臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第506號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳明翰
選任辯護人 黃俊諺律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 林芳羽
選任辯護人 黃信豪律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 黃競龍
選任辯護人 伍安泰律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院107 年度訴字第479 號中華民國108年2月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第5818號、107 年
度偵字第7138號，及移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署107 年
度偵字第9132號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑。就得易服社會勞動之部分，應執行有期徒刑拾月；就不得易服社會勞動之部分，應執行有期徒刑柒年陸月。
乙○○犯如附表一編號⒉至⒍⒏⒒⒓⒙至所示之各罪，各處如附表一編號⒉至⒍⒏⒒⒓⒙至所示之刑。就不得易服社會勞動之部分，應執行有期徒刑肆年捌月。
丙○○犯如附表一編號⒏所示之罪，處如附表一編號⒏所示之刑。
扣案如附表二編號⒈、⒊至⒚所示之第二級毒品甲基安非他命（含外包裝袋壹拾捌只）均沒收銷燬；扣案之電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包、附表三編號⒈至⒊所示之手機參支（均含SIM 卡）均沒收；未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之甲○○犯罪所得現金新臺幣貳萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之甲○○及乙○○共同犯罪所得現金新臺幣肆萬元共同沒收，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 事 實
一、甲○○、乙○○及丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，不得非 法持有、販賣；且甲○○、乙○○亦知悉甲基安非他命經行 政院衛生福利部明令公告禁止於醫療上使用，屬藥事法第22 條第1 項第1 款所規定之禁藥，不得非法轉讓。竟共同或單 獨持用插置行動電話0000000000、0000000000、0000000000 、0000000000門號之手機作為犯罪工具，分別為下列之犯行 ：
㈠甲○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號⒈ ⒎⒐⒑⒕⒖⒗所示之時間、地點，以附表一編號⒈⒎⒐⒑⒕ ⒖⒗所示之販賣過程，販賣第二級毒品甲基安非他命予許啟 源、黃智勇、曾鴻喬及吳岱安，總計販賣7 次。 ㈡甲○○基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號⒔⒘所示之時間 、地點，以附表一編號⒔⒘所示之轉讓過程，無償轉讓禁藥 甲基安非他命予曾鴻喬及吳岱安施用，總計轉讓2 次。 ㈢甲○○及乙○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於 附表一編號⒉⒊⒌⒍⒒⒓⒙⒚⒛所示之時間、地點 ，以附表一編號⒉⒊⒌⒍⒒⒓⒙⒚⒛所示之販賣過 程，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予許啟源、黃智勇、 曾鴻喬、吳岱安、吳耀庭及丙○○，總計販賣13次。 ㈣甲○○及乙○○基於轉讓禁藥之犯意聯絡，於附表一編號⒋ 所示之時間、地點，以附表一編號⒋所示之轉讓過程，共同 轉讓禁藥甲基安非他命予許啟源施用，總計轉讓1 次。 ㈤甲○○、乙○○及丙○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意 聯絡，於附表一編號⒏所示之時間、地點，以附表一編號⒏ 所示之販賣過程，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予黃智 勇，總計販賣1 次。
