如附表七所示）；另扣案之 子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定試射結果，送鑑子彈 十顆，認均係口徑 9mm制式子彈，採樣三顆試射，均可擊發 ，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局 107年7月5日 刑鑑字第 1070046137號鑑定書一份（見偵3305號卷第405至 408 頁）附卷可按。此外，並有如附表七所示鑑驗剩餘之毒 品、附表八所示鑑驗剩餘之子彈，以及附表九編號1至5所示 之物扣案可資佐證。
㈣至起訴書就附表一編號2、3所示二次販賣第一級毒品海洛因 犯行，雖均認係被告乙○○與甲○○共同將如附表編號2、3 所示甲基安非他命之毒品數量親自交付販賣與林家裕，並收 取毒品交易金額，且證人林家裕於警詢及偵查中，亦證稱當 時係被告乙○○駕車搭載被告甲○○前往嘉義市○○路○○ ○○○○○○○○000號卷第25頁反面、偵3305號卷第252頁 ）云云。然被告乙○○於原審審理時供稱：因其於 106年10 月31日至11月10日期間住院，無法出院交易，惟其係與被告 甲○○一同出資購入毒品後共同販賣與下游之購毒者，其亦 知悉上開二次毒品交易係被告甲○○前往○○○販賣甲基安 非他命與林家裕等語（見原審卷第 251、331至332頁），而 原審函調被告乙○○之病歷資料，被告乙○○確於 106年10 月29日晚間10時50分轉至加護病房，並於翌（30）日下午 1 時41分轉至普通病房，有戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫 院（下稱嘉義基督教醫院）乙種診斷證明書（見原審卷二第 25頁）一份在卷可查；參以原審向嘉義基督教醫院函詢得知 ，被告乙○○之住院期間為 106年10月29日至同年11月11日 ，其住院期間未曾請假外出，也未發現私自外出未歸情形， 且被告乙○○病歷資料內附之護理紀錄，其上記載被告乙○ ○於106年10月31日上午9時25分至11時29分均在輸血；而同 年11月 9日晚間11時40分經護理師於護理紀錄載明「目前班 內用藥無不良反應」；同年月10日凌晨 1時29分之護理紀錄 記載：「病患意識清楚，現無不適之主訴，半坐臥，呼吸平 順」等文字，有該院107年11月7日戴德森字第1071000312號 函及該函檢附之病歷資料、護理紀錄在卷可資查考（見原審 卷一第235頁、原審卷二第380頁），可見被告乙○○於上開 起訴書所載交易時間，應均在醫院治療中，並經護理師將用 藥反應及身體狀況詳載於護理紀錄，是被告乙○○陳稱上開 二次交易並未出面，以及被告甲○○於原審所供：該二次交 易被告乙○○均未出面，其中附表一編號 2所示該次交易， 係其一人出面交易毒品，被告乙○○在嘉義基督教醫院病房 插管（見原審卷一第159至160頁）；而附表一編號 3所示該 次交易，當天是與另一友人一同前往，並非被告乙○○，林 家裕應係誤認等語（見原審卷一第 373頁），應可採信。是 起訴書就該二次交易過程，應予更正如附表一編號2、3所示 ，皆由被告甲○○獨自前往交易毒品，併予敘明。 ㈤另海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之 不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險 ，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應
屬合理之認定。被告乙○○、甲○○均為智識正常之成年人 ，對毒品交易之風險當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機 貪圖小利，衡情當無甘冒重典依購入價格轉售之理。而被告 乙○○及甲○○已坦承販賣海洛因、甲基安非他命且有所獲 利（見本院卷第288頁），堪信被告乙○○所犯附表一編號1 至10、被告甲○○就所犯附表一編號1至10、附表二編號1至 2所示販賣毒品犯行主觀上均有營利之意圖。
㈥又被告乙○○前因施用毒品案件，於90年間經法院裁定送勒 戒處所觀察、勒戒後，於91年 3月14日釋放，之後又因施用 毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於92年 2 月13日出所，並遭法院判處有期徒刑4月、9月，並定應執行 刑為有期徒刑 1年確定；而被告甲○○亦因施用毒品案件， 於88年間經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒及強制戒治，於 88年11月 5日釋放後，又因施用毒品案件，經法院裁定送強 制戒治，於92年 1月22日出所，有其二人之臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可憑，則二人其既非初犯或 5年後再犯施 用第一、二級毒品罪，自無不得追訴而須再經觀察、勒戒程 序之情形。
㈦綜上所述，堪認被告乙○○、甲○○之自白與事實相符，應 可採信。本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論 科。
三、論罪：
