違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),重上更三字,106年度,22號
TNHM,106,重上更(三),22,20190822,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 106年度重上更(三)字第22號
上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　吳健保
選任辯護人　蘇清水律師
　　　　　　蔡宜均律師
　　　　　　李永裕律師
上　訴　人
即　被　告　李全富
選任辯護人　蘇正信律師
　　　　　　談虎律師
　　　　　　吳祚丞律師
上　訴　人
即　被　告　陳振姜
被　　　告　陳忠吉
選任辯護人　趙家光律師
上　訴　人
即　被　告　康振隆
選任辯護人　黃光賢律師
　　　　　　江信賢律師
　　　　　　林湘清律師
被　　　告　謝瑞章
選任辯護人　劉烱意律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南
地方法院94年度訴字第1215號中華民國97年8 月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署94年度偵字第4521號、第6387
號、第8005號、第8793號），提起上訴，判決後，經最高法院第
三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一㈠原審判決欄所示部分均撤銷。甲○○公務員，共同連續犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑參年，褫奪公權壹年。未扣案犯罪所得新臺幣陸佰萬貳仟陸佰玖拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丁○○共同連續犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑貳年肆月，褫奪公權壹年。未扣案犯罪所得新臺幣參佰萬壹仟參佰肆拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
戊○○共同連續犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月，褫奪公權壹年。未扣案犯罪所得新臺幣參佰萬壹仟參佰肆拾玖元沒收，於全部或一部不能



沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣參佰萬壹仟參佰肆拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○連續犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑柒年，褫奪公權叁年，未扣案犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。己○○連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑肆年，褫奪公權貳年。
事 實
壹、違反政府採購法妨害投標之合意圍標、非法方法圍標一、緣經濟部水利署第六河川局（下稱第六河川局）因經管之曾 文溪曾文二號橋至北勢洲橋之間河段彎曲，年久淤積土石， 容易造成水患，為河川之治理與防護而辦理該河段區域之環 境改善工程，根據附近堤防地質鑽探歷史資料，工程設計疏 浚標售材料為土方，並將疏浚工程與土方販售合併辦理招標 作業，於民國93年1 月1 日公告招標，工程名稱「曾文溪曾 文二號橋至北勢洲橋堤段河川環境改善工程土石標售」（下 稱曾文溪疏浚工程），公告預算金額新臺幣（下同）4,713 萬5,000 元，嗣核定底價4,800 萬元，依工程設計圖說疏浚 之深度及範圍，預計作業產生之土方314 萬2,338 立方米， 由廠商概括承受挖除運離（按依核定底價與作業產生土方比 ，標售標的物平均單價為15.275元，另事後變更設計，縮減 疏浚範圍，然比例計算之平均單價不變），且為免廠商藉機 挖取高價砂石，特於「土石標售補充說明」第21條第10款明 定「本土方標售案係以棕黃色沈泥質細砂夾黏土、坋土層為 主要標售材料，若開挖後發現卵、礫石料或純砂層，承商應 立即停止開採，並通知工務所報局派員會勘，不得先行外運 。該卵、礫石層或純砂層經認定數量可另案標售時，則該數 量由合約數量中扣除，並退還繳交款，承商不得異議」約款 ，均於招標時一併公告。
