臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度醫上易字第2號
上訴人即附 郝治華
帶被上訴人
訴訟代理人 徐鈴茱律師
被上訴人即 李盈瑩
附帶上訴人
訴訟代理人 汪紹銘律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年6月
19日臺灣臺中地方法院106年度醫字第18號第一審判決提起上訴
，被上訴人並為附帶上訴，本院於民國108年8月20日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人下項之訴部分廢棄。附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣伍拾萬元及自民國一０二年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘附帶上訴駁回。
上訴部分訴訟費用由上訴人負擔。
附帶上訴部分訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審 法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之 上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之， 民事訴訟法第460條第1、2項定有明文。本件上訴人即附帶 被上訴人（下稱上訴人）提起上訴後，被上訴人即附帶上訴 人（下稱被上訴人）雖逾上訴期間未上訴，惟嗣於本院言詞 辯論終結前之民國107年8月27日具狀提起附帶上訴（本院卷 一54頁），核與前揭規定相符，應予准許。又被上訴人對其 敗訴部分僅就其中新臺幣（下同）100萬元提起附帶上訴， 其餘請求部分，未聲明不服，則該部分已告確定，非本院之 審理範圍，以下不為論述，先予說明。
二、次查被上訴人原循刑事附帶民事訴訟程序，依侵權行為規定 提出本件，嗣在原法院審理中追加併依民法第227條及同法 第227條之1等為請求（原審卷149頁），並擴張其聲明請求 之數額，上訴人在原審雖不同意其追加，惟原審就此業以其 追加合於民事訴訟法第255條第1項第2、3款等所定，認非無 據，而予准許，核其所認，尚無違誤，請求之基礎事實同一 ，揆諸上開規定，程序上爰予許可，再予敘明。
乙、實體事項：
壹、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：一、KOSMOGEL之成分為丙烯醯胺（Acrylamide），分子量小、極 性強，易經血液散佈至身體各器官，影響基因與蛋白質的功 能，可能造成致癌性、基因突變、繁殖毒性及神經系統毒性 等影響，臨床或動物實驗證實其毒性包括癌症之起始劑、基 因突變劑、細胞內蛋白質功能之干擾劑及引起繁殖與神經系 統毒性等，行政院環境保護署依毒性化學物質管理法之規定 ，將之列為「列管毒性化學物質」。緣上訴人為萌葳診所之 負責人，明知上情，卻於92年8月20日向伊詐稱：有先進技 術，得以注射玻尿酸方式進行隆乳，免開刀、傷口小、復原 快、效果好、安全無虞，致伊陷於錯誤而於同日給付20萬元 ，由其將KOSMOGEL注入伊兩乳房內，上開所犯，已經原法院 刑事庭判決上訴人有罪。嗣伊於93年4月15日向梁００整形 外科諮詢，獲該門診「主訴：其他診所接受了每個乳房150m l的異物注射，其餘日子在這種治療後遭受不規則的痛苦和 不適。身體檢查：在每個乳房觸摸多個硬質塊，一些是柔軟 的。處理：建議其他醫院進一步的圖像檢查」。101年11月1 9日伊再至國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）進行乳房超音波 檢查，醫師告知伊乳房內有異物，不像玻尿酸，乳房超音波 檢查報告記載「乳腺組織：纖維形成。質量或質量像病變： 是、多重、雙邊。birads分類：可能是良性的」，另該醫院 病理檢查報告載「臨床診斷：右乳腺腫瘤診斷：乳房，右側 ，6點鐘方向和從乳頭6厘米處，核心乳頭活檢，異物的存在 。交叉描述：提交的檢體樣本由四個組織碎片組成，尺寸達 到0.5×0.1×0.1公分大小，固定在福爾馬林。