臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第92號
上 訴 人 周顯程
訴訟代理人 施廷勳律師
被上訴人 臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 黃博怡
訴訟代理人 陳柏延
參 加 人 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 范志強
訴訟代理人 林世峰
林育輝
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國107年11月
29日臺灣彰化地方法院107年度訴字第711號第一審判決提起上訴
，本院於108年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人以對訴外人即債務人○○○所有之 本金新臺幣（下同）5,884,384元債權聲請強制執行，經臺 灣彰化地方法院106年度司執字第49671號受理在案（嗣併入 原法院106年度司執字第37604號，下稱系爭執行事件），坐 落彰化縣○○鄉○○段000地號土地應有部分81分之13（下 稱系爭土地）為○○○所有，上訴人登記為系爭土地第一順 位抵押權人（登記日期：民國90年12月10日，下稱系爭抵押 權）。上訴人於系爭執行事件陳報債權，提出○○○簽發本 票乙紙（發票日：90年12月6日、到期日：91年12月6日、金 額：300萬元，下稱系爭本票）。惟上開本票債權請求權消 滅時效應已於94年12月7日完成，依民法第880條規定，系爭 抵押權亦因超過5年除斥期間而消滅，被上訴人依民法第242 條規定，代位○○○行使時效抗辯權。又系爭執行事件已於 107年5月30日製作分配表（下稱系爭分配表），定於107年7
月4日上午10時實行分配，被上訴人已於107年6月27日具狀 對系爭分配表聲明異議，並於同年7月6日向執行法院為起訴 證明，爰依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟等語，並 聲明：原法院106年度司執字第37604號強制執行事件於107 年5月30日製作之分配表，其中次序3代扣債權人即上訴人執 行費24,000元、次序5債權人即上訴人第一順位抵押權債權 300萬元，均應予剔除，不得列入分配。
二、上訴人則以：民法第242條規定之目的係維持債務人財產， 非使債務人取得原非屬債務責任擔保財產外之利益。準此， 超出維持債務人財產目的外之權利，即非債權人所得代位行 使。故在防免債務人怠於行使權利時，債權人得以自己名義 行使屬於債務人之權利範圍，即不包含使債權因時效完成而 免除清償責任之抗辯權。○○○○○○○○企業股份有限公 司（下稱○○公司），約自81年前後即開始向上訴人借款， 供其個人或○○公司周轉（下稱系爭借款）。嗣○○○交付 用以清償借款之支票陸續退票，金額合計6,261,600元，均 未獲償。後○○○與上訴人於90年間協商，同意將上開借款 減為300萬元，約定於91年12月6日清償，○○○乃簽發系爭 本票交付上訴人，同時設定系爭抵押權作為擔保。系爭抵押 權所擔保債權為上訴人對○○○之借款債權，非系爭本票債 權。又○○○於簽發系爭本票後，每隔數月與上訴人見面時 ，均有向上訴人承認上開債務，並請求上訴人給予寬限，故 系爭借款債權或系爭本票債權請求權之消滅時效，均因○○ ○之承認而每年中斷重行起算，迄今均未完成。系爭抵押權 迄未罹於時效，上訴人自得行使系爭抵押權，優先獲償等語 ，資為抗辯。並於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回。三、參加人為輔助被上訴人則陳述：參加人為系爭強制執行程序 之併案債權人，若被上訴人勝訴，參加人當享有就勝訴部分 之執行案款參與分配之權益等語。
四、原審審理後，以系爭抵押權擔保之本票債權，其請求權已罹 於消滅時效及除斥期間為由，而為上訴人敗訴之判決，上訴 人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 兩造及參加人於本院各自補充陳述如后：
㈠上訴人部分：
上訴人持有之14張支票都是○○公司開立的，上面蓋的小章 均為○○○印章，照一般常情公司負責人向他人借款，開立 公司票據作為擔保，合乎常情。況○○○在辦理抵押權登記 時若非認自己是上開借款之債務人就不會簽交自己之本票作 為債權證明文件。系爭抵押權擔保之債權為上訴人對○○○
