違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),原重上更二字,107年度,21號
TNHM,107,原重上更二,21,20190822,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 107年度原重上更二字第21號
上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　伊斯坦大．呼頌（即柯明德）



選任辯護人　林石猛律師
　　　　　　吳孟桓律師
上　訴　人
即　被　告　孫榮顯


選任辯護人　蔡文斌律師
　　　　　　林冠廷律師
　　　　　　吳俊宏律師
上　訴　人
即　被　告　徐出世




選任辯護人　蘇清水律師
　　　　　　魏宏儒律師
　　　　　　蔡宜均律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南
地方法院97年度訴字第1581號中華民國99年7 月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署97年度偵字第9938、11164 、
11896 號），提起上訴，經最高法院第2 次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○○○○○、丙○○、丁○○部分，均撤銷。甲○○○○○○公務員犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑參年陸月，褫奪公權參年，扣案之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾萬元，沒收之。
丙○○公務員共同犯對於監督之事務圖利罪，處有期徒刑參年貳月，褫奪公權貳年。
丁○○公務員共同犯對於監督之事務圖利罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年。
事 實




一、甲○○○○○○（原名「柯明德」）於民國（下同）91年起 擔任改制前高雄縣那瑪夏鄉（原名為三民鄉，下稱那瑪夏鄉 或三民鄉）鄉長，綜理該鄉各項行政事務，包括工程發包、 比價及監督等職權；丙○○為該鄉公所秘書，襄助管理該公 所諸項行政業務，丁○○為該公所財建課長，督審該課各項 行政業務，及工程設計發包等業務，渠等均係依法令從事於 公務之人。乙○○為土石採取業者，係臺南縣永康市（改制 後為臺南市永康區）「永慶」及「永大」兩家砂石行實際負 責人，於臺南、高屏地區從事土石開採，陳重榮為其合夥人 ，顏啟鐘為乙○○多年好友，係「啟海營造工程有限公司（ 下稱啟海公司）」負責人。
二、緣95年初，乙○○（乙○○被訴犯政府採購法第87條第5 項 前段之妨害投標罪部分，經本院以99年度上訴字第965 號刑 事判決，判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定，被訴 犯竊盜部分，經本院以同一判決判處無罪確定，其餘原判決 關於乙○○犯貪污治罪條例第11條第3 項之交付賄賂罪部分 ，因乙○○嗣已於107 年6 月2 日死亡，而於107 年11月5 日經本院以107 年度原重上更二字第21號，撤銷原判決此部 分，改判決乙○○公訴不受理，後未經上訴而告確定）與陳 重榮（陳重榮業經本院以103 年度重上更㈠字第22號刑事判 決，判處有期徒刑2 年，褫奪公權1 年，附條件緩刑5 年確 定）意圖在高雄縣河川公地採取砂石販售牟利，乃透過三民 鄉公所秘書丙○○（曾任二任三民鄉鄉長）結識鄉長甲○○ ○○○○；又因高雄縣三民鄉旗山溪（俗稱楠梓仙溪）那努 木橋一帶因受水災影響，河道砂石阻塞，河堤護岸毀損，影 響橋樑及道路安全，及鄉民交通出入之便利，而有疏濬之必 要，渠等乃達成由乙○○與陳重榮在那努木橋一帶疏濬並開 採河川砂石之共識，惟因事前須先取得管轄該河川之「經濟 部水利署第七河川局」（下稱第七河川局）同意，故由乙○ ○先委請土木技師洪木通（業經原審判決無罪確定）測量繪 製疏濬計畫書與相關申請函稿後，再由乙○○與陳重榮將計 畫書等相關文件交與丙○○，再轉該鄉公所財建課課長丁○ ○，由該課承辦人孫孟杰（業經本院以99年度上訴字第965 號判決無罪確定）據以向第七河川局申請核准該鄉自辦旗山 溪那努木橋河段疏濬，第七河川局函覆三民鄉公所須先取得 高雄縣政府之授權；嗣95年7 月間高雄縣政府函示同意移交 那努木橋保管權責予三民鄉公所，該公所即據此再向第七河 川局申請自辦疏濬，於同年9 月7 日由第七河川局同意三民 鄉公所自辦疏濬後，即由孫孟杰負責辦理「那努木橋上下游 各五百公尺河川疏濬工程併辦土石標售案」（下稱系爭工程