大部分他們 是灰色的白色和繩狀。顯微鏡描述：胸部的部分表現出具有 炎症的嗜鹼性身體材料的存在，不包括上皮成分，沒有惡性 腫瘤的證據」。嗣伊又至長庚醫療財團法人台北長庚紀念醫 院（下稱長庚醫院）接受檢查，並依醫師建議於102年2月28 日住院及接受「雙側乳房異物移除及義乳植入手術」，另由 檢察官將手術過程中取自伊乳房內之不明物質，送優力國際 安全認證有限公司（下稱優力公司）先進材料研發實驗室進 行測試，測試結果含有「聚丙烯醯胺（Polyacrylamide）」 成分，伊始知悉上訴人施打於伊體內之物質為「丙烯醯胺」 ，而非「玻尿酸」，該院手術紀錄單記載「術前診斷：異物 身體注射，雙側乳房。術後診斷：不明的乳房疾病、異物身 體注射，雙側乳房。手術：切除外來異物，插入植入物。實 際發現和手術：患者在全身麻醉下仰臥位置，右胸側切口切 開6厘米」；102年3月4日該院病理組織檢查報告記載「DX：
乳房，右側，纖維化去除。CROSSD：切片顯示無定形異物和 纖維化的乳房組織」；103年3月3日該院出院病例摘要記載 「入院診斷：雙側乳房、下巴和鼻子，92年間異物身體注射 。出院診斷：切除兩側乳房外來異物，植入右側allergan24 0CC、左側220CC。主述：右側乳房多月刺痛」，足認上訴人 將含「聚丙烯醯胺」成分之物質注入伊雙側乳房，致伊雙側 乳房因而受有多處纖維化節結囊腫、炎症及異物反應，及雙 側大胸肌變薄且內有大量聚丙烯醯胺存積，外圍莢膜完整包 覆等病變損害。上訴人不法侵害伊之身體、健康、自由且構 成不完全給付，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第193 條第1項、第195條第1項、第227條、第227條之1等規定，擇 一訴請上訴人賠償伊因此所受損害共計3,668,427元，及自 102年7月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並 願供擔保，請准宣告假執行。請求項目及金額分述如下：（一）受詐騙之金額：20萬元。伊因上訴人前開詐欺行為陷於錯 誤而交付費用20萬元，有訊問筆錄及萌葳診所轉帳傳票等 可證。
（二）醫療費用：3,230元。伊乳房因上訴人注入KOSMOGEL已發 生硬塊，伊乃於101年12月26日、102年1月9日、102年2月 20日、102年3月6日、102年3月15日、102年3月20日、102 年3月12日至長庚醫院就診，合計支出3,230元（計算式： 440+460+440+440+1,010+440=3,230），有長庚醫院醫療 費用證明及門診醫療費用收據可稽。
（三）乳房重建費：38萬元。伊乳房因上訴人注入KOSMOGEL已發 生硬塊而須摘除，伊乃於102年3月12日至長庚醫院顯微重 建整形外科接受乳房重建，支出費用38萬元。（四）檢驗費：85,197元。檢察官將自伊乳房取出物送財團法人 工業技術研究院（下稱工研院）及優力公司鑑定，伊因而 支出3筆檢驗費合計85,197元。
（五）精神慰撫金：300萬元。伊身體因上訴人前開詐欺行為受 有重大損害，除進行重建手術，尚須永久性後續追蹤及治 療，致伊精神上受有相當大之痛苦，審酌兩造之身分、態 度、地位、經濟能力等一切狀況，請求非財產上損害300 萬元。
二、又上訴人辯稱其使用之隆乳材料為無毒之「聚丙烯醯胺」， 且成分與96年通過衛生署審核而合法上市之「雅得媚」醫療 器材相同，均屬長效型「玻尿酸」，注入人體乳房等處並無 傷害人體健康之虞云云。惟查：
（一）「丙烯醯胺」為單體，當把「丙烯醯胺」以化學方法聚合 在一起，便會呈現塑膠形態，即「聚丙烯醯胺」，而「聚
丙烯醯胺」膠體（PolyacrylamideGel）為PAAG，與「玻 尿酸」之化學分子完全不同，又PAAG於製程中會有「丙烯 醯胺」單體殘留在產品中，透過注射PAAG隆胸可能會引起 多種併發症，包括出現乳房腫塊、感染、發炎、出血、膿 腫、疼痛、皮膚知覺及結構改變、凝膠移位等，嚴重的情 況需接受治療，包括切除整個乳房，且PAAG一旦被注入體 內，就幾乎不可能將它完全移除。