㈠查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所列管之第 一級、第二級毒品，不得非法施用、持有及販賣。又甲基安 非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知 為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第 1項定有處罰明文。故行 為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行 為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒 品罪及藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應 依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而 104 年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定 本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較 毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑 （6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重 ，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依 98年11月20日行政院以院臺法字第0980073647號令修正發布 之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2條第1項第2款規定 ，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為， 依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有加重其刑 至2分之1之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依
藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度台上字第 2405號判決意旨參照）。查被告甲○○就附表三所示轉讓第 二級毒品甲基安非他命犯行，並無證據足證其轉讓數量達淨 重10公克以上，或係對未成年人為轉讓，應認無各該加重事 由存在，基於重法優於輕法等法理，應優先適用藥事法第83 條第1項之規定。
㈡是核被告二人所為：
⒈被告乙○○就附表一編號1至5所示犯行，所為均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一 編號6至9所示犯行，所為均係犯毒品危害防制條例第 4條 第 1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號10所示犯行， 所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表五所 示犯行，所為係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用 第一級毒品罪。
⒉被告甲○○就附表一編號1至5、附表二編號1至2所示犯行 ，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪；就附表一編號6至9所示犯行，所為均係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編 號10所示犯行，所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪；就附表三所示犯行，所為係犯藥事法第83條第 1項之 轉讓禁藥罪；就附表四所示犯行，所為分別係犯毒品危害 防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之 施用第二級毒品罪；就附表六所示犯行，所為係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。 ⒊被告二人因販賣、施用而持有第一、二級毒品之低度行為 ，分別為其販賣、施用第一、二級毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告甲○○轉讓禁藥甲基安非他命之犯行 ，因藥事法並未處罰持有禁藥之行為，是依法律適用整體 性之法理，其持有甲基安非他命之低度行為，自不能再行 割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，即不生被告持有、 轉讓禁藥間之低度、高度行為論罪之問題。
⒋被告乙○○及甲○○就附表一編號10所示犯行，所為係以 一販賣行為而觸犯販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第 一級毒品罪處斷。
⒌被告乙○○、甲○○就附表一編號 1至10所示犯行，均具 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒍被告乙○○上開所犯販賣第一級毒品罪五罪、販賣第二級
毒品罪五罪及施用第一級毒品罪一罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰；被告甲○○上開所犯販賣第一級毒品 罪五罪、販賣第二級毒品罪七罪、施用第一、二級毒品罪 各一罪、轉讓禁藥罪一罪及持有子彈罪一罪，亦犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
㈢臺灣嘉義地方檢察署 107年度偵字第8327號移送併辦意旨書 函請併辦之犯罪事實，與被告乙○○、甲○○所犯如附表一 編號10部分犯行相同，為事實上同一案件，原即屬本院審判 範圍，併予敘明。
㈣累犯加重：