標售案）之規劃設計監造標，及系爭工程之發包業務。乙○ ○、陳重榮為確保取得系爭工程，乃於95年10月中旬某晚， 與鄉長甲○○○○○○、秘書丙○○4 人，在丙○○住家小 木屋內磋商，研議如何辦理後續標案；乙○○、陳重榮竟共 同基於行賄之犯意聯絡，推由陳重榮向甲○○○○○○表示 該工程若能順利得標，將給與甲○○○○○○賄款，以為標 得該工程開採砂石牟利之對價，而與基於違背職務收受賄賂 犯意之甲○○○○○○達成期約賄賂。
三、嗣於95年12月中旬某晚，即系爭工程標售案第1 次開標前10 餘日，廠商乙○○、陳重榮透過三民鄉公所秘書丙○○邀集 鄉長甲○○○○○○、課長丁○○、承辦人孫孟杰等人，再 至丙○○個人之小木屋聚會商議，席間乙○○要求加入競標 廠商負責人須有「土石採取場技術主管訓練結業證書」之條 件，以不當限制投標廠商資格，確保其能標得系爭工程。孫 孟杰雖不同意以上開方式限制投標廠商之資格，而簽請鄉長 核示，然因鄉長甲○○○○○○已與乙○○、陳重榮達成期 約賄賂之共識，丙○○則為確保乙○○、陳重榮取得系爭工 程，且其2 人均明知依政府採購法第37條第1 項之規定，機 關訂定投標廠商之資格，不得不當限制競爭，然其2 人竟與 乙○○、陳重榮共同基於對於監督之事務直接圖利他人不法 利益之犯意聯絡，違反前揭政府採購法之規定，共同施壓丁 ○○加入競標廠商負責人須有「土石採取場技術主管訓練結 業證書」之條件，以不當限制投標廠商資格，甲○○○○○ ○更違背職務指示丁○○、孫孟杰應依上開要求辦理。而丁 ○○明知乙○○與陳重榮有意投標上開工程，且因參與上開 聚會得知乙○○、陳重榮為確保取得該工程，要求以上開方 式不當限制投標廠商之資格，丁○○既負責系爭工程之督導 工作，應避免與廠商接觸，乃竟與甲○○○○○○、乙○○ 、陳重榮共同基於對於監督之事務直接圖利他人不法利益之 犯意聯絡，先於該工程原訂95年12月28日決標前之同年12月 25日20時31分15秒，以其持用之0000000000號行動電話與乙 ○○持用之0000000000號行動電話聯繫，商討系爭工程標售 案之投標價格，及若有其他具有投標資格之廠商參與競標時 應如何處理等問題，乙○○並於電話中交代丁○○「開標前 如有其他業者資格符合，就不要開，宣佈廢標」，以擔保乙 ○○、陳重榮以「永大砂石行」能標得該工程；嗣因其他業 者因負責人須有土石負責人之「土石採取場技術主管訓練結 業證書」之資格限制，無法通過投標廠商資格審查及進一步 參與決標，即以預算書內疏濬砂石數量計算瑕疵為由提出異 議，標案主持人秘書丙○○不得已宣佈流標，延期招標並重