二、嗣經警以臺灣臺南地方法院核發之通訊監察書對甲○○、乙 ○○所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000號行動電話實施通訊監察後，於107年3月21日13 時55分許持搜索票前往甲○○及乙○○位於臺南市○區○○ 路000 號A35 室之居所執行搜索時，當場扣得夾鏈袋1 包、 吸食器2 組、電子磅秤1 台、玻璃球2 包、削尖吸管1 支、 殘渣袋3 包、附表二編號⒈至⒚所示之甲基安非他命19包及 附表三所示之手機4 支等物。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局麻豆 分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審 理。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人許啟源、黃智勇於警詢中之陳述，確屬被告以外之 人於審判外之陳述，且上訴人即被告（下稱被告）乙○○、 丙○○及其等之辯護人，分別爭執證人許啟源、黃智勇於警 詢陳述之證據能力，復查無證人許啟源、黃智勇於警詢陳述 有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言。 ㈡被告丙○○之辯護人雖主張證人即共同被告甲○○、乙○○ 於警詢及偵訊中未經具結之供述均無證據能力云云。然按被 害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經 具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為 之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於 具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵 查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢 等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具 結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要 性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條 之2 、159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌 補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。因此， 共同被告於偵查中之陳述雖未經具結，然審理中經調查後， 尤其是與該共同被告審理中之證詞比較後，認其於警詢及偵 查中未經具結之陳述具有特信性以及必要性時，依法仍應認 為具有證據能力，而得作為認定犯罪事實之證據使用。證人 甲○○、乙○○於原審審理中具結後所證稱之內容，經核與 其等前於警詢及偵訊中未經具結之陳述內容迥異，且與通訊 監察譯文不符。被告甲○○及乙○○對於此等證詞之歧異並 未能提出合理之說明，根據一般經驗，足認證人甲○○、乙 ○○可能因審理中面對被告丙○○在場而感壓力，或因距離 事發時間已久，記憶出現模糊、混淆，而其等於警詢及偵訊 中則因距案發時點較近，且被告丙○○未於其等製作筆錄時 在旁，司法警察及檢察官於詢（訊）問時，亦有提示監聽譯 文予證人甲○○及乙○○確認。因此，綜合此等情事，證人 甲○○及乙○○於警詢及偵訊中之陳述確實具有特別可信性 ，且現為證明被告丙○○本案犯罪事實所必要，根據以上法 律規定及實務見解，應認例外具有證據能力，是被告丙○○ 之辯護人上揭主張並不可採。
㈢按修正後之現行刑事訴訟法規定，檢察官仍係代表國家偵查
犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依 法有訊問被告、共同被告、告訴人、被害人及證人之權，且 一方面此等被訊問人以證人身分應訊時，須具結以擔保證言 之真實性，又檢察官偵查之實務運作，均能遵守法律規定， 不致違法取供，所取得之供述證據可信性極高，因而修正法 條例外規定：「除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即 僅於顯有不可信之情況下，始喪失證據資格；此項以具有證 據能力為原則，而以不具有證據能力為例外之規定，本乎當 事人主導調查證據原則，從舉證責任角度而言，主張此審判 外陳述有證據能力之一方當事人，於對造舉證證明證據不具 證據能力之前，自然取得證據能力，毋庸舉證，反之，應由 主張此審判外陳述無證據能力之一方當事人負舉證責任（最 高法院97年度台非字第131 號判決意旨參照）；又詰問權係 指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實， 辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計， 以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人 證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之 證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性 質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證 人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人 之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵 查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之在場，此由刑事 訴訟法第248 條第1 項前段僅規定：「如被告在場者，被告 得親自詰問」，即得印證。