之消費借貸債權，消滅時效為15年，縱於15年消滅時效完成 後，仍得於5年間行使抵押權自抵押物取償。系爭抵押權約 定債務清償日期乃91年12月16日，故擔保之消費借貸債權消 滅時效於106年12月16日完成；但在111年12月16日前，仍可 自抵押物取償。系爭土地拍定後，○○○要上訴人先按法院 通知參加本次分配，再討論後續事項，顯見○○○在時效完 成後仍對上訴人承認雙方有系爭債務存在，且希望上訴人先 自系爭執行程序受償，○○○顯已對上訴人表示拋棄時效利 益之意思，自不得再以時效業已完成而拒絕給付，被上訴人 代位○○○對上訴人行使時效抗辯權，自屬無據。 ㈡被上訴人部分：
系爭本票債權已罹於時效，被上訴人得依法代位行使時效抗 辯權；上訴人亦未舉證證明有交付借款之事實，本件抵押權 所擔保之債權為系爭本票債權而不及於其他，否則即有違反 抵押權之特定原則。上訴人出具之票據皆由訴外人○○公司 或○○○為發票人所簽發，與債務人○○○無涉。又○○五 金企業有限公司（下稱○○公司）與上訴人係屬不同法律主 體，縱使○○○或其企業與○○公司間確有資金往來，○○ 公司與上訴人間有資金流動，亦分屬不同法律主體及法律關 係。上訴人欲以○○公司有金流作為消費借貸之依據，並無 理由。
㈢參加人部分：本件系爭抵押權擔保之債權確為本票債權請求 權，消滅時效完成後，無債務人○○○拋棄時效利益之行為 ，而回復時效完成前之狀態；且上訴人與○○○係親屬關係 ，提出資金交付之事證證據力薄弱，難以信服等語。五、兩造不爭執及爭執事項：（見本院卷第42頁、第30頁、第32 頁、第46頁）
甲、不爭執事項：
㈠被上訴人對○○○有本金5,884,384元債權，以原法院94年 度司執己字第2687號債權憑證為執行名義，向原法院聲請強 制執行，經該院以106年度司執字第49671號強制執行事件受 理，嗣併入系爭執行事件。
㈡○○○有簽發交付面額300萬元，發票日90年12月6日，到期 日91年12月6日之本票乙紙予上訴人收執，而系爭土地為○ ○○所有，上訴人為系爭抵押權人。
㈢系爭土地經原法院委託台灣金融資產服務股份有限公司拍賣 ，於107年2月6日以4,431,000元拍定，於107年5月30日製作 系爭分配表，次序3為上訴人執行費24,000元（受分配24,00 0元）、次序5為上訴人第一順位抵押權債權額3,000,000元 （受分配3,000,000元）、次序7為被上訴人普通債權額5,88
4,384元（受分配467,453元），原定於107年7月4日上午10 時實行分配，被上訴人於107年6月27日具狀對系爭分配表聲 明異議，並於同年7月6日向執行法院為起訴證明。 ㈣○○○與上訴人為兄弟，○○○之配偶為○○○；○○○原 為○○公司（現已解散）負責人。
㈤對於台中商業銀行函送○○公司帳號000000000000明細資料 及○○公司帳號000000000000明細資料不爭執。 乙、爭執事項：
㈠被上訴人是否得代位○○○對上訴人為時效抗辯？ ㈡系爭抵押權擔保債權為消費借貸債權或本票債權？倘為消費 借貸債權，上訴人能否就金錢之交付及借貸合意舉證證明？ 關於該債權存在與否，應由何造負舉證責任？
㈢○○○於時效消滅後，有無拋棄時效利益之行為？ ㈣系爭抵押權擔保債權請求權是否已罹於時效而消滅？上訴人 抗辯○○○自91年起，每年均向上訴人承認債務而重行起算 消滅時效，或拋棄時效利益之行為而回復時效完成前之狀態 ，有無理由？
㈤被上訴人請求將系爭分配表次序3、5受分配金額剔除，改由 其他債權人按債權比例受償，有無理由？
六、本件被上訴人主張被上訴人以對訴外人即債務人○○○所有 之本金5,884,384元債權聲請強制執行，系爭執行事件拍賣 ○○○所有系爭土地，上訴人登記為系爭土地第一順位300 萬元之普通抵押權人，惟該抵押權擔保之本票債權請求權消 滅時效應已於94年12月7日完成，依民法第880條規定，系爭 抵押權亦因超過5年除斥期間而消滅。爰依民法第242條規定 ，代位○○○行使時效抗辯權；並依強制執行法第41條規定 ，提起本件分配表異議之訴等語。於原審聲明：原法院106 年度司執字第37604號強制執行事件於107年5月30日製作之 分配表，其中次序3代扣債權人即上訴人執行費24,000元、 次序5債權人即上訴人第一順位抵押權債權300萬元，均應予 剔除，不得列入分配。被上訴人則以系爭抵押權為普通抵押 權，所擔保者非本票債權，而係借款債權，時效尚未完成， 且借款債權為真實等語，資為抗辯。
七、茲就兩造爭執事項分述如下：
㈠被上訴人是否得代位○○○對上訴人為時效抗辯？ 上訴人雖以債權人得以自己名義代位行使屬於債務人之權利 範圍，不包含使債權因時效完成而免除清償責任之抗辯權， 本件被上訴人不得代位○○○主張消滅時效之利益云云。經 查，按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代