新計算砂石數量。之後鄉長甲○○○○○○為讓「永大砂石 行」能順利得標，在第2 次招標期間，其與丁○○均明知依 政府採購法第34條第2 項之規定，機關辦理招標，不得於開 標前洩漏底價，其2 人竟承前揭共同基於對於監督之事務直 接圖利他人不法利益之犯意，復與乙○○、陳重榮共同基於 洩漏中華民國國防以外應秘密之犯意聯絡，由丁○○於96年 1 月11日上午9 時22分許，在三民鄉公所外面，將屬公務員 關於中華民國國防以外應秘密之系爭工程標售案之護岸工程 （即工程標）底價新臺幣（下同）158 萬元當面告知洩漏給 陳重榮知悉，再由陳重榮轉知乙○○；另乙○○為塑造競標 假象，並避免工程投標家數不足流標，乃將亦為其等經營之 「永慶砂石行」寄出陪標，復於該工程標售案96年1 月17日 第2 次開標日前數日，乙○○、陳重榮共同基於意圖影響採 購結果之犯意聯絡，推由乙○○向顏啟鐘（顏啟鐘犯政府採 購法第87條第5 項後段之妨害投票罪，經本院以99年度上訴 字第965 號刑事判決，判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定）借用啟海公司名義參與投標，顏啟鐘則基於容許他 人借用啟海公司參加投標之犯意，將啟海公司牌照借與乙○ ○參與投標。又甲○○○○○○、丙○○均明知依政府採購 法第48條第1 項第2 款之規定，機關依政府採購法辦理招標 ，發現有足以影響採購公正之違法行為者，應不予開標決標 ，而丙○○已知系爭工程標售案加入競標廠商負責人須有「 土石採取場技術主管訓練結業證書」之條件，已違反政府採 購法第34條第2 項之規定，其於96年1 月17日主持系爭工程 標售案第2 次開標程序時，竟承前揭共同基於對於監督之事 務直接圖利他人不法利益之犯意，違反開標決標規定，致乙 ○○、陳重榮終以永大砂石行結合顏啟鐘之啟海公司牌照之 投標組合拿下此一標案。2 日後，即同年1 月19日，陳重榮 即交待其配偶蔡玉鶴（另經檢察官為不起訴處分）匯款100 萬元至「甲仙地區農會三民分部」陳莉瑒（即陳重榮同居女 友）帳戶內，再由陳莉瑒（另經檢察官為不起訴處分）提領 現金與陳重榮，當晚陳重榮即將該筆100 萬元賄款交付鄉長 甲○○○○○○，甲○○○○○○基於違背職務收受賄賂之 犯意，收取陳重榮交付之上開100 萬元賄款。四、乙○○、陳重榮得標後，其他競標廠商心有不甘，認該標案 不當限制廠商資格，遂向高雄地區檢調機關投書檢舉，鄉長 甲○○○○○○得知後心生畏怯，遲遲不願簽訂工程合約， 此時承辦人員孫孟杰於96年2 月9 日上簽建議廢標不與該得 標商簽約，丁○○為求自保，亦於同年2 月15日在該簽呈上 擬註「本案經探明相關法規，有違反採購法之虞」；而該公



所主計主任馬健修及兼辦政風人員顏明輝等人亦簽註撤案意 見，鄉長甲○○○○○○因已收受賄款，秘書丙○○為確保 廠商標得系爭工程後能順利施工，仍在該簽呈上分別批註「 請先行請示相關單位（縣府採購課），如確有違反公正或不 當限制之虞，建請依規定辦理撤銷本案」、「請先行請示行 政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）」；唯因乙○ ○數度以電話向鄉長施壓催促，乃未待相關機關答覆，即於 同年2 月12日方正式簽約。嗣後公共工程委員會以96年3 月 7 日工程企字第09600085460 號函覆三民鄉公所稱「旨揭採 購，有關廠商提出異議，請依政府採購法第75條、84條核處 ，關於廠商資格之訂定，機關應依政府採購法第36、37條及 『投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準』之規定辦理， 副本則抄送經濟部就三民鄉公所對於土石採取場負責人要求 具備土石場採取技術主管訓練結業證書，是否有違土石採取 場技術主管資格及任免辦法之規定乙節，逕予釋復」，經接 續孫孟杰業務之邱光明（業經原審判決無罪確定）於公共工 程委員會上開函文上簽具「擬請鈞長裁示」，丁○○、主計 主任馬健修、政風管理員顏明輝等人均於該函文上簽註建議 撤案意見，然被告甲○○○○○○竟於96年3 月19日批示「 儘速通知得標廠商動工」，執意指示下屬儘速通知得標廠商 動工，96年4 月18日永大砂石行即行開工，數日後，陳重榮 與乙○○為兌現前揭期約賄賂之合意，接續由陳重榮指示蔡 玉鶴匯款100 萬元至「甲仙地區農會三民分部」陳莉瑒帳戶 內，並令陳莉瑒分2 次提領現金共70萬元交陳重榮，併同手 邊現金湊足100 萬元，由陳重榮在96年4 月23日或其後數日 內交與甲○○○○○○50萬元賄款。陳重榮持續施工至97年 5 月20日，待護岸工程完成，乙○○與陳重榮為兌現給與甲 ○○○○○○賄款之承諾，於97年5 月24日前後，由陳重榮 接續自利正砂石行向永大砂石行購買砂石之貨款中，抽取10 0 萬元現金，再交給甲○○○○○○50萬元（甲○○○○○ ○將所收受之200 萬元賄款中之80萬元轉交與他人，其全部 所得財物為120 萬元）。另甲○○○○○○、丙○○、丁○ ○違背職務直接圖利乙○○、陳重榮之永大砂石行，致乙○ ○、陳重榮以永大砂石行結合借得之啟海公司取得系爭工程 挖取河川砂石外運出售數合計42,251立方公尺，外運出售價 格為每立方公尺240 元，總計出售1,014 萬240 元由陳重榮 取得，而護岸工程工程款為107 萬4,702 元由乙○○取得， 2 人所得合計1,121 萬4942元，扣除必要成本1,061 萬9,78 0 元，計算陳重榮、乙○○因本件工程取得之不法利益合計 595,162元。