⒈被告乙○○前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以91 年度訴字第 478號判決判處有期徒刑4月、9月，應執行有 期徒刑 1年確定；又因轉讓第二級毒品案件，經同院以92 年度訴字第 266號判決判處有期徒刑10月確定；復因販賣 第二級毒品案件，經本院以96年度上更（二）字第89號判 決判處有期徒刑7年6月，並經最高法院以96年度台上字第 4460號判決駁回上訴確定。嗣上開各罪經依法減刑並定其 應執行刑為有期徒刑8年2月確定，並與前案接續執行，於 102年3月28日縮短刑期假釋出監付保護管束，於104年4月 24日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其於前開徒刑執行 完畢後 5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累 犯。
⒉而被告乙○○施用毒品進而販賣營利，犯罪情節遠較單純 施用嚴重，害及他人身心健康，對社會治安有實質不良影 響，參以被告乙○○前已有販賣毒品之前案紀錄，經受有 期徒刑之宣告執行完畢後，仍再犯販賣毒品重罪，足認對 於刑罰之反應力不佳；且其所犯販賣第一級毒品罪，犯罪 情節重大，經依法定事由減刑（詳下述）後，即無量處最 低法定刑仍屬罪刑不相當而過重情事，參諸大法官會議釋 字第775號解釋意旨，應對其所犯各罪均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑；惟其所犯販賣第一級毒品罪法定本刑 為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪法定本刑為 無期徒刑部分，依法均不得加重，爰僅就販賣第一、二級 毒品罪之罰金刑部分及施用第一級毒品罪之法定刑加重其 刑。
㈤酌量減輕：
⒈再按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。然 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節
未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金 」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 ⒉查被告乙○○及甲○○就附表一編號 6至10所示販賣第 一級毒品犯行，各次販賣數量非鉅，獲利有限，又無證 據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「 大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒 梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級 毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過 於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可 憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰就被 告乙○○、甲○○所犯如附表一編號 6至10所示販賣第 一級毒品犯行部分，均依刑法第59條規定，減輕其刑， 並就被告乙○○部分依法先加後減。
⒊至被告二人請求就其等所犯販賣第二級毒品罪部分，亦 適用刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條 規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即予宣 告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用（最高法院45年 台上字第1165號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑 ，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後 之最低度處斷刑而言。查被告二人所犯販賣第二級毒品 罪之法定最低度刑為 7年以上有期徒刑，衡諸被告乙○ ○前有販賣毒品之前案紀錄，已如前述；而被告甲○○ 前亦曾因販賣第一級毒品等案件，經臺灣高等法院臺中 分院以96年度上訴字第2745號判決判處有期徒刑12年， 嗣經提起上訴後，經最高法院以 98年度台上字第672號 判決駁回上訴確定，經與他案定其應執行刑為有期徒刑 12年8月，入監執行，至105年10月14日假釋付保護管束 ，本案案發當時仍在假釋期間，有其二人之臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可查。衡以其二人上開販賣毒品 之前案紀錄，實難認其二人於本案再度販賣第二級毒品 有何宣告法定最低度刑仍屬情輕法重情事。況被告甲○
○所犯販賣第二級毒品罪亦有毒品危害防制條例第17條 第2項之減刑事由（詳下述），則經減刑後處斷刑度為3 年 6月以上有期徒刑，嚴峻程度更為和緩，難認有情輕 法重之情。
㈥偵、審自白減刑：
⒈被告甲○○就就附表一編號 1至10、附表二編號1至2所 為販賣第一級毒品及第二級毒品罪，於偵查及原審、本 院審理中均已自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑，並就附表一編號6至10部分遞 減之。至被告甲○○就附表三所示轉讓禁藥犯行，既適 用藥事法第83條第 1項之規定論罪，基於法律整體適用 不得割裂原則，縱其於偵查及審判中均自白，亦不得另 依修正後毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其 刑，附此敘明。