二、甲○○（綽號：寶二、包仔、長仔）時任臺南縣議會議長， 為依法令執行職務之公務員；乙○○時任臺南縣議會議員， 經營○○○○有限公司（下稱○○○○）從事砂石土方生意 ；戊○○係○○○○有限公司（下稱○○○○）及○○○○ 有限公司之實際負責人（名義負責人為其子陳文宏，下稱○ ○工程）。另呂天南（業經判處連續結夥竊盜罪確定）係○ ○○○有限公司負責人，林德元（業經判處連續結夥竊盜罪 確定）為呂天南之事業夥伴；黃峻林（原名黃友良，除書證



原始資料引錄外，以下均稱黃峻林，業經判處妨害投標罪確 定）係乙○○表弟，為○○企業社負責人。戊○○、黃峻林 、呂天南、林德元等人均係從事砂石土方生意之業者，見曾 文溪蘊藏龐大之砂石資源，倘若標得曾文溪疏浚工程，勢必 可利用施工機會盜採砂石，而有龐大利益可圖，原欲合資投 標曾文溪疏浚工程，適因聽聞乙○○亦有意標取該工程，黃 峻林即洽詢乙○○，經乙○○告以無投標意願，嗣乙○○乃 向甲○○借貸並邀其共同承包，甲○○同意後轉尋求金主丁 ○○（綽號：大堵仔、大肚仔）提供資金，數日後乙○○即 告知黃峻林其與甲○○欲共同投標該工程，黃峻林心存疑慮 ，復自忖難以抗衡甲○○、乙○○等人勢力，經其金主方永 信透過周五六，3 人偕同拜訪甲○○，由黃峻林向甲○○求 證屬實，黃峻林乃以己方長期承作第六河川局發包工程而富 有經驗，且戊○○、呂天南均與第六河川局承辦人員熟識， 商請甲○○共同合作承包，獲甲○○應允並轉知乙○○同意 ，分別以乙○○、黃峻林為窗口，協議各出資1,650 萬元， 雙方陣營合作競標曾文溪疏浚工程，形成主要以甲○○、乙 ○○之所謂「官股」，與主要以黃峻林、戊○○、呂天南、 林德元為主之所謂「民股」。
三、甲○○、乙○○、戊○○、陳文宏（業經判處妨害投標罪確 定）與黃峻林、呂天南、林德元、王國龍（業經判處妨害投 標罪確定）為順利標得曾文溪疏浚工程，以遂行盜採砂石之 目的，竟基於以協議使廠商不為投標、不為價格競爭之犯意 聯絡，擬以先行至第六河川局門口抄錄領標廠商名單後，通 知有意投標之該等領標廠商參加圍標餐會，告以議長甲○○ 欲投標曾文溪疏浚工程，如配合可以較低價格購買土石，而 以議長權勢或許以利益，勸退領標廠商，並於開標當日勸阻 該等廠商投標等方式圍標曾文溪疏浚工程，謀議既定，先由 呂天南以1 天2 千元僱用亦具有前揭妨害投標犯意聯絡之陳 文宏於開標日（按為93年3 月16日）前之購領標單期間，與 林德元、呂天南及王國龍至第六河川局觀察抄錄領標廠商名 單後，再分由乙○○、戊○○與黃峻林、呂天南以電話聯絡 有意競標之廠商，約定於開標前一日（15日）晚間到改制前 之臺南縣佳里鎮（以下均以當時之地制名稱）嘟嘟餐廳聚餐 加以圍標，當晚席開3 桌，與會廠商略計有林奕佐（○○營 造有限公司實際負責人，名義負責人為林秋景，下稱○○營 造，因不具投標資格，此部分並不構成合意圍標犯行）、林 昰昱（○○營造有限公司，下稱○○營造，因不具投標資格 ，此部分並不構成合意圍標犯行）、林文道（○○營造有限 公司，下稱○○營造，因不具投標資格，此部分並不構成合



意圍標犯行）、李宗融（代表○○開發有限公司，此部分並 不構成合意圍標犯行），陳榮貴、羅文生（以上二人代表○ ○砂石行，實際負責人為許德耀）、凃呈儒（代表○○砂石 行，負責人為王寶成）等人。席間由乙○○、戊○○、呂天 南、黃峻林等人，對與會廠商曉示其等代表甲○○欲標取該 疏浚工程之意，許以低價出售土石原料等利益，勸退有意競 標廠商不為投標，戊○○再另行以交情說服陳子文（○○砂 石行負責人）於投標當日陪標而不為價格之競爭；羅文生、 陳榮貴及許德耀（上3 人均代表○○砂石行）則以事後向富 欣企業社購買土方為協議不為投標之對價。