（二）我國衛生醫療主管機關並未核准含「聚丙烯醯胺」成分並 用於乳房填充之醫療器材許可證，至依我國現行醫療法令 ，含「聚丙烯醯胺」之組織填充物僅有「惠樂盛雅得媚」 （Aquamid）1.0ml凝膠（2.5%Polyacrylamide），其係用 於施打人體皮下組織，然不可施打於真皮層之內或肌肉組 織，另施打之部位亦不可於眼眶弓上方、眼睛四周、胸部 （隆乳）及生殖器，且其為1.0ml包裝，僅能少量注射於 皮下組織，此有醫審會鑑定意見及雅得媚使用說明書可參 ，足認含「聚丙烯醯胺」成分之填充物對人體健康具有嚴 重危害性，不可施打於胸部以為隆乳。
（三）隆乳材料注入乳房部位後，因組織變化與注入量、分子量 及黏稠度，常因植入物之異物排斥反應，導致慢性炎症或 形成慢性潰瘍、膿瘍、肉芽組織、肉芽瘤、纖維化、變形 、形成莢膜或攣縮，乳房易發生疼痛、腫塊硬結、移位、 感染及變形，若大量聚積時，則會造成周邊組織異物反應 ，形成含巨噬細胞及多核巨大細胞之厚膜。又注射含「聚 丙烯醯胺」成分之填充物，可能引起身體免疫系統的反應 ，導致胸部疼痛不適等症狀，雖「聚丙烯醯胺」本身不具 毒性，但「聚丙烯醯胺」會自然分解回「丙烯醯胺」單體 ，而依現今醫學技術，要將所注射之「聚丙烯醯胺」成分 填充物完全清除，須切除雙側乳房及胸大肌，再長期持續 門診追蹤對人體之後續影響。
三、再上訴人雖為侵權行為損害賠償請求權已罹於時效之抗辯， 惟民法第197條第1項所謂「知」係指明知，即被害人須確知 加害人、有損害及加害行為具有違法性，非僅止於懷疑或推 測；復按隆乳手術為高度專業醫療行為，伊無相關專業知識 ，直至配合檢察官調查，抽取伊乳房內不明物質送檢測，經 檢察官告知檢測結果時，始確知上訴人所注射於伊乳房之物 質並非「玻尿酸」，而係含「聚丙烯醯胺」成分之填充物， 是本件應以102年2月5日檢察官告知上情時，作為伊知有損 害之時點，伊於同年7月5日提起本件訴訟，尚未罹侵權行為 損害賠償請求權之2年時效。又如損害於侵權行為時尚未發 生，即無請求權消滅時效起算之可言，伊並非遭上訴人施打
「聚丙烯醯胺」水凝膠後立即發生損害，而係施打後因「聚 丙烯醯胺」長期積聚體內而逐漸發生病變損害，且如醫審會 鑑定意見所示，「聚丙烯醯胺」可能分解成「丙烯醯胺」單 體，對伊身體後續影響難以評估，追蹤期間可能需達10數年 ，伊所受損害情形尚未底定，自不能自上訴人為隆乳手術之 時或伊感覺疼痛不適之時認損害已發生而開始起算10年時效 。再如債務人對債權人未在時效期間內行使權利有可責難之 事由，如認時效期間經過而致債權消滅顯違反公平正義者， 即不應允許債務人行使時效抗辯，是縱認伊有未在消滅時效 期間內行使權利之情，因上訴人係藉醫療高度專業優勢詐害 無知之伊，並長期隱瞞注射「聚丙烯醯胺」非法隆乳之真相 ，加以兩造醫病雙方之社經地位、專業知識、醫材病歷資料 之掌控、醫療處置之決定與支配、醫療損害之蒐證能力等強 弱懸殊，於檢察官公權力介入偵查前，伊本難以舉證追究上 訴人責任，且上訴人顯有重大可責難之事由，故若許上訴人 行使時效抗辯，顯違公平正義與時效制度之目的，應認其時 效抗辯係權利濫用且違反誠信原則，不應允許等語。貳、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）抗辯：一、現今並無任何鑑定意見顯示「聚丙烯醯胺」對人體具有毒性 ；另依刑事案件中，國立臺灣大學醫學院104年5月7日函覆 及陽明大學生物醫學暨工程學院院長張００證述可知，「聚 丙烯醯胺」於「高溫下」始有裂解為「丙烯醯胺」之可能， 且於何種情況下會於人體分解及對人體之影響，均有待進一 步技術研究；又刑事一審判決亦認定無證據證明伊為被上訴 人所施打隆胸填充物含有「丙烯醯胺」，或所施打之「聚丙 烯醯胺」已在體內裂解為「丙烯醯胺」，自不能逕認伊於被 上訴人乳房注入含「聚丙烯醯胺」之填充物與被上訴人所受 損害間具有因果關係。況依被上訴人病歷資料所載，其至伊 診所進行豐胸美容前，即因感右乳生結節疼痛而於91年4月3 日至國泰醫院進行乳房超音波檢查，經檢查其乳房兩側生有 纖維囊腫變化（fibrocystic change），可見其乳房當時即 有病徵產生，而經伊隆乳後，被上訴人因感乳房有腫塊，於 93年4月15日分別至梁００整形外科及敦安整形外科進行檢 查，前者評估其乳房因異物注射後有多處不規則腫塊問題， 後者診斷為皮膚或皮下組織異物肉芽腫，並建議轉診至國泰 醫院進行進一步檢查，然被上訴人時隔多年，遲於101年11 月19日始再至國泰醫院進行乳房超音波檢查，檢查結果顯示 乳房有異物注射，良性可能（Probably benign），極少發 炎反應，無任何惡性證據，同年、月21日復於該院進行乳房 抽吸病理檢查，結果亦為良性異物（Right breast tumor）