位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不 以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判 上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、 實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最 高法院69年台抗字第240號民事判例要旨參照）。而消滅時 效完成之抗辯即拒絕給付之抗辯，乃保存權利之行為，如債 務人對於債權人怠於行使此項抗辯時，非不得由他債權人代 位，並以提起分配表異議之訴方式行使（最高法院105年度 台上字第1520號民事判決要旨參照）。準此，可知凡以保存 或實行權利為目的之一切行為，均得由債權人代位行使。而 行使消滅時效完成之抗辯權以拒絕給付，乃保存權利之行為 ，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯時，自得由他債權 人代位，以提起分配表異議之訴方式行使。從而，本件被上 訴人依民法第242條代位○○○行使時效抗辯權，自屬有據 ，上訴人此部分抗辯，難認可採。
㈡系爭抵押權擔保債權為消費借貸債權或本票債權？倘為消費 借貸債權，上訴人能否就金錢之交付及借貸合意舉證證明？ 關於該債權存在與否，應由何造負舉證責任？
⒈本件被上訴人主張系爭抵押權擔保債權為系爭本票債權，本 票債權之請求權業於罹於時效；上訴人則辯稱：○○○自81 年前後開始向上訴人借款，嗣○○○交付用以清償借款之支 票陸續退票，金額合計6,261,600元，均未獲償，○○○與 上訴人於90年間協商，同意將上開借款減為300萬元，約定 於91年12月6日清償，○○○乃簽發系爭本票交付上訴人， 同時設定系爭抵押權作為擔保，系爭抵押權擔保之債權為借 款債權，非系爭本票債權。
⒉查執行債務人○○○於原審證稱簽發系爭票據係要向上訴人 借款，而上訴人有交付借款予伊，系爭抵押權擔保之債權係 擔保伊向上訴人之借款，伊至今均未償還等語（見原審卷第 67至69頁），而○○○於81年前後陸續向上訴人借款周轉， 所簽發之支票14紙均未兌現而遭退票，迄今仍未清償，尚在 上訴人持有中，有上訴人提出之支票及退票理由單各14紙附 卷可稽（見原審卷第28至34頁），嗣經上訴人對○○○催討 後，○○○始與上訴人在90年提供系爭土地設定債權額300 萬元之系爭抵押權，此抵押權為普通抵押權登記，以擔保消 費借貸債權，○○○並簽發到期日91年12月6日之系爭本票 一紙交付上訴人，此有抵押權設定契約書、分配表、本票、 他項權利證明書等件附卷可查（見原審卷第7至13頁、第35 至37頁），並為兩造所不爭，自難認系爭抵押權所擔保者為 本票債權。是被上訴人主張系爭抵押權係擔保本票債權，且
請求權時效業已完成云云，即無可採。
⒊被上訴人主張如為消費借貸債權，上訴人應就金錢之交付及 借貸合意負舉證證明，即關於該債權確係存在，應由上訴人 負舉證責任云云。
⑴按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債 權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無 效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅 關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時 ，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因 已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事 實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者 ，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第393號、107年度台上字第2193號判決要旨參照 ）。次按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配 表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為 異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之 性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應 先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度 台上字第904號判決意旨參照）。