繼於93年3 月16 日開標當天，乙○○、戊○○、黃峻林、呂天南等人為避免 另有廠商前往投標，乃基於以非暴力之平和非法方法使廠商 無法投標之犯意聯絡，至第六河川局投標地點守候，廠商鄭 明元於當日亦前往第六河川局投標，因其適為黃峻林之前老 闆，乙○○、戊○○、黃峻林、呂天南等人見狀，由黃峻林 等人先行阻擋鄭明元致其無法於投標時間內進入第六河川局 投標，再將之帶至乙○○車上由乙○○安撫，而以此非法方 法使森澤營造及鄭明元無法投標。而凃呈儒於當天亦前往第 六河川局投標，惟見乙○○等人在場阻擋投標，乙○○並說 服其以低價購買土方，凃呈儒即以此為對價與乙○○等人達 成不為投標之協議。甲○○等人圍標曾文溪疏浚工程，由乙 ○○以其姊夫林坤宗為負責人之○○企業社投標（○○企業 社及林坤宗，業經判決無罪確定），並由黃峻林以○○企業 行（未附押標金）、戊○○以○○○○（未附押標金）及○ 聯工程（不知情之黃峻林配偶李璧如代購押標金支票FF0000 000 ）、陳子文之○○砂石行（不知情之李璧如代購押標金 支票FF0000000 ）以較低價格陪標，另有○○○有限公司、 ○○實業有限公司（下稱○○實業）投標，開標結果，終由 ○○企業社依土方每立方米單價15.91172元（下載15.91 元 ）為計算基礎之5,000 萬元得標。事後黃峻林、戊○○等另 邀砂石廠商葉清池、郭封廷（均經判處連續結夥竊盜罪確定 ）入股，但祇算在民股之內，於該曾文溪疏浚工程，官、民 兩方所占股權各半。
貳、盜採砂石
一、曾文溪疏浚工程經○○企業社於93年3 月24日申報開工，隨 後於同年4 月份起，甲○○、乙○○（於93年9 月底退出工 地後即未參與）、戊○○及黃峻林（於94年2 月間退股後即 未參與）、郭封廷（93年5 月始入股，至同年9 月退股止） 、呂天南（於93年7 月退股後未參與，判處結夥竊盜確定） 、葉清池（於93年7 月退股後未參與，判處結夥竊盜確定）



、丁連宏（官股股東，判處結夥竊盜確定），基於意圖為自 己不法所有，結夥3 人以上竊盜之概括犯意聯絡，於工程初 期，甲○○隱於幕後，由乙○○擔任總經理，主導曾文溪疏 浚工程進行，另黃峻林擔任副總經理、呂天南為主任技師並 負責公關工作、林德元為企劃主任（判處結夥竊盜確定）、 郭文仲（結夥竊盜緩起訴處分確定）擔任經理，其等均明知 依○○企業社與第六河川局簽立之標售契約書及相關招標公 告、補充說明、投標須知、設計圖等規定，疏浚運離之標售 材料為低價之棕黃色沈泥質細砂夾黏土與坋土層土方，並未 包含卵礫石及純砂，竟指示不知情之工地主任洪清日、王漢 卿（所涉竊盜均經判決無罪確定）、不知情之重機械負責人 王國龍（所涉竊盜經判決無罪確定）、挖土機及推土機司機 陳文宏（所涉竊盜經判決無罪確定）、陳文憲、黃川榮、張 春福、李進昌、葉炎昆、張明信、蔡鎮宇、蘇文旺、邱連華 、洪雲志、楊福財、呂宏文、黃志和、王建仁、楊士毅、向 明輝（其等各自參與結夥竊盜之時間以實際挖掘砂石之時為 基準，陳文憲等16人連續結夥竊盜均經緩起訴處分確定）， 利用契約明定禁止施工之夜間時段施工，並逾越契約圖說之 高程，在曾文溪疏浚工程地點即曾文二號橋至北勢洲橋堤段 間河川區域內（位在臺南縣山上、大內、善化、官田等鄉鎮 間之施工地點），連續由挖土機司機先將挖起淺層含草木之 土方（俗稱土蓋）就近堆置，再盜挖深層混合砂與管砂後， 由推土機司機回填土蓋整平，挖起之混合砂與管砂經瀝乾後 迅即運離，並將之以每立方米單價190-220 元，販賣予繳付 部分預售價款不知情之朱晉億等砂石行業者，而於工程初期 ，管理工地之黃峻林為規避第六河川局派駐工區現場監工人 員林振興（不含丙○○後期知情盜採受賄）之查察，蓄意混 淆契約標售材料，攙混土方後通知第六河川局會勘取樣檢驗 ，爭執應另案標售卵礫石料或純砂層之認定。
二、嗣因乙○○與黃峻林工地管理不善且帳目不清，致無法如期 提供預購砂石業者之出貨，於93年9 月底10月間，甲○○乃 勒令乙○○及黃峻林陸續退出工地現場（黃峻林嗣於94年2 月間退股），並於同年10月1 日偕黃峻林邀集預購砂石業者 ，在臺南市五期重劃區金都市餐廳，協調出貨品質與數量不 足等問題。提供甲○○資金之丁○○與甲○○為掌控工程營 運及控制財務收支，乃與蔡明達（經判處連續結夥竊盜罪確 定）於93年10月初，與甲○○等人及前揭所示之挖土機、推 土機司機（以其等實際參與日期為準）共同意圖為自己不法 所有，基於結夥三人以上竊盜之概括犯意聯絡，由蔡明達至 現場管理工地及帳務，丁○○則以其六合彩員工凃和雯（經