五、案經改制前法務部調查局臺南縣調查站（下稱臺南縣調查站 ）移送臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其 適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力 。倘當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，經法院審查其 具備適當性要件後，若已就該證據踐行法定之調查程序，即 無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實 性之要求。上訴人及其辯護人於第一審已明示對於告訴人於 警詢、偵訊所為陳述，「均不爭執其證據能力，僅爭執其證 明力」，第一審及原審審酌該等證據之作成情況，亦認適當 ，並經合法調查，原判決認告訴人上開陳述具有證據能力， 揆之前揭說明，並無不合（最高法院106 年度台上字第407 號判決意旨參照）。再按當事人已明示同意作為證據之傳聞 證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據 實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟 程序安定性、確實性之要求。又此一同意之效力，既因當事 人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情 形，即告確定，其於再開辯論固不論矣，即令上訴至第二審 或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法 院108 年度台上字第2091號、105 年度台上字第3397號判決 意旨參照）。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之 陳述（不包括偵查中經具結之證述），被告丁○○及其辯護 人於本院上訴更二審審理時雖主張該等陳述，並無證據能力 （見本院上訴更二審卷㈡第84-94 頁）。然就上開被告以外 之人於審判外之陳述（包括書證），業據被告丁○○及其辯 護人於本院上訴更一審審理時，表示對證據能力均不爭執， 僅爭執其證明力，同意作為本案證據（見本院上訴更一審卷 ㈠第176-196 頁；本院上訴更一審卷㈡第146-156 頁），依 前揭說明，即無許被告丁○○再行撤回同意之理，以維訴訟 程序安定性、確實性之要求。是前揭被告以外之人於審判外 之陳述（包括書證），自均具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況



，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明 文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述 （包括書證），檢察官、被告甲○○○○○○、丙○○及其 等之辯護人於本院上訴更二審審理中均表示不爭執其證據能 力，同意作為證據等語（見本院上訴更二審卷㈡第84-99 、 206-216 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定， 認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據 ，檢察官、被告甲○○○○○○、丙○○、丁○○及其等之 辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查 無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之 重要關係事項，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據㈠被告甲○○○○○○對上開犯罪事實，於本院上訴更 二審審理時坦承不諱（見本院上訴更二審卷㈡第78、80、20 6 頁；本院上訴更二審卷㈢第115 、179 、182 、328 頁） 。㈡被告丙○○則坦承其係三民鄉鄉公所秘書，有主持該鄉 公所辦理系爭工程標售案之開標工作，開標前甲○○○○○ ○、丁○○、孫孟杰、乙○○、陳重榮有在其小木屋談到標 案是否加入土石負責人之訓練結業證書之事實。㈢被告丁○ ○固坦承公務員洩漏國防以外秘密（洩漏「疏濬工程標」投 標底價）犯行（見本院上訴更二審卷㈡第206 頁；見本院上 訴更二審卷㈢第115 、180 、182 頁），另亦坦承曾與孫孟 杰、乙○○、陳重榮、甲○○○○○○、丙○○等人在前揭 被告丙○○小木屋會面，在場之人有談到標案中加入土石負 責人之「土石採取場技術主管訓練結業證書」，及其於95年 12月25日20時31分15秒有以持用之0000000000號行動電話與 乙○○持用之0000000000號行動電話聯絡，該次通話內容如 附表一通訊監察譯文所示之事實。惟被告丙○○矢口否認有 何收賄、不當限制投標廠商資格、共同違背職務圖利等犯行 ；被告丁○○則否認有何共同違背職務圖利之犯行。其等分 別辯稱如下：
㈠、被告丙○○及其辯護人辯稱：
１、系爭工程標售案中是否要加入土石負責人之「土石採取場技 術主管訓練結業證書」作為競標條件，係由承辦課依法研辦 後，呈由鄉長甲○○○○○○裁示，被告丙○○並無決定權