又消費借貸為要物契約， 因金錢或其他代替物之交付而生效力，交付之事實如有爭執 ，應由主張已為交付之人負舉證責任（最高法院69年度台上 字第4146號判決意旨參照）。本件被上訴人主張系爭抵押權 擔保之債權不存在，上訴人抗辯系爭抵押權擔保之借款債權 確係存在，且已於90年間登記，依前揭說明，仍應由上訴人 爭抵押權擔保之債權存在及借款交付之事實負舉證責任。 ⑵查○○○經營之○○公司因需款周轉，於81年、82年前後向 上訴人借款，而交付上開支票14紙，上訴人保存至今，有支 票及退票理由單各14紙附卷可稽（見原審卷第28至34頁）， 自無事後偽造之可能，而○○○於原審並具結證稱伊於71年 至82年間經營○○公司廠房燒燬而結束營業，未能清償親戚 之債務，而簽發支票向上訴人借款，上訴人有交付借款予伊 ，但退票後就未處理該債務，總共積欠5、6百萬元，但設定 抵押權時，雙方合意以300萬元設定，因此在90年12月6日簽 一張300萬元之本票交付上訴人，系爭抵押權即係擔保借款 債權等語（見原審卷第67至69頁），並有擔保債權額300萬 元普通抵押權登記完畢所發之他項權利證明書一件附卷可證 （見原審卷第35頁），難謂該債權為不實。
⑶次查，上訴人交付債務人○○○借款之方式，一部分係由上 訴人經營之○○公司申設於臺中商業銀行花壇分行帳號0000 00000000號帳戶匯款予債務人○○○經營之○○公司申設於
臺中商業銀行北斗分行帳號000000000000號帳戶，此有本院 及原審函調臺中商業銀行之松羽公司、隆安公司帳號存款交 易明細表附卷可查（見本院卷第59至61頁、第68至69頁、原 審卷74頁至110頁）。經比對○○○○○○○○司帳號存款 交易明細表資料，上訴人經由○○公司帳戶匯款至○○○指 定之○○公司帳戶之方式，81年6月23日匯65萬元、81年7月 8日匯30萬元、81年7月15日匯20萬元、81年7月22日匯100萬 元、81年7月31日匯30萬元、81年8月6日匯40萬元、81年8月 24日匯30萬元、81年9月8日匯60萬元、82年9月15日匯120萬 元（詳如原審卷第87頁背面、88頁背面、89頁、89頁背面、 90頁背面、91頁、92頁、94頁、本院卷第68、69頁），「至 少」有交付債務人○○○495萬元，足證上訴人確實有貸與 並交付債務人○○○495萬元以上之金錢，憑此堪認上訴人 所述上情及提出面額合計6,261,600元之多紙退票為借款未 受償之證明等情，與事實相符。
⑷被上訴人雖辯稱：上訴人稱以現金支出，○○公司以匯款方 式支出，為何不是用轉帳方式轉到○○公司，可見○○公司 支領現金方式，並不是跟○○公司的金流；又上訴人所提出 交付借款之明細，都是在81年9月15日前，○○公司開立的 支票都是從81年9月30日至82年9月25日之間開立，所以此部 分無法證明彼此間是屬於消費借貸關係；況債務人○○○開 立的○○公司於81年10月23日拒絕往來，明知○○公司已信 用貶落，而上訴人仍持續收受○○公司開立之支票並交付借 款，顯不符經驗法則云云。惟查：
①、上訴人欲匯款與○○○或其所營○○公司帳戶，自須先提 領現金再辦理匯款，此為任一金融機構之匯款作業流程， 被上訴人為銀行業，卻設詞爭執，實係無稽。且由如附表 所示可知，提領出之每筆現金，當日均有相對應金額之匯 款紀錄，足證提領之現金確實為匯款用途。又若無上揭81 年、82年間之匯款（即交付借款）事實存在，上訴人於20 餘年後，實無法拼湊出○○○○○兩公司之間，於不到三 個月之期間內，有9天發生9筆完全相同金額之收、受款紀 錄。
②、雖上訴人匯款與○○公司之金額，與上揭借款支票之面額 不同，然匯款紀錄係用於證明上訴人交付金錢之事實，與 票載面額是否相符無關；上訴人稱先交付借款即匯款，待 幾日後，才匯算借款金額，然後由○○○按其營收或周轉 狀況預估之清償時間及金額，簽發壹張或數張支票支付予 上訴人，尚無不合經驗或論理法則之處。故「匯款金額與 支票面額不同」乙情，不足以否定上訴人確有交付○○○
借款之事實。其次，系爭借款發生迄今已近26年，債權人 之證據資料軼失，被上訴人突代位債務人周顯松本人全無 爭議且出面證明甚詳之事項，否認系爭抵押權有擔保借款 之事實，依民事訴訟法第277條但書規定，以證明度減低 之方式，減輕舉證責任，是被上訴人之前述主張，即無可 採。