檢察官緩起訴處分確定）擔任會計交接帳務，並更名為○○ 企業社之代稱作帳，疏竣工程收入現金及帳務資料，除由蔡 明達按日在甲○○服務處或其他地點交予甲○○或丁○○外 ，工程相關資金或票據收付，則均由○○企業社所設土地銀 行新市分行之帳戶、甲○○掌控之陽信銀行中華分行常勝發 帳戶，及丁○○本身帳戶及其所掌控之高雄市銀行灣內分行 陳應輝等金融帳戶往來。依扣案帳冊所載（94年2 月資料闕 漏）自93年4 月份起迄94年3 月10日止，總共盜挖含卵礫石 之混合砂計60萬1,019.3 立方米、純砂計7 萬3,253.5 立方 米（詳如附表三所示，以最低價格計算即前者單價以190 元 計，約為1 億1,419 萬3,667 元；後者單價以80元計，約為 586 萬280 元）。
叁、違反貪污治罪條例之賄賂
一、丙○○為第六河川局工務課工程員，依水利法、經濟部水利 署各河川局辦事細則（下稱《河川局辦事細則》）、《河川 管理辦法》等規定，關於工務課所職掌之工程施工、測量、 監造、驗收、督導考核、進度控管等事項，承上級長官之命 ，處理其主辦之公務，為依法令服務於國家機關，具有法定 職務權限從事公務之人員，經所屬第六河川局長官具體指派 自93年8 月底起，派駐曾文溪疏浚工程現場擔任工務所監工 ，負責曾文溪疏浚工程監造業務，應監督廠商是否依約於每 日施工時間內，按照設計圖說範圍、深度疏浚挖運土方，堆 置卵礫石料或純砂，並積極查察舉發是否有盜採標售材料以 外含卵礫石料之混合砂與純砂等。
二、甲○○時任臺南縣議會議長，為依法令從事於公務之人員， 與丁○○、戊○○、蔡明達等非公務員，關於曾文溪疏浚工 程之運作，甲○○為核心管理者、丁○○為主要出資者並於 93年10月間進入曾文溪疏浚工程控管資金、戊○○係與第六 河川局官員相熟之人、蔡明達則自93年10月起為工地現場負 責運作監督及財務管理之執行者，均為該疏浚工程盜挖混合 砂與純砂之核心成員，其等為達順利於曾文溪疏浚工程現場 盜挖砂石，以金錢為對價，要求有積極查察防止廠商盜採權 責之第六河川局派駐現場之監工丙○○違背職務不予舉發， 基於對於公務員違背職務行為行賄之概括犯意聯絡，先由蔡 明達於94年2 月初某日與丙○○約定交付20萬元賄賂予丙○ ○，再推由蔡明達先後於94年2 月21日或22日，在位於台南 縣○○鎮○○里○○000 號之4 曾文溪疏浚工程工地事務所 辦公室，及於同年3 月8 日，在疏浚工地A 區，連續交付賄 賂各20萬元及5 萬元予丙○○收受，丙○○即以放任盜採砂 石不予舉發之違背職務行為為對價，連續收受蔡明達所交付



之賄賂各20萬元、5 萬元。
肆、洩露國防以外秘密消息及圖利
一、己○○為經濟部水利署第六河川局正工程司兼管理課課長， 綜理第六河川局管理課業務，依水利法、《河川局辦事細則 》、《河川管理辦法》等規定，職掌第六河川局經管河川區 域內之維護管理與違法案件查處或其他臨時交辦事項，於所 經管之上述水道防護範圍內，並承局長、副局長之命，督導 所屬河川駐衛警察（下稱河警）執行警察職權，為依法令服 務於國家機關，具有法定職務權限從事公務之人員。緣第六 河川局招標發包之曾文溪疏浚工程疑有得標廠商○○企業社 盜採砂石情事，所屬河警除平日例行巡防外，更經該局局長 於94年2 月3 日局務會議裁示管理課所屬河警實施不定期之 夜間巡查，依上揭法令規定及局長之明確任務指派，乃己○ ○所主掌管理與有執行權責之事務。河警小隊長侯耀鈞遂排 定「夜間加強巡防輪值表」封緘於「第六河川局機密檔案專 用封套」內，於同年2 月14日密簽由課長己○○於同日開拆 封緘並壓蓋職名章核轉，局長於同年月16日核定實施。