，不能因為相關人員在被告丙○○小木屋待過，就認為其等 有謀議犯罪行為；又被告丙○○於鄉公所之職務為秘書，其 職掌為協助辦理公所業務，鄉長甲○○○○○○始為具最終 權限核定之人，被告丙○○尊重鄉長之裁量，於系爭函文中 批示「呈閱鄉長」符合常情，且觀被告丙○○之用詞，僅表 明呈閱鄉長，而未發表實質意見，尚難僅因被告丙○○未明 確表示贊同承辦課之意見，即認被告丙○○有與鄉長共同設 立不當限制投標條件之意思，是檢察官起訴被告丙○○、丁 ○○與甲○○○○○○有犯意聯絡，不當限制投標廠商資格 ，違反政府採購法第37條第1 項之規定，顯與事實不符。又 依證人顏明輝之證言及被告丙○○於公共工程委員會函上批 示依函示辦理等，足以證明被告丙○○亦同意撤案，倘被告 丙○○有收受賄賂，為廠商護航、舞弊，豈有可能於內部會 議中裁示同意撤案之決定。至於事後未撤案，係因為鄉長甲 ○○○○○○認為那努木橋之疏濬係為避免颱風來時沖垮橋 樑，為緊急工程，鄉長看法與下屬不一致所致。２、系爭工程標售案是否需以投標廠商負責人有「土石採取場技 術主管訓練結業證書」作為投標廠商之資格認定，依經濟部 96年3 月13日經授務字第09600037520 號函覆稱「土石採取 法第8 條第2 項規定：『水利主管機關為配合河川、水庫疏 濬或河道整治，依水利法規定辦理土石採取者，不受本法規 定之限制』，河川疏濬工程非屬土石採取法管理範疇。貴所 辦理河川疏濬工程，核非屬土石採取法及相關子法所規定範 疇，請逕依權責辦理」。準此，系爭工程標售案是否需有「 土石採取場技術主管訓練結業證書」非屬法律明定之事項， 應由被告丙○○所屬行政機關綜合審酌其行政目的與個案具 體情形，為適當之決定或處分，核屬那瑪夏鄉公所職務內可 為裁量之範圍，且行政法實務上，若上級機關係函示「本於 權責辨理」，並未明示違法，即係下級機關有裁量權限。本 案被告甲○○○○○○於96年3 月19日於簽呈上批示「經多 次颱風侵襲，那努木便橋橋墩掏空，整座橋岌岌可危，為保 護那努木橋安危起見，故必須採取有技術專業主管訓練資格 ，所以在服務建議書特別說明檢附此項目之一」，被告甲○ ○○○○○做成系爭工程標售案需有「土石採取場技術主管 訓練結業證書」之要求，為其專業安全考量之裁量結果，核 屬其職務上之適法權限範圍，並無違背其職務。３、本案除共同被告陳重榮以外，無人指證被告丙○○收受陳重 榮交付之賄賂，亦無其他證據可資補強佐證陳重榮之陳述與 事實相符，自不能僅以陳重榮片面之詞，遽認被告丙○○有 收受賄賂，況陳重榮就交付賄賂之方式及時間，甚至各次交