此項未經被告詰問之被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之 1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞 證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得 為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經 被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力 ，而禁止證據之使用；此項詰問權之欠缺，非不得於審判中 由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院 99年度台上字第6119號判決意旨參照）。本件證人黃智勇、 證人即共同被告甲○○、乙○○於檢察官偵查中所為之證述 ，業經依法具結擔保其等證述之真實性，且其等前揭證述， 並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情 形或在影響其心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之 情況下所為，是證人黃智勇、證人即共同被告甲○○、乙○ ○於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，況證 人黃智勇、證人即共同被告甲○○、乙○○均於原審審理時 接受交互詰問作證，依前揭說明，其等於偵查中之證言自具
有證據能力。
㈣末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序 同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查除 上開證據外，檢察官、被告甲○○、乙○○、丙○○及其等 之辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審 判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示同意列為證據 （見本院卷第205-214 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再 聲明異議，且本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論 ，被告訴訟上之權利已受保障，本院審酌上開各項證據資料 作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪 事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上 開審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據。至本 判決所引用之非供述證據，公訴人、被告及辯護人於本案言 詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取 證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項， 認均具有證據能力。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之 第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二 編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品 管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水 ，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑 量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸 鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第 282 頁、第292 頁至第293 頁），可見安非他命與甲基安非 他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告及證人分別於警詢 、偵訊及審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」 ，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施 用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為 「安非他命」者，本案被告、證人於警詢、偵訊及審理中所 述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，先予敘明 。