⒉被告乙○○雖主張其就附表一所示共同販賣第一、二級 毒品犯行，亦有毒品危害防制條例第17條第 2項規定之 適用云云。然被告乙○○於本案107年4月26日警詢中， 對於員警所詢附表一編號 1至10所示販賣第一、二級毒 品犯行，概以「不屬實」、「不清楚」、「不知道」回 答，於同日檢察官訊問時，亦一概否認附表一編號 1至 10所示販賣第一、二級毒品犯行；嗣檢察官向法院聲請 羈押，被告乙○○否認曾販賣毒品與劉耿福、林家裕、 劉家瑞三人，辯稱僅曾搭載被告甲○○前往與上開三人 見面，不知被告甲○○有無販賣毒品與上開三人，亦未 與被告甲○○共同販賣云云（見聲羈卷第39至41頁）， 據此自無從認其曾於偵查中自白附表一所示犯罪，是無 從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑。四、上訴駁回部分：
㈠原審以本案此部分事證明確，依法論罪，並審酌被告乙○○ 、甲○○為圖賺取不法利得，竟販賣第一、二級毒品予他人 ，且販賣毒品之對象均非單一，足徵被告乙○○、甲○○之 行為增加海洛因及甲基安非他命在社會流通之危險性，對於 國民健康及社會秩序之危害甚巨，法治觀念已有嚴重偏差， 亦非足取；另被告甲○○明知具有殺傷力之子彈為具有高度 危險性之違禁物竟仍非法持有，對社會治安具有潛在危害， 所為非是；且被告乙○○與甲○○前均已有施用毒品之前科 紀錄，仍未能自新、戒斷毒癮，復犯本案施用毒品罪，顯無 戒毒悔改之意，惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健 康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯 之實害，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理
依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側 重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；再念及被 告乙○○於本院審理中終能坦承犯行、知所悔悟，被告甲○ ○於偵查及本院審理中均坦承犯行，並表悔悟，犯後態度尚 屬良好，且參以其等非販賣毒品大盤或中盤商，本件販賣毒 品之獲利尚微，實際售出之毒品數量較諸販毒集團亦屬零星 小額，對社會造成之不良影響尚非最鉅，且被告甲○○尚無 持以子彈犯罪或取得其他不法利益之情事，犯罪之情節尚非 嚴重，兼衡以被告二人自述之智識程度、生活狀況及被告甲 ○○持有子彈之數量、期間等一切情狀，分別量處如附表一 至六「原審主文、宣告刑及沒收欄」所示之刑，並分別就徒 刑不得易科罰金部分，定其等應執行之刑，另就所諭知得易 科罰金之刑及所處罰金刑分別諭知徒刑易科罰金、罰金易服 勞役之折算標準。另就扣案被告二人所有供販賣毒品犯罪所 用之行動電話、電子磅秤、分裝袋（如附表九編號1至5所示 ），依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定於附表一至三 各該罪刑項下沒收；就扣案販賣剩餘之毒品依毒品危害防制 條例第18條第 1項前段之規定於最後一次販賣毒品（即附表 一編號10）罪刑項下諭知沒收銷燬；就扣案試射剩餘之制式 子彈七顆依刑法第38條第 1項之規定於被告甲○○所犯如附 表六所示之持有子彈罪刑項下沒收；另依刑法第38條之1第1 項、第 3項之規定，就被告陳美玲所犯如附表二所示販賣第 二級毒品犯行之未扣案犯罪所得諭知沒收、追徵，認事用法 並無違誤，刑罰之裁量及沒收之宣告亦屬妥適。 ㈡被告乙○○上訴意旨略以：其於警詢、偵查中雖未直接坦承 販賣毒品乙事，惟亦曾有陳述部分事實即有陪同被告甲○○ 一同外出，且警詢時雖曾分別告知有供出毒品來源及偵審中 均自白可得減刑之規定，惟於偵查程序漏未再行告知毒品危 害防治條例第17條之規定，亦未告知犯罪嫌疑及所犯完整罪 名，致使被告乙○○無從於偵查中重新考量辯明犯罪嫌疑， 甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，似有剝奪其即時 悛悔之機會，是本件仍應從寬認定被告乙○○亦得適用毒品 危害防制條例第17條第 2項減刑之規定予以減輕其刑。又本 案案發之後，被告乙○○深感悔悟，勇於承擔自己所犯之錯 事，足見犯後態度良好，確有悔改之心，原審判決判處被告 主刑處應執行有期徒刑19年，恐非妥適等語。 ㈢被告甲○○上訴意旨則以：其自本案事發以來，偵查及審理 程序均坦承本身所犯，犯後態度係屬良好，而就所犯涉及之 毒品數量係屬輕微，實乃為求生計而誤罹刑典，則原審就被 告甲○○所犯各罪所處之刑實屬過重等語。
㈣經查：
⒈被告乙○○於本案警詢、偵查中，並未自白如附表一所示 各次販賣第一、二級毒品犯行，已如前述，而107年4月26 日警詢當時，負責詢問之員警業已明確告知並解釋毒品危 害防制條例第17條第 2項之條文內容，被告乙○○就此亦 表示清楚上開規定，有該次警詢筆錄在卷可稽（見警 197 卷第10頁正、反面）；而被告乙○○於當日下午接受員警 詢問後，同日晚間8時5分許即於臺灣嘉義地方檢查屬接受 檢察官複訊，是縱檢察官未再告知被告乙○○上開毒品危 害防制條例第17條第 2項之規定，亦難認被告乙○○對於 上開規定有何不明瞭之情形。再者，被告乙○○於當日經 檢察官訊問後，旋即遭檢察官向法院聲請羈押，而其於原 審羈押訊問中，業經法官告以涉犯販賣第一、二級毒品之 犯罪事實，並有辯護人陪同在場應訊，然其仍否認附表一 所示販賣第一、二級毒品之犯行，有該次訊問筆錄在卷可 按（見聲羈卷第27、37至41頁），則被告乙○○明知涉有 販賣毒品重罪，且有辯護人在場陪同，當能知悉偵查中自 白犯罪之利益，然其仍矢口否認犯行，自係審慎評估後所 為，其至審理中始以當時未有充足自白機會主張適用毒品 危害防制條例第17條第2項之規定減刑，自屬無據。 ⒉復按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之 事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限， 即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判 決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀 而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由 裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原 則之情；而原審就被告乙○○、甲○○所為如附表一、二 所示販賣第一、二級毒品犯行所為刑罰裁量，均僅較法定 最低度刑增加數月，且所定總體應執行刑分別僅19年、12 年 6月，是原審所為量刑及定應執行刑均已從輕。被告二 人上訴意旨猶執前詞指摘原判決量刑過重，並無理由，應 予駁回。
五、本院撤銷改判部分：
㈠按刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日修正時 ，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具 有獨立性，而非刑罰（從刑）」，且依修正後刑法第2條第2 項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始 修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之 「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去 刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法明確定義沒收具備
獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後 刑法第40條第 3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴 訟法第 455條之34至37參照），故「沒收」本得與「本案部 分（即罪刑部分）」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤 ，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就沒收部分諭 知撤銷。又「沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其 所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追徵 ，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值 利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之 剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪 財產權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵 ，本院向採之共犯連帶說，業經決議不再援用、供參考，而 改採應就共犯各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其 所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或 其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所 得認定之」（最高法院108年度台上字第421號判決意旨參照 ）。
㈡查原審以原判決附表一編號 1至7、9、10所示共同販賣毒品 犯行之犯罪所得並未扣案，乃依刑法第38條之1第1項前段之 規定，「分別」於被告乙○○、甲○○二人所犯如附表一編 號 1至7、9、10之各該罪名項下宣告沒收，並諭知如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額，固非無見。惟原審同時於被 告二人所犯各該罪名項下宣告沒收相同之犯罪所得，已形成 共同正犯間不真正連帶沒收之效果，而非就共犯個人實際分 受所得之財物為沒收、追徵，實有違誤。而被告甲○○、乙 ○○二人於本院行準備程序中業已表明附表一所示各次販毒 所得均由被告甲○○收取（見本院卷第 199頁），揆諸前引 最高法院判決意旨，附表一編號 1至7、9、10所示各次販賣 毒品犯行之犯罪所得，自應僅於被告甲○○所犯如附表一編 號 1至7、9、10所示各該罪名項下宣告沒收、追徵。原判決 於被告乙○○犯附表一編號 1至7、9、10罪名項下一併宣告 沒收、追徵，實有違誤。被告乙○○上訴意旨就此雖未加以 指摘，然原判決此部分犯罪所得沒收、追徵之諭知既有未洽 ，仍應由本院將此部分撤銷。而此部分因無庸對被告乙○○ 為沒收、追徵之諭知，即無改判之必要，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官姜智仁提起公訴，檢察官李鵬程移送併辦，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 張瑛宗
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊宗倫
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、