③、又被上訴人稱○○公司已於81年10月23日拒絕往來，當無 再收受支票，顯不符經驗法則云云，然上訴人於○○公司 被拒絕往來之前，收受支票代償，當無事先知悉屆時該支 票將會退票之事，難謂不符經驗法則。被上訴人質疑出借 者資力低於○○○，前開帳號明細所載資金往來，僅係公 司買賣貨品之生意往來云云，既無證據證明非為借貸，其 空言臆測，亦不可採。至○○○○○公司與上訴人為不同 法律主體，收受上開支票背面有上訴人之簽名代收而退票 ，有支票及退票理由單附卷可查（見原審卷第28頁背面至 34頁背面），核與○○○證稱借款債務迄未償還相符，是 被上訴人主張縱使○○○或其企業與○○公司間確有資金 往來，○○公司與上訴人間有資金流動，亦分屬不同法律 主體及法律關係，不得作為消費借貸之依據，即無可採。 查證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事 實，而其陳述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親 戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年 度台上字第2673號裁判要旨參照）。是被上訴人稱○○○ 證詞證據力薄弱而不可信云云，亦無可採。
④、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任， 固為民事訴訟法第277條前段所明定。惟法院判斷為訴訟 標的之法律關係存否時，必須先確定與該法律關係有關之 各個法律事實，此各個法律事實並分由兩造當事人各於某 種範圍內負舉證責任，但所應負者，並非絕對之舉證責任 ，而僅為相對之舉證責任，負舉證責任之一方，如已舉出 相當之證據，即可脫卸舉證責任，轉由相對人負之（最高 法院18年上字第1679號、19年上字第2345號、20年上字第 2466號等裁判意旨參照）。本院認系爭抵押權已於90年間 設定登記在案，而上訴人已盡相當之舉證責任，若被上訴 人主張被擔保之債權不存在，自應再提出反證，雖抵押債 權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果， 被上訴人未能再舉證證明，其主張債權不存在，即不可採 。
㈢本院既認定系爭抵押權擔保債權為消費借貸債權，且上訴人 已盡舉證之責，次應審認者為本件爭點㈣系爭抵押權擔保債
權請求權是否已罹於時效而消滅？爭點㈤被上訴人請求將系 爭分配表次序3、5受分配金額剔除，改由其他債權人按債權 比例受償，有無理由？
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而 消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵 押權者，其抵押權消滅。民法第125條、第880條分別定有明 文。本件系系爭抵押權擔保債權為消費借貸債權，時效期間 依民法第125條規定為15年，則以抵押權設定時約定之清償 日91年12月6日起，有他項權利證明書、抵押權設定契約書 各一件附卷可稽（見原審卷第35、36頁），故擔保消費借貸 債權消滅時效於106年12月6日完成，依前述規定，時效完成 後5年間不實行其抵押權者，其抵押權始消滅，則上訴人在 111年12月6日前，仍可自抵押物取償，從而，上訴人於系爭 執行程序行使抵押權，並請求參與分配，核屬有據。 ⒉上訴人舉證系爭抵押權係擔保借款債權，且時效尚未消滅， 至於兩造爭點㈢○○○於時效消滅後，有無拋棄時效利益之 行為？爭點㈣後段○○○有無承認債務而重行起算消滅時效 或拋棄時效利益之行為而回復時效完成前之狀態，此部分即 毋庸審酌。
八、綜上所述，上訴人抗辯系爭抵押權所擔保為消費借貸債權而 非本票債權，且尚未罹於時效，自屬可信；被上訴人主張系 爭抵押權係擔保本票債權，而本票債權之請求權已罹於時效 為不足採。從而，被上訴人提起分配表異議之訴，請求就原 法院106年度司執字第37604號強制執行事件於107年5月30日 製作之分配表，其中次序3代扣上訴人執行費24,000元、次 序5上訴人第一順位抵押權債權300萬元，均應予剔除，不得 列入分配，為無理由，不應准許。原審判決上訴人敗訴，自 有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理 由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 86條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 黃綵君
法 官 王重吉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 林玉惠
中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
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