貳、實體部分：
一、被告甲○○、乙○○部分：
㈠被告甲○○及乙○○於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、 審理中對於上揭事實均坦承不諱，核與證人即購毒者或受讓
毒品之許啟源於警詢及偵訊時（見偵卷第45-54 頁、第37-3 9 頁）、黃智勇於偵訊時（見偵卷第85-88 頁）、曾鴻喬於 警詢及偵訊時（見偵卷第141-152 頁、第133-135 頁）、吳 岱安於警詢及偵訊時（見偵卷第193-203 頁、第185-186 頁 ）、吳耀庭於偵訊時（見偵卷第253-255 頁）、丙○○於警 詢及偵訊時（見偵卷第290-291 頁、第279-280 頁）證述之 情節大致相符。且有如附表四編號⒈至所示之通訊監察譯 文（各次通訊監察譯文內容、所在之頁次詳如附表二編號⒈ 至所示）、原審核發之106 年聲監字第984 號、106 年聲 監續字第1181號、106 年度聲監續字第1306號、107 年聲監 續字第95號、107 年聲監續字第225 號、107 年聲監續字第 360 號【監聽電話門號0000000000；手機序號000000000000 000 】（見併三卷第222-224 頁、第230-232 頁、第233-23 5 頁、第236-238 頁、第239-240 頁、第246-247 頁）、10 7 年聲監字第95號、107 年聲監續字第226 號、107 年聲監 續字第361 號【監聽手機序號000000000000000 】（見併三 卷第225-226 頁、第241-242 頁、第248-249 頁）、107 年 聲監字第121 號、107 年聲監續字第227 號、107 年聲監續 字第362 號【監聽電話門號0000000000；手機序號00000000 0000000 】（見併三卷第227-229 頁、第243-245 頁、第25 0-252 頁）、106 年聲監字第985 號、106 年聲監續字第11 82號、106 年聲監續字第1307號、107 年聲監續字第96號、 107 年聲監續字第228 號、107 年聲監續字第363 號【監聽 電話門號0000000000；手機序號000000000000000 】（見併 三卷第253-255 頁、第259-261 頁、第262-264 頁、第265- 267 頁、第268-270 頁、第274-276 頁）、107 年聲監字第 146 號、107 年聲監續字第229 號、107 年聲監續字第365 號【監聽電話門號0000000000；手機序號000000000000000 】（見併三卷第256-258 頁、第271-273 頁、第277-279 頁 ）通訊監察書及電話附表、原審107 年聲搜278 號搜索票、 臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據、搜索扣押現場照片（見警卷第38-49 頁； 併三卷第207-214 頁）、被告甲○○之扣押物品照片（見併 三卷第199-206 頁）等資料在卷及夾鏈袋1 包、吸食器2 組 、電子磅秤1 台、玻璃球2 包、削尖吸管1 支、殘渣袋3 包 、附表二編號⒈至⒚所示之甲基安非他命19包及附表三所示 之手機4 支等物扣案可資佐證。又如附表二編號⒈至⒚所示 之白色晶體，經送鑑定結果，確實檢出甲基安非他命成分（ 鑑定結果、重量詳如附表二編號所示），亦有臺灣臺南地方 檢察署107 年6 月12日南檢文良107 偵5818字第1079019779
號函檢附之高雄市立凱旋醫院107 年5 月22日高雄凱醫旋字 第53550 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見原審卷一 第197-205 頁）。足認被告甲○○、乙○○上開任意性自白 核與事實相符，應堪信為真實。
㈡衡諸第二級毒品甲基安非他命屬量微價高之物，且為政府查 緝之違禁物，而販賣第二級毒品罪係屬重罪，凡販賣毒品者 ，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法 辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較 出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而 有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之 認定，而被告甲○○、乙○○與本案購毒對象既非至親舊故 關係，且無任何證據證明被告等人係單純以同一價量轉售毒 品予本案之購毒對象，且被告甲○○於原審審理中供承自己 與被告乙○○共同販賣新臺幣（下同）1,000 元的甲基安非 他命，可獲利約300 元至400 元，而被告乙○○就此復不爭 執等情（見原審卷二第第286-288 頁），是被告甲○○單獨 、或與乙○○共同藉由販賣甲基安非他命從中營利，主觀上 有共同販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。