二、己○○明知就其所主管之該等不定時夜間加強巡查規畫，乃 第六河川局取締所經管曾文溪區域內非法盜採砂石，以達河 川防護法定任務所為之警察活動，性質上與國家事務及公共 利益攸關，屬中華民國國防以外應秘密之消息，相關業務接 觸人員應嚴守秘密，以免洩露致無法達巡防取締之目的，詎 基於洩密、圖利之概括犯意，連續於94年2 月24日上午11時 4 分、同年3 月10日上午9 時6 分，以其所持用門號000000 0000、0000000000號行動電話，撥打戊○○所持用門號0000 000000號行動電話，先後以「今天有那個喔」、「今天很無 聊喔，晚上」為暗語（詳細通話內容如附表二編號、所 示），連續向戊○○暗示當晚將有河警至曾文溪疏浚工程從 事夜間巡查，將河警不定期夜間巡查之秘密消息洩露予戊○ ○，經戊○○知會蔡明達與工區施作人員於當晚停止夜間施 工，致各該日負責夜間巡防之河警鄭欽元、高界光（2 月24 日）、朱亮昇、張誌榮（3 月10日）查無異狀，○○企業社 因此得以規避查察利用夜間假藉施工，持續盜採混合砂1 萬 6,225 立方米（保守以單價190 元計，價值為308 萬2,750 元）與純砂139 立方米（保守以單價80元計，價值約為1 萬 1,120 元），以財政部94年度河川砂礫採取業之同業利潤標 準淨利率9%計算扣除成本、稅捐及費用等後，獲有不法利益 278,448 元。
伍、案經法務部調查局臺南縣調查站、臺南縣警察局善化分局報 告及臺灣臺南地方檢察署自行檢舉偵查起訴。




理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍（詳附表一）：
㈠刑事妥速審判法第9 條限縮本案上訴之範圍： ⒈按刑事妥速審判法第9 條第1 項規定，除同法第8 條情形外 ，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由， 以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判 例者為限。同條第2 項並明定刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。 故所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟 法第377 條至第379 條及第393 條第1 款有關之司法院解釋 、判例。是檢察官對於上開類型案件提起第三審上訴，上訴 理由書應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9 條第1 項 各款所列事項，係屬法定要件，如未具體敘明，或所指原審 無罪判決違背之判例，係屬刑事訴訟法第377 條至第379 條 及第393 條第1 款有關之判例，自應認其上訴為不合法律上 之程式，予以駁回。次按前二條案件於本法施行前已經第二 審法院判決而在得上訴於最高法院之期間內、已在上訴期間 內提起上訴或已繫屬於最高法院者，適用刑事訴訟法第三編 第三章規定，刑事妥速審判法第10條定有明文。又法院適用 刑事妥速審判法應行注意事項第10點規定：「本法第10條所 定『前二條案件於本法施行前』係指本法第8 條、第9 條各 該條文施行前而言」。
⒉經查：本案第一審繫屬日為94年9 月22日（原審卷㈠第1 頁 臺灣臺南地方法院檢察署94年9 月22日南檢朝讓94偵4521字 第57502 號函收文章戳），本院上訴審判決日期為100 年5 月10日。而關於被告甲○○違反政府採購法第87條第4 項合 意圍標、被告乙○○、戊○○等違反同法第87條第3 項非法 方法圍標（或檢察官上訴論告認應涉犯同條第1 項暴力圍標 罪嫌）、被告己○○違反貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款 圖利罪等案件，本院上訴審就被告甲○○、乙○○、戊○○ 於100 年5 月10日維持原審所為無罪判決而均判決上訴駁回 ；被告己○○經原審判決無罪，本院上訴審就該部分不另為 無罪之諭知，經檢察官就上述被告4 人各經本院諭知上訴駁 回或不另為無罪諭知之判決，以違背法令為由提起上訴。而 本院上訴審上開判決日期係在刑事妥速審判法第9 條條文施 行生效日期即100 年5 月19日之前，且其判決時，該法第9 條提起第三審上訴理由限制之規定猶未施行生效，符合法院 適用刑事妥速審判法應行注意事項第10點「案件於本法（第 9 條）施行前已經第二審法院判決而在得上訴於最高法院之