付賄賂之金額，前後陳述不一，不足採信。而被告甲○○○ ○○○雖於偵查中曾自白收受賄賂，且將部分賄賂轉交與被 告丙○○等語，惟至審判中則否認偵查中之自白，並於審理 時證稱：未於開標前後拿錢給被告丙○○，核定底價未與任 何人商討，也未告訴任何人，也對一審證述底價丁○○亦知 悉乙事，表示係聽錯法官問題。除此之外，並無其他補強證 據證明陳重榮及甲○○○○○○於偵查中之自白與事實相符 ，自不能以其等自白互為補強證據，認定被告丙○○確有收 受賄賂之犯罪事實。況本案偵查中檢察官已調閱被告丙○○ （及其家人）之所有金融帳戶，並曾實地到被告丙○○家中 搜索，皆查無任何鉅額資金進出。是被告丙○○未與陳重榮 、乙○○達成收受賄賂之期約，亦未自被告陳重榮及甲○○ ○○○○處取得任何之賄款。
㈡、被告丁○○及其辯護人辯稱：
１、被告丁○○並未收受任何來自廠商或甲○○○○○○、丙○ ○之賄款；陳重榮於一審98年12月2 日陳稱：被告丁○○對 於伊送錢給鄉長及秘書並不知情，至於沒送錢予丁○○原因 ，係因他沒有配合伊等語，足見被告丁○○並無圖利他人之 犯行；被告丁○○於系爭工程標售案第2 次開標即96年1 月 17日當時即極力主張廢標，且被告丁○○就系爭工程標售案 是否要將「負責人之土石採取場技術主管訓練結業證書」列 為廠商資格審查一直存在疑慮，而一再簽呈甲○○○○○○ ，嗣並因認此一限制違反政府採購法而簽請甲○○○○○○ 撤案，苟被告丁○○有圖利乙○○、陳重榮之企圖，實無必 要於乙○○、陳重榮96年1 月17日得標後力主撤案；參以監 聽譯文（96年2 月24日19時15分48秒）內載A （乙○○，下 同）：課長那十萬元也沒有拿去. . . 幹，這個課長很搞怪 。B （陳秋月，下同）：這樣要怎麼辦？A ：我頭殼抱著燒 . . , 。B ：可能派系問題，沒有同一派。A ：. . . 現在 出一個課長在亂. . . 。，由乙○○之監聽譯文益證廠商對 被告丁○○不配合頗有怨言。另由被告丁○○之供述，可知 其確實很怕廠商之威逼，及諸多迫於上意之不得不，從而， 以本案卷證推論被告丁○○與甲○○○○○○、丙○○有共 同圖利廠商之犯意聯絡，實嫌速斷。
２、系爭工程標售案包括「土石標售標」（下或稱土石標）及「 疏濬工程標」（下或稱工程標）2 個部分，分別有2 個底價 ，若被告丁○○真有洩漏底價，理應洩漏2 個正確底價，而 非僅洩漏一個底價。且就土石標部分，依高雄縣三民鄉公所 之函文，可知土石標之底價為742 萬2,325 元，而依系爭工 程土石標之標單，可知標售土石利潤係以61,385立方公尺計



價（96,735-35,350 ＝61,385）。另依監聽譯文，被告丁○ ○告知陳重榮土石標每立方公尺價格115 元，但以此計算之 結果：61,385115 ＝705 萬9,275 元，與鄉長核定之底價 742 萬2,325 元，顯不相符。依高雄縣三民鄉公所辦理系爭 工程標售案投標須知補充說明二、價格標〈先開工程標〉: 「㈠有效標之認定應符合下列條件：. . .3. 土石標售標廠 商標價高於底價者。㈢工程標或土石標售標屬無效標者，除 不開啟其共同投標廠商之標單外，並不得參加工程標與土石 標售之加總計算」等內容，可知被告丁○○不僅未洩漏土石 標售底價予陳重榮，更甚者其對陳重榮告知土石標以每立方 公尺價格115 元計算投標金額，反因低於土石標售底價，而 成為無效標，繼之發生不開啟其共同投標廠商之標單，及不 得參加工程標與土石標售加總計算之效果，益證被告丁○○ 實未圖利包商甚明。另就工程標部分：依三民鄉之函文，可 知此部分之底價為158 萬元，被告丁○○雖洩漏此部分之底 價，但被告丁○○僅係敷衍應付廠商之而已，並無配合或圖 利廠商之行為，惟此亦不當然造成廠商得標之結果，且本件 廠商並未獲利，不生圖利問題。
３、查系爭工程標售案包括「工程標」及「土石標」，其中有關 「工程標」，倘認被告丁○○確有洩漏底價之行為，致廠商 非依法定程序得標，自得按非依法定程序取得工程者之得標 價與其他自然合理得標價之差額作為不法利益之認定依據， 進而依最高法院103 年度台上字第1670號刑事判決撤銷發回 意旨，扣除所有成本、稅費等支出，方屬本案廠商所得之不 法利益；本案之「工程標」採實做實算，此參證人顏啟鐘於 原審99年6 月30日審理中之證述：「（護岸工程142 萬元多 的工程款，你有無領去？）有，他沒有142 萬元給我，結算 的時候，減少到107 萬4,102 元。」、「( 為什麼會變成被 扣掉部分款項？）因為沒有做那麼多，護岸沒有做那麼長， 工程本來就實做實算。」、「（你實領多少？）107 萬4,10 2 元。」等語即明。換言之，無論本案違法得標廠商或其他 自然合理得標之廠商，就疏濬工程可得之工程款，並非依得 標價，而係實做實算，從而，廠商並無從中獲利，實無圖利 可言；至「土石標售標」部分，依最高法院103 年度台上字 第1670號刑事判決撤銷發回意旨，本案不法利益應扣除所有 成本、稅費等支出，方屬得標廠商之不法利益，廠商有無不 法利益，既為貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之犯罪構成 要件之一，應依嚴格證據證明之，自不得僅憑陳重榮一己之 供述為準，此部分猶待檢察官舉證。準此，本案得標廠商並 未因系爭工程標售案從中獲得利益，與貪污治罪條例所定圖