㈢從而，本件事證明確，被告甲○○、乙○○所涉轉讓、販賣 甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。二、被告丙○○部分：
㈠訊據被告丙○○固不否認有受甲○○委託交付七星菸盒給黃 智勇，惟矢口否認有何與甲○○、乙○○共同販賣第二級毒 品之犯行（即附表一編號⒏部分），辯稱：伊不知道菸盒裡 面裝的是甲基安非他命云云。
㈡惟查：
⒈被告丙○○於偵訊時曾自白犯罪：
⑴被告丙○○於偵訊時供稱：107 年2 月22日21時30分許我有 跟被告甲○○去永康區證人黃智勇住處，我強迫被告甲○○ 跟我去。被告甲○○叫我過去的，他原本說要休息，但是我 強迫他跟我一起去，去哪裡好像是要交付甲基安非他命，我 有看到被告甲○○交菸盒給證人黃智勇等語；後經檢察官對 被告丙○○告以證人黃智勇指證當日是由其交付毒品後，被 告丙○○改稱：是我本人交給他的，我心裡也知道交給他的 菸盒裡面是甲基安非他命，我剛稱是被告甲○○交給他的， 是因為我要閃避罪名，以為沒有收到錢就不算交易，我認罪 ，我知道錯了等語（見偵卷第280-281 頁）。 ⑵辯護人雖辯稱被告丙○○上揭認罪之意思為錯誤自白，然而 經原審勘驗被告丙○○上揭偵訊之錄影錄音光碟結果為：「 ①檢察官在被告否認之前已未達咆哮之程度曉喻被告本案之
證據及法律之規定，勸諭被告認罪。
②審判長命就當日筆錄最後三個問答（含檢察官曉喻過程， ) 製作逐字稿作為該日筆錄之附件。
③被告供陳知悉交付煙盒內之物品之過程詳逐字稿，被告雖 非主動供述但確實經過檢察官加以確定。
④檢察官並未以聲請羈押之事由勸諭被告認罪。」等情，有 原審之勘驗筆錄1 份在卷可憑（見原審卷一第375 、379 -386頁）。可見檢察官並未對被告丙○○恫稱若不自白將 向法院聲請羈押，僅有告知依據毒品危害防制條例的規定 ，被告於偵查中自白才有減刑的機會，以及說明客觀上有 幫販毒者交付毒品給購毒者，主觀上亦知悉所交付之物品 為毒品，即屬販賣毒品之共犯等情。被告丙○○進而供稱 是因為以為若被告甲○○當日有前往，而且自己沒有拿到 錢這樣就不構成犯罪，對於所交付之菸盒，「腦袋想也知 道裡面是有東西啊」、「因為我們自己心裡知道啦，那菸 盒一定是奇怪，不然……」、「我沒有親眼看到，可是應 該用猜的也知道」、「（可是我心裡有知道交給他的菸盒 裡面是安非他命，是嗎？）是」、「認罪」等情甚明。是 檢察官偵訊被告丙○○時並未施以強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，其勸諭方式屬 法律所允許之正當訊問技巧，是被告丙○○偵訊中之自白 具有任意性，並無錯誤可言，且與事實相符（如後所述） ，自得採為證據。則辯護人上開所辯，核屬無據，自不足 採信。
⑶從而，被告丙○○對於其交付予黃智勇之物為第二級毒品甲 基安非他命，確有明確的認識。
⒉證人黃智勇之指證、乙○○及甲○○於警詢及偵查中之陳述 ，經與監聽譯文互核後相符：
⑴證人黃智勇持用行動電話0000000000、0000000000門號、被 告甲○○及乙○○共同持用行動電話0000000000、00000000 00門號，自107 年2 月22日20時5 分56秒起，分別為以下之 通聯：「
①107年2月22日20時5分56秒起
證人黃智勇：翰仔今天怎麼沒打給我
被告乙○○：他剛下班，在洗澡
證人黃智勇：那天我有跟他說那天拿4 、1 仔我同學的，今 天要給他，要來順便帶給我
被告乙○○：他在洗澡，他出來叫他打給你
證人黃智勇：好
②107年2 月22日20時8 分18秒起
被告甲○○：勇哥怎樣
證人黃智勇：那天我同學要的，叫你來拿錢
被告甲○○：多少
證人黃智勇：4 、1 仔我哪知道你賣多少
被告甲○○：2 、5 ，現在帳都算你那
證人黃智勇：我知道，4 、1 仔拿給你，如果有順便帶來 被告甲○○：你知道我們的帳多少
證人黃智勇：你來順便跟我說
被告甲○○：我朋友過去，我要休息了
證人黃智勇：好，你叫來，跟我說
被告甲○○：好
③107年2月22日21時21分13秒起
被告乙○○：勇哥，他到了，他開車
證人黃智勇：恩
被告乙○○：他到了
證人黃智勇：恩
④107 年2 月22日21時26分49秒起
被告乙○○：翰啊睡死叫不醒，他醒我再叫他跟你聯絡。 抱歉內（傳簡訊給證人黃智勇）」，此有
該等監訊監察聽譯文附卷可按（見警卷第31頁）。 ⑵證人黃智勇於原審審理時證稱：我107 年2 月22日那天是要 跟被告甲○○拿四分之一錢的毒品，因為我有欠被告甲○○ 錢，我怕他不拿給我，我就騙他說是我同學要的，我跟被告 甲○○說來的時候順便跟我講我欠他多少錢，不是順便算帳 。後來是被告丙○○開車過來找我的，我們約在○○街000 巷的巷口，是被告乙○○打電話跟我說被告丙○○到了，我 再走出去，被告丙○○沒有下車，他打開駕駛座旁的車窗， 降到底，沒有打開車門。我跟被告丙○○沒有講話，被告丙 ○○就直接拿給我菸盒，然後我就直接離開。我有看到副駕 駛座有一個女生，但我沒有注意看後座。我都是向被告甲○ ○購買毒品，但是被告甲○○和被告丙○○一起來拿給我有 一次，被告丙○○和他女朋友來過三、四次，我在警詢中除 指認這次被告丙○○有過來外，其他次沒講到被告丙○○是 因為和他不熟識。因為我有跟被告甲○○交易很多次，有時 候沒有收錢，有時我會搞混等語（見原審卷二第21-39 頁） 。而觀諸證人黃智勇前揭證述經核與通訊監察譯文相符，可 認被告甲○○與證人黃智勇達成交易第二級毒品之協議後， 被告甲○○有跟證人黃智勇表示要休息，要請朋友過去，代 其交易第二級毒品以及說清楚證人黃智勇積欠多少錢，之後 即由被告乙○○通知被告黃智勇，表示被告丙○○已抵達約