期間內」之規定，自屬合法之上訴，案經第三審法院撤銷發 回更審，本院更一審自應予以審理。上開被告辯護意旨指稱 檢察官對於本院上訴審之判決所提之上訴違反刑事妥速審判 法第9 條之規定云云，尚無足採。
⒊再查：
①按刑事妥速審判法第9 條之立法理由係以：案件於第一審判 決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若允許檢 察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告因此必須承受更多 之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此有 必要合理限制檢察官、自訴人之上訴權，以落實嚴格之法律 審，並促使檢察官、自訴人更積極落實實質之舉證責任。是 該條所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知者 為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一 部分有罪，一部分因不能證明犯罪，而於理由內說明「不另 為無罪之諭知」，或第二審維持第一審「不另為無罪諭知」 部分之判決，而駁回檢察官或自訴人此部分在第二審之上訴 者亦屬之，始合於立法之旨趣。是檢察官對於前項案件提起 第三審上訴，應以原判決違背刑事妥速審判法第9 條第1 項 所列事項為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具 體指摘原判決有何該等事項之違法情形，其上訴即屬違背法 律上之程式，應予駁回（最高法院106 年度台上字第233 號 、108 年度台上字第192 號判決意旨參照）。 ②關於被告甲○○、丁○○、戊○○、乙○○4 人如附表一所 示之原審判決無罪而本院更一審或更二審又為不另為無罪諭 知部分（詳附表一㈠㈡），檢察官或未提起上訴，或上訴意 旨與刑事妥速審判法第9 條第1 項各款規定「判決所適用之 法令抵觸憲法」、「判決違背司法院解釋」、「判決違背判 例」之情形不合，揆之前揭說明，檢察官關於此部分之上訴 顯與刑事妥速審判法第9 條第1 項規定有違，上訴應不合法 ，而無阻斷判決確定之效力，上開更一審、更二審不另為無 罪諭知部分，雖因最高法院誤為撤銷發回更審，更二審法院 復遵照更為判決，均屬違法，難謂有效，而屬無效判決，此 觀最高法院55年台非字第205 號判例、大法官釋字第135 號 解釋，均同此意旨，並無影響上開更一審或更二審判決確定 之效力，是上開部分（詳附表一㈠㈡）應非審理範圍。 ㈡起訴範圍之確認：
⒈按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公 訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本 於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不 影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實（最



高法院100 年度台上字第4920號、103 年度台上字第3801號 判決意旨參照）。
⒉起訴書於犯罪事實二圍標②部分，係記載「乙○○、甲○○ 、『丁○○』、丁連宏、黃友良、戊○○、呂天南、林德元 ，基於共同犯意聯絡，謀以圍標之方式影響投標價格及獲取 不法利益，『先由呂天南，以及知情之林德元、戊○○之子 陳文宏及僱員王國龍，於領標之期間，至第六河川局門口觀 察並紀錄○○營造公司、○○營造公司、陳子文、曾國凱、 ○○營造等購買標單之廠商，隨後由戊○○、呂天南或黃友 良私下前往找這些廠商，以承諾給予10萬至80萬元不等之圍 標金，或承諾得標後，可以購買曾文溪疏浚之土方砂石等代 價，說服其不要投標。另以邀請參與股東之方式，請葉清池 提供二支陪標，但因葉清池無法找到而作罷』、『另於曾文 溪疏浚工程開標前一天即3 月14日（按應為3 月15日之誤） ，第六河川局另一疏浚工程即《鹽水溪河川環境改善（大洲 一號橋至豐化橋）工程》土石標售開標，此工程與曾文溪疏 浚工程性質相同，故競標之廠商重疊性高，戊○○、黃友良 、呂天南遂前往現場紀錄投標之廠商，再以電話或其他方式 約集這些廠商，及前開領取曾文溪疏浚工程標單廠商』…」 等情（更二卷㈠第31頁），而臺灣臺南地方檢察署於96年7 月16日以95年度蒞字第9725號補充理由書（原審卷㈦第203 至205 頁）就此部分係記載【刪除丁○○】，並就上開『』 部分均已刪除。