，被上訴人嗣於101年12月26日至長庚醫院由鄭００醫師檢 查其胸部，經檢查其乳房雖有小結節，但無疼痛現象，診斷 為非特異性乳房疾病，102年1月9日及102年2月20日亦為相 同病歷紀錄，顯見被上訴人乳房並無病變，然其仍決定於10 2年2月28日由該院鄭００醫師為其進行乳房異物移除及義乳 植入手術，該次手術紀錄明載被上訴人胸大肌完好，異物於 皮下肌肉上，後將自其乳房切除之異物送病理檢查，亦表示 左右乳房均為異物反應及纖維化（fibrosis），可知被上訴 人乳房自92年8月20日起至102年2月止長達近10年期間並無 病變症狀，而異物及少量發炎反應係接受隆胸手術後之當然 現象，被上訴人胸部應無損害可言，至病理報告所示纖維化 ，係器官或組織為修復或反應過程中過度形成纖維結締組織 之過程，身體任何部位均可能發生，係女性常見症狀，且於 伊為被上訴人進行隆乳前即91年4月3日，國泰醫院即診斷被 上訴人乳房有纖維現象，難認係伊注入「聚丙烯醯胺」水凝 膠隆乳所致之損害，又依被上訴人102年3月5日長庚醫院出 院病歷摘要所示，其於伊診所受乳房填充物注射數量為100g m，然該院102年2月28日病歷資料記載抽取出之異物數量分 別為右乳150gm、左乳160gm，足證被上訴人經伊隆乳後有至 他診所進行乳房填充手術，是縱被上訴人受有損害，亦不能 逕認與伊注入「聚丙烯醯胺」之行為間具有因果關係。二、退步而言，倘認被上訴人之損害係因伊注射含「聚丙烯醯胺 」之組織填充物隆乳所致，依臺灣美容醫學醫學會（下稱美 容醫學會）106年6月20日（106）美醫字第106000156號函文 所示，「聚丙烯醯胺」之所以使用於人體填充物即在於其對 人體無害、無毒、無致癌性等優點，國外從1980年起便開始 使用「聚丙烯醯胺」於隆乳及臉部凹陷之填充，全世界更有 超過30個國家曾使用該產品作為注射填充物，歐盟在1999年 亦核准「聚丙烯醯胺」注射作為隆乳用途。而伊美容醫學外 科之研究係啟蒙於國外留學期間，伊信賴當時醫學發展而認 無害於病患，適時亦無任何國家或醫學文獻明確禁止使用「 聚丙烯醯胺」注射於乳房，伊主觀上無從認知92年當時使用 含「聚丙烯醯胺」之填充物為病患隆乳係屬違法，且縱盡調 查之能事，亦無從推知未來醫學發展及可能產生之不良症狀 ，伊實已盡善良管理人之義務而無過失，不具可歸責之情， 更無侵害被上訴人之故意。
三、又參被上訴人病歷資料及於對伊提起之傷害告訴偵訊中所陳 ，其於93年4月15日於梁００整形外科諮詢時，應已確知伊 注入其乳房之填充物並非玻尿酸，又其於94年間經醫生朋友 觸摸胸部後發現有許多硬塊，開始找醫生，其中有醫生聽到
伊名，即稱可能知道是什麼東西及那個東西不好等語，並有 說那東西的名字，但其已不記得，足見被上訴人至遲於94年 間已發覺胸部產生病變，且經某位醫師告知注入其胸部之填 充物名稱後，即知悉受有損害，無待檢察官提起公訴，則被 上訴人侵權行為損害賠償請求權時效應自94年間起算，其於 102年7月5日始提起本件刑事附帶民事訴訟，依民法第197條 第1項規定，已逾2年之消滅時效期間，又被上訴人於106年 12月14日始追加民法第227條之1規定請求慰撫金，因該請求 權亦準用民法第197條所規定之2年時效，故同爰為時效抗辯 。