定之處所，證人黃智勇並未見到被告甲○○，但其與被告丙 ○○對於交付之物品為何不需要任何言說即了然於心，雙方 並於交付後即迅速各自離開。
⑶證人乙○○於原審審理時證稱：被告丙○○有在幫被告甲○ ○送毒品，有時被告甲○○會叫被告丙○○幫他去送東西， 但107 年2 月22日那天是誰送毒品去給證人黃智勇的我已經 忘記了，我不記得被告甲○○有沒有出門，我也不記得確切 之交易金額，錢方面都是被告甲○○在處理。被告甲○○沒 有叫被告丙○○幫他送過第二級毒品以外的東西。我在偵查 中沒有隨便回答，但現在問我太細節的東西，我真的忘記了 ，因為也經過一段時間等語（見原審卷一第356-374 頁）。 而被告乙○○於偵訊中對於檢察官訊問是否有於107 年2 月 22日21時26分通話後，跟被告甲○○叫被告丙○○在證人黃 智勇永康區租屋處交付第二級毒品，明確供稱「是」（見偵 卷第340 頁）。
⑷又被告甲○○於偵訊中供稱：當日我沒有跟被告丙○○去交 付第二級毒品，錢是證人黃智勇交給我，我還欠被告丙○○ 的錢等語（見偵卷第32頁）；於警詢中供稱：當日我指示被 告丙○○駕駛自小客車前往交易，我有指示被告丙○○將甲 基安非他命毒品半錢用夾鏈袋裝1 小包給他等語（見警卷第 13頁正反面）。
⑸因此，綜合證人乙○○於偵訊中之供述及原審審理中之證述 、證人甲○○於警詢及偵訊中之供述，與證人黃智勇上揭證 述及監聽譯文相核，可以確認被告丙○○確有於107 年2 月 22日受被告甲○○之指示交付第二級毒品甲基安非他命予證 人黃智勇。至於證人黃智勇究竟欠被告甲○○多少錢，其實 並非被告丙○○與證人黃智勇碰面之重要目的，所以縱使被 告甲○○當日未見到證人黃智勇亦無關緊要。
⒊被告丙○○本身有施用海洛因毒品之行為，也知道甲○○、 乙○○有在販賣甲基安非他命，此據被告丙○○供承在卷（ 見偵卷第28、289 頁），且被告甲○○、丙○○曾因違反毒 品危害防制條例案件而遭判刑並執行完畢之前科，有其等之 臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，足見被告丙○○對於毒 品當有一定之認識。再者，甲基安非他命係政府嚴予查緝之 違禁物，販賣第二級毒品為重罪嚴刑，一旦遭緝獲，將面臨 嚴苛之刑責，此乃眾所周知之事，而被告甲○○、乙○○、 丙○○既均有施用毒品之習慣，對此自難諉稱不知，而從事 此非法行為之危險性極高，如未掌握販賣毒品過程中之每一 個環節，並由彼此信任之人處理，極有可能因洩漏訊息或被 出賣而遭查緝逮捕入監，是以共犯間若非已就販賣毒品之事
達成共識，當不致貿然委託不相關之人為之。衡情被告甲○ ○委託被告丙○○出面與黃智勇交易毒品，當無不對被告丙 ○○告知其所交付予黃智勇之物係甲基安非他命毒品，並提 醒被告丙○○謹慎為之，以免暴露犯行而遭警逮捕，是認被 告丙○○就甲○○、乙○○有在販賣毒品，且對甲○○委託 其交付予黃智勇之物係甲基安非他命等情知之甚詳。 ⒋刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒 品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作 為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀 上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價 、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為， 即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自 應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助 犯（最高法院107 年度台上字第190 號判決意旨參照）。被 告丙○○就本件附表一編號⒏所示販賣第二級毒品犯行，係 負責實際交付毒品，而實施販賣毒品罪構成要件之行為，自 應負共同販賣毒品之罪責。
⒌證人甲○○於原審審理雖證稱：107 年2 月22日這天證人黃 智勇打電話給我跟被告乙○○時，被告丙○○有在我家，但 他不知道我們在談什麼事情。雖然我跟證人黃智勇說我要叫 朋友過去，我要休息，但是我想說要對帳，我就跟被告丙○ ○一起過去。我帶著放著第二級毒品的菸盒上被告丙○○的 車，我坐在後座，菸盒就放在我旁邊，我有跟被告丙○○說 要去找「勇仔」對帳，順便幫他買一包菸，但我不想讓被告 丙○○知道我是送第二級毒品給證人黃智勇。上車後我就睡 著了，躺在後座，頭朝向駕駛座，菸盒就放在我的頭跟椅背 間，我睡得很沉，不太知道之後發生什麼事情，也沒有跟證 人黃智勇對到帳。後來被告丙○○載我到家後叫我，我才醒 來，我有問被告丙○○有沒有拿菸給證人黃智勇，他說有等 語（見原審卷二第39-60 頁）。然證人甲○○於原審審理中 證述與其前揭於警詢及偵訊中之供述均不一致，被告甲○○ 原先於警詢及偵查中均未提及107 年2 月22日當日曾與被告 丙○○共同乘車前往與證人黃智勇交易毒品，又另有的重要 目的其實是對帳，並且還有順便買菸給證人黃智勇，並特別 裝於菸盒內等節。證人甲○○無法合理解釋被告丙○○於其