⒊關於【刪除丁○○】部分，比對原起訴書犯罪事實欄之記載 ，於圍標情事（包括抄錄領標廠商名單、嘟嘟餐廳圍標餐會 、阻擋投標、抽換標單等），概無涉及丁○○，到庭實行公 訴之檢察官認係誤為贅載，以補充理由書予以更正刪略，就 犯罪之人、事、時、地、物等犯罪事實之要素仍經特定而屬 同一，且檢察官、被告及其辯護人於原審、本院上訴審、更 一審審理時均以上開更正後之犯罪事實為訴訟上之攻擊、防 禦，應認屬刑事訴訟法第237 條第1 項第1 款「起訴效力所 及範圍」之處理，以補充理由書為準，亦即檢察官並未起訴 丁○○涉有本件違反政府採購法之相關圍標犯行。 ⒋至上開『』部分，按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體 原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書之相關記載有明 顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴 之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採 彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受 審判之對象與範圍，乃指起訴書所記載之被告「犯罪事實」 （包括起訴效力所及之具有單一案件關係之犯罪事實）而言



。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫 屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務，起訴書犯罪事 實欄已記載之行為，即為法院應予審判之對象，除經檢察官 提出撤回書敘述理由而撤回起訴者外，不得僅就公訴檢察官 論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧 ，否則，當有已受請求之事項未予判決之違誤。是以，上開 『』部分補充理由書雖予刪略，然關於同案被告呂天南、林 德元、王國龍、陳文宏抄錄領標廠商名單之行為，原起訴書 已具體記載其等犯行之時間、地點及具體行為，應認業已起 訴。
二、證據能力：
㈠被告丙○○於94年5 月27日偵查中之自白具任意性： ⒈被告丙○○之選任辯護人主張丙○○前於94年5 月27日調查 及偵查中之自白，係出於調查員之誘導、脅迫詢問，並衍生 同日偵訊自白，非出於任意性，乃遭不正方法詢（訊）問所 致，且檢察官未將訊問之時地通知辯護人，應不具有證據能 力云云。
⒉按任意性，指被告之意思決定與意思活動之自由，不得以強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法予以影響。故關於詐術或「不正方法」，由於因果關連 性之故，具決定性的並非是疑似存有不正方法之狀態，而是 該所謂之不正方法，是否導致決定自由遭受影響。而「要脅 」或「威嚇」等，與「曉示」或「告誡」等，兩者應加以區 別，後者是一種分析教示，本院雖不能昧於事實地否認詢（ 訊）問人之目的不在於為取得被告之自白或不利陳述，然亦 不能偏狹地否定曉以法定事項之勸諭認罪，實兼具促使被告 能注意諸如自白、窩裡反等罪責減免權利之目的，蓋「實施 刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利 之情形，一律注意。被告得請求前項公務員，為有利於己之 必要處分」，仍為訊問者之法律誡命。