利罪之要件尚有未合，實不能遽以認定被告丁○○有與甲○ ○○○○○、丙○○共同犯違背職務圖利罪。
４、被告丁○○對被告甲○○○○○○指示限制投標廠商資格， 係持反對立場，曾上簽表示不妥呈給被告甲○○○○○○批 示無果，且有關系爭工程標售案加諸投標廠商資格限制，那 瑪夏鄉公所財建課（被告丁○○斯時任財建課長）曾向公共 工程委員會及經濟部申請函釋，未獲具體回應。此除有客觀 事證外，被告丁○○於偵審供述甚詳。從而，被告丁○○係 孫孟杰、邱光明之課長，孫孟杰、邱光明就系爭工程標售案 是否要將負責人之「土石採取場技術主管訓練結業證書」列 為廠商資格審查及撤案之簽呈、公文擬辦，被告丁○○亦均 在各該文件上批擬（1 月2 日、1 月10日蓋職章、2 月15日 擬本件工程案經探明相關法規確有違反採購法之虞、3 月15 日擬如承辦所擬）後上呈秘書、鄉長決行，而決行權非在被 告丁○○，被告丁○○客觀上因係下屬服從被告甲○○○○ ○○裁示，而不得不於辦理招標時加諸投標廠商資格限制， 並無與被告甲○○○○○○、丙○○等人就政府採購法第37 條第1 項不當限制投標條件有犯意聯絡。
二、經查：
㈠、被告甲○○○○○○（原名「柯明德」）於91年起擔任改制 前高雄縣那瑪夏鄉鄉長，綜理該鄉各項行政事務，包括工程 發包、比價及監督等職權，被告丙○○為該鄉公所秘書，襄 助管理該公所諸項行政業務，被告丁○○為該公所財建課長 ，督審該課各項行政業務，及工程設計發包等業務，乙○○ （業於107 年6 月2 日死亡）為土石採取業者，另陳重榮為 其合夥人。那瑪夏鄉公所於95年7 月間，依改制前高雄縣政 府之同意向第七河川局申請獲准自辦那瑪夏鄉旗山溪（俗稱 楠梓仙溪）那努木橋之系爭工程標售案。乙○○、陳重榮有 於95年10月中旬某晚，與鄉長甲○○○○○○、秘書丙○○ 等4 人，在被告丙○○住家小木屋內聚會。嗣於95年12月中 旬某晚（即系爭工程標售案第1 次開標前10餘日），被告甲 ○○○○○○、丙○○、丁○○與乙○○、陳重榮、承辦人 孫孟杰等6 人至被告丙○○的小木屋聚會，會中乙○○曾提 出本件標案加入競標廠商負責人須有「土石採取場技術主管 訓練結業證書」之條件，孫孟杰不同意以上開方式限制投標 廠商之資格，而簽請被告甲○○○○○○核示，被告甲○○ ○○○○，仍指示丁○○、孫孟杰辦理。95年12月25日20時 31分15秒，被告丁○○曾以其持用之0000000000號行動電話 與乙○○持用之0000000000號行動電話聯繫（通話內容詳如 調查報告卷第46-48 頁）。系爭工程標售案原定95年12月28