與被告乙○○和證人黃智勇通電話時既然亦在其住所，何以 對證人甲○○要求其開車載送前往之目的未有詢問？若果真 僅是要與證人黃智勇對帳，究竟是何種帳目需要特別出門， 而不能在電話中處理？為何被告甲○○電話中已明確告知證 人黃智勇會叫其朋友代其前去，當日又累到一上被告丙○○ 的車就躺在後座睡著的程度，卻仍要出門跟證人黃智勇對帳 ？且若對帳是如此重要，何以未交代同行之被告丙○○見到 證人黃智勇後叫醒他？當日對帳既未成功，何以被告丙○○ 仍會而且可以找到放於並不便於駕駛座者拿取的菸盒交給證 人黃智勇？凡此種種不合常理之情事，比對上揭被告甲○○ 、乙○○警詢及偵訊中之供述、證人黃智勇於原審審理中經 具結之證詞以及監聽譯文後，本院認為證人甲○○於原審審 理中之證詞並不可採，無足為有利於被告丙○○之認定。 ⒍又辯護人辯稱證人黃智勇可能為了脫免積欠被告甲○○之債 務，因而又在警詢時見被告丙○○在旁，進而誣陷被告甲○ ○及丙○○云云。惟衡諸常情，若證人黃智勇欲否認與被告 甲○○之債務關係，實應根本性的拒絕承認有與被告甲○○ 交易第二級毒品，也沒有必要在審理中仍承認有積欠被告甲 ○○金錢（見原審卷二第39頁）。再者，證人黃智勇與被告 甲○○於本案交易第二級毒品之次數總計達6 次（即附表一 編號⒌至⒑），證人黃智勇如欲誣陷被告丙○○，則應均指 證被告丙○○都有與被告甲○○或乙○○共同販賣第二級毒 品，何以僅擇附表一編號8 此次？因此，證人黃智勇於審理 中經具結後之證述，經與監聽譯文以及被告甲○○、乙○○ 於警詢及偵訊中之供述互為比對後相符，確屬可信。是認辯 護人上揭主張顯屬無據而不足憑採。
㈢被告甲○○業已坦認販賣本案之第二級毒品可從中獲取相當 利益如上，而被告丙○○為被告甲○○之友人，且曾向被告 甲○○及乙○○購買第二級毒品（即附表一編號部分）， 理應知悉被告甲○○及乙○○藉由販售毒品牟利，其竟仍參 與交付毒品之構成要件行為，堪認被告丙○○與甲○○、乙 ○○主觀上確有共同販賣甲基安非他命之營利意圖無訛。 ㈣綜上所述，被告丙○○前揭所辯，不足採信，本案事證明確 ，被告丙○○之犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦 屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓 者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒 品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同 一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依
「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。 而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法 定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下 罰金」，93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑， 得併科5 百萬元以下罰金」（嗣於104 年12月2 日修正公布 施行，其法定本刑提高為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5 千萬元以下罰金」）。從而轉讓甲基安非他命之行為， 若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品 達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其 刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於 毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優 於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓 第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105 年度台上字第2210 號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8 條第6 項規定 ，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由 行政院定之。依行政院於93年1 月7 日發布之「轉讓持有毒 品加重其刑之數量標準」第2 條規定：「轉讓、持有毒品達 一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…二、第