四、縱認伊應負賠償責任，因被上訴人係提起刑事附帶民事訴訟 ，其請求之事實當以「起訴之犯罪事實」為限，故本件請求 應以「詐欺而財產權受侵害」為限，被上訴人僅得請求返還 當初所給付予伊之隆乳費用20萬元。如受不利判決，並願供 擔保請准免為假執行。其他答辯部份，分述如下：（一）醫療費用3,230元及乳房重建費38萬元部分：被上訴人之 乳房於102年2月28日在長庚醫院移除乳房植入物前，並無 任何病變狀況，且如前所述，被上訴人之損害亦可能係其 隆乳手術前所檢查出乳房兩側生有纖維囊腫變化之病徵所 致，而與伊為其所注射含「聚丙烯醯胺」填充物之行為無 因果關係，被上訴人應先舉證始得請求此等費用。（二）檢驗費85,197元部分：被上訴人未提出將檢體送工研院檢 驗之資料及所得之檢驗報告，難認其所主張工研院之費用 係由其支出或確係供檢驗被上訴人所送檢體之費用。另就 優力公司部分，被上訴人未合理說明為何於102年1月28日 匯款後，同年2月22日需再為匯款。
（三）精神慰撫金300萬元部分：如前所述，被上訴人之損害亦 可能係其隆乳手術前所檢查出乳房兩側生有纖維囊腫變化 之病徵所致，且被上訴人於92年8月20日接受伊隆乳手術 後，事隔多年始於101年11月19日至國泰醫院檢查乳房， 並於102年2月28日進行雙乳異物移除手術，可知自92年8 月20日起至101年底或102年就診前，被上訴人應無其所稱 因乳房受損致精神痛苦之情，而被上訴人現今生活、工作 穩定，足證未受有任何非財產損害，另國泰醫院亦於103 年1月20日函文表示被上訴人乳房復原狀況良好，是縱被 上訴人真有精神痛苦，參酌司法實務，至多應僅得請求10 萬元等詞。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認被上訴人依民法第227條不完全給付規定，請求上訴人賠 償合計614,584元（即隆乳費用20萬元、乳房重建及醫療費
用383,230元及檢驗費31,354元），為有理由，應予准許， 並依聲請，分別為准、免假執行之宣告；逾此部分之其餘請 求，則均無理由，應予駁回，而為被上訴人一部勝訴、一部 敗訴之判決。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，於本院 上訴聲明為：（一）原判決不利於上訴人之部分及其假執行 宣告暨該訴訟費用部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。（三）如受不利判決 ，請准以現金或銀行同額可轉讓定期存單供擔保，宣告免為 假執行。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。另被上訴人就其 敗訴有關精神慰撫金部分亦不服，提起部分附帶上訴，附帶 上訴聲明為：（一）原判決關於精神慰撫金部分廢棄（二） 上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人100萬元 ，及侵權行為部分自起訴狀繕本送達、不完成給付部分自 106年12月14日當庭追加之翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。上訴人就附 帶上訴答辯聲明為：（一）附帶上訴駁回。（二）如受不利 判決，願供擔保請准免為假執行。
肆、本院之判斷：
一、本件關於被上訴人於92年8月20日至萌葳診所，由上訴人將 「聚丙烯醯胺」注入被上訴人乳房為其隆乳（本院卷一124 頁反面），被上訴人並給付費用20萬元；被上訴人嗣於93年 4月15日至梁００整形外科諮詢，主訴其雙乳曾在別處各注 射150ml之外來物（本院卷一111頁）；又於101年11月19日 至國泰醫院進行乳房超音波檢查；後於102年2月28日至長庚 醫院接受雙側乳房異物移除及義乳植入手術；由被上訴人乳 房內取出之填充物為「聚丙烯醯胺」（本院卷一125頁）等 事實，為兩造所不爭執，堪認為真實。
二、被上訴人主張上訴人未告知而將未經核准之「聚丙烯醯胺」 注入伊乳房以為隆乳，致伊乳房因而病變，依侵權行為及不 完全給付等法律關係請求上訴人賠償伊所受損害合計1,614, 584元（即隆乳費用20萬元、乳房重建及醫療費用383,230元 、檢驗費31,354元及精神慰撫金100萬元，其餘檢驗費及精 神慰撫金逾100萬元之敗訴部分，均不在上訴之列）等語。 上訴人則以被上訴人並未受有損害，縱有損害，亦與伊注入 「聚丙烯醯胺」為其隆乳之行為間不具因果關係；且當時並 無禁止使用含「聚丙烯醯胺」之填充物為病患隆乳，伊主觀 上並無故意或過失；又被上訴人請求之項目及數額亦無理由 ；另被上訴人之侵權行為及不完全給付損害賠償請求權均已 罹於時效等詞置辯。是本件兩造之所爭，在於上訴人以前述 方式為被上訴人隆乳可否認屬不完全給付？被上訴人乳房是