日決標，當日其他業者以預算書內疏濬砂石數量計算瑕疵為 由提出異議，標案主持人即被告丙○○宣佈流標，延期招標 並重新計算砂石數量。第2 次招標期間，被告丁○○有將核 定之「工程標」底價158 萬元洩漏給陳重榮，再由陳重榮轉 知乙○○。96年1 月17日系爭工程標售案第2 次決標時，由 乙○○、陳重榮以永大砂石行結合顏啟鐘之啟海公司牌照之 投標組合拿下此一標案。96年1 月19日陳重榮有將100 萬元 賄款交付被告甲○○○○○○。96年4 月18日永大砂石行即 行開工，嗣於96年4 月23日或其後數日內，陳重榮交與甲○ ○○○○○50萬元賄款，另於護岸工程完成後，約97年5 月 24日前後陳重榮再交給甲○○○○○○50萬元等情，為被告 甲○○○○○○、丙○○、丁○○所不爭執（見本院上訴更 二審卷㈡第229-232 頁）。
㈡、有關簽約過程如下：
１、乙○○、陳重榮得標（96年1 月17日）後，其他競標廠商心 有不甘，認該標案不當限制廠商資格，遂向高雄地區檢調機 關投書檢舉，鄉長甲○○○○○○得知後，遲遲不願簽訂工 程合約。
２、孫孟杰則於96年2 月9 日上簽建議廢標不與該得標商簽約。３、被告甲○○○○○○於96年2 月12日正式簽約。４、被告丁○○於96年2 月15日在該簽呈上擬註「本案經探明相 關法規，有違反採購法之虞」。
５、該公所主計主任馬健修及兼辦政風人員顏明輝等人亦簽註撤 案意見。
６、秘書即被告丙○○，仍在該簽呈上批註「請先行請示相關單 位（縣府採購課），如確有違反公正或不當限制之虞，建請 依規定辦理撤銷本案」
７、鄉長即被告甲○○○○○○在該簽呈上批註「請先行請示行 政院公共工程委員會」。
８、公共工程委員會嗣以96年3 月7 日工程企字第09600085460 號函覆後，經接續孫孟杰業務之邱光明於公共工程委員會上 開函文上簽具「擬請鈞長裁示」，被告丁○○、主計主任馬 健修、政風管理員顏明輝等人均於該函文上簽註建議撤案意 見。被告甲○○○○○○竟批示「儘速通知得標廠商動工」 ，執意指示下屬儘速通知得標廠商動工。
上開各情，復為被告甲○○○○○○、丙○○、丁○○所不 爭執（見本院上訴更二審卷㈡第231-232 頁）。又前揭㈠、 ㈡之事實，並據證人孫孟杰、乙○○、陳重榮、顏啟鐘證述 在卷，並有後述㈢、５之相關函文、系爭工程標售案之95年 12月28日、96年1 月17日高雄縣三民鄉公所各類採購開決標



紀錄表（見偵13045 卷㈠第32-33 頁）、本案標售契約書（ 外放）在卷足憑，前揭㈠、㈡部分之事實堪予認定。另原審 同案被告顏啟鐘出借啟海公司牌照供乙○○、陳重榮標得系 爭工程標售案等事實，業據顏啟鐘、陳重榮、乙○○坦承不 諱（見本院上訴審卷㈣第160 頁反面），並有上開本案標售 契約、標單、印鑑卡等件（均附於本案標售契約書內）在卷 可稽，此部分堪認為事實。
㈢、又95年間高雄縣三民鄉旗山溪（俗稱楠梓仙溪）那努木橋一 帶因受風災影響，河道砂石阻塞，護岸毀損，影響橋樑及道 路安全，及鄉民交通出入之便利，由三民鄉鄉民代表鍾榮發 、許瑞興會同時任鄉長之甲○○○○○○及鄉公所人員至現 場會勘，認有疏濬之必要，並經鄉代會同意疏濬等事實，業 據證人鍾榮發（那瑪夏鄉民意代表）、許瑞興（那瑪夏鄉民 意代表）於本院上訴審審理中證述明確（見本院上訴審卷㈡ 第167 、170 頁）。另陳重榮、乙○○因欲在那努木橋一帶 疏濬並開採河川砂石牟利，乃由乙○○委由同案被告洪木通 測量繪製「高雄縣三民鄉那努木橋上下游500 ｍ河川清淤疏 浚計畫事業計畫書」（下稱計畫書）與相關申請函稿後，由 乙○○與陳重榮將計畫書等相關文件交與三民鄉公所據以向 第七河川局申請核准該鄉自辦旗山溪那努木橋河段疏濬，第