⒊被告為刑事訴訟當事人之一，被視為訴訟程序之主體，享有 供述之自由，不論有利抑不利，其任意性之內涵包括：自由 決定是否要陳述、為何要陳述，及陳述之內容，此與其是否 處於受拘禁之狀態無必然之關係。而自白之任意性（或自願 性）根本之保障途徑，就是使其得以知曉有權利可以選擇拒 絕自白，甚至保持緘默。又羈押不准被濫用於迫使被告不使 用其緘默權，且禁止對被告行使緘默權為不利之評價（刑事 訴訟法第156 條第4 項參照），然被告知悉其得保持緘默之 權利，出於審時度勢下所決定之供述，亦難謂無任意性之表 徵，原則上並無禁止之理。丙○○身為國家基層文官，具有



一定之知識程度、公務智能與社會歷練，就司法警察所曉諭 貪污罪刑之嚴厲、自白減免刑責之寬典，當有相當之認知、 理解與體悟，且更知悉其並無需承認自己所未曾有過之犯行 ，亦知對檢警之犯罪指控得保持緘默之情況下，猶予自白犯 行，以一般人之理性標準，當認知其自白之後續定罪不利效 果，然非無犯後態度此項量刑上斟酌之最低限度利益，倘更 兼有訊問者所曉示之刑責減免優惠，且此寬典確係法律上所 允許者，此等對確有收賄犯行之丙○○產生驅策其自白之因 素，應認係自白任意性表徵之一，則就此乃其出於利害權衡 後之意思決定與活動，顯不能謂遭受不當外力影響其供述自 由，於此因有不悖經驗與論理法則之事實基礎，應認自白係 出於任意性。
⒋關於刑事訴訟法第245 條第1 項偵查不公開原則之宗旨與目 的，乃基於無罪推定原則，為維護偵查程序之順利進行及真 實發現，兼顧保障被告、犯罪嫌疑人、被害人或其他利害關 係人之名譽、隱私與安全而設之規定，案件在偵查中，為發 現真實，兼顧被告（含犯罪嫌疑人）合法權益之保護（例自 白減刑﹙貪污治罪條例第8 條第2 項﹚、與以辯明犯罪嫌疑 之機會﹙刑事訴訟法第96條第1 項前段﹚），非不得將足認 被告涉嫌犯罪之共犯或告訴人、告發人、被害人、證人等之 陳述及物證，適度公開或揭露予被告，此觀後訂之「偵查不 公開作業辦法」第9 條第1 項第4 款亦有類似之規定即明， 其理相通。
⒌丙○○羈押中，於94年5 月27日之調查筆錄，經先告以得保 持緘默之權利（及其他依刑事訴訟法第95條第1 項各款所定 之權利），其前此歷經調查、偵訊、羈押訊問等程序，概否 認收賄之指控，顯然已迭次拒絕自白，亦均經告知其得保持 緘默。丙○○於羈押中遭提解詢問，初時否認犯罪，調查員 因業已掌握具體證據並加以告知或曉示，略計有：⑴94年3 月1 日監聽行賄者戊○○與蔡明達之94年3 月1 日通聯譯文 「戊○○：康仔的錢你用好了沒／蔡明達：差不多了」；⑵ 郭文仲迭於94年3 月18日、3 月24日、4 月14日警詢及偵訊 均已指明：疏浚工程沒有康姓員工，我們所稱「康仔」係指 丙○○，由蔡明達行賄丙○○（偵2 卷第188 頁、偵5 卷第 34頁、偵6 卷第189 、193 、197 頁〈於此之警詢供述係證 明司法警察偵查所掌握之事證，且偵查程序無傳聞法則之適 用〉）；⑶帳冊（廠商會計凃和雯所製作之手寫日記帳於94 年2 月18日、3 月1 日各記載支出20萬元、5 萬元，見偵13 卷第48、51頁）；⑷蔡明達94年4 月27日、同年5 月27日偵 訊自白並具結指證行賄丙○○（偵11卷第56至57頁），且丙



○○於該次調查中，初仍依舊否認收賄，嗣為不利之陳述， 供陳：蔡明達確實曾行求賄賂，之後甚至自白收受蔡明達所 交付之賄賂（偵18卷第11至16頁），上述曉示相關事證及丙 ○○自白之過程，經本院更一審當庭勘驗無誤，有勘驗筆錄 可稽（本院更一審卷㈣第128 至133 頁）。 ⒍茲以非控訴性之詢問，與控訴性之詢問，本係由偵查人員視 情況而採用，於犯罪事實特定但嫌疑人不特定，或嫌疑人特 定而犯罪事實不明之情況下，藉由非控訴性之詢問，以開放 性之問題提問蒐證，建立對案件情節之瞭解，並掌握相關資 訊。而當偵查人員有相當之事實根據，可合理懷疑被告或特 定嫌疑人之特定犯罪事實時，藉由控訴性之提問，直接切入 犯罪情節之具體細節，同時亦係聽取被告或犯罪嫌疑之辯解 ，不能視作有罪推定、先入為主之偏見。本件調查員固對丙 ○○告以其收賄相關事證明確，答辯不可能被採信或不可能 脫罪等語，然丙○○對調查員所稱蔡明達業已供陳對其行賄 之事，深感懷疑，顯有防範調查員設詞誆騙其為不利陳述之 戒心，迨調查員出示蔡明達相關行賄供述之筆錄，復經曉諭 證人保護法相關自白、供出其他正犯或共犯犯罪事證之減免 刑責規定，始自白收賄犯行，則調查員所聲稱業已掌握不利 丙○○之具體事證，諸如：被告蔡明達業已供承行賄，加諸