否因上訴人注入「聚丙烯醯胺」而受有損害？上訴人辯稱其 主觀上並無故意或過失等詞，是否可採？又被上訴人依侵權 行為及不完全給付等法律關係請求上訴人賠償其所受損害1, 614,584元，是否有據？該等損害賠償請求權是否已罹於時 效而消滅？
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文；而依民法第184條第1項前 段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他 人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與 損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請 求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法 院100年度台上字第328號、第1189號判決意旨參照）。然同 條但書於89年間增設「但法律別有規定，或依其情形顯失公 平者，不在此限」，尋繹其意旨，乃源於民事舉證責任之分 配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責 任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以職 業災害、公害、商品製造人責任及醫療訴訟等事件之處理， 如嚴守民事訴訟法第277條本文所定原則，難免產生不公平 之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是 以受訴法院就某訴訟事件依一般舉證責任分配原則進行評價 ，於確認、斟酌其所具有之危險領域理論、武器平等原則、 誠信原則或蓋然性理論等應考慮之因素後，認依一般舉證責 任分配原則所分配之舉證責任歸屬，於某造當事人乃屬不可 期待者，即應依民事訴訟法第277條但書規定予以調整。易 言之，受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時 ，應視各該具體事件之訴訟類型特性及待證事實之性質，斟 酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困 難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實 體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，衡量所 涉實體利益及程序利益之大小輕重，接近待證事項證據之程 度、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計 上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證 明度，俾符上揭但書規定之旨趣，實現公正裁判之目的。是 於過失之醫療行為與病人之死亡間因果關係之存否，原則上 雖應由被害人負舉證責任，惟苟醫師進行之醫療處置具有可 歸責之重大瑕疪，導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所 受損害間之因果關係，發生糾結而難以釐清之情事時，該因 果關係無法解明之不利益，本於醫療專業不對等之原則，應 歸由醫師負擔，依民事訴訟法第277條但書之規定，即生舉 證責任轉換（由醫師舉證證明其醫療過失與病人死亡間無因
果關係）之效果（同院106年度台上字第227號、107年度台 上字第1428號判決意旨參照）。
四、查上訴人確有於92年8月20日，以替被上訴人乳房注射填充 物之方式為其進行隆乳，並向被上訴人收取20萬元費用，嗣 被上訴人於102年2月28日至長庚醫院手術取出乳房填充物係 聚丙烯醯胺成分，為兩造所無爭執，已如前述。而被上訴人 指上訴人為其隆乳時，乃佯稱係採「長效型玻尿酸」，並未 詳實告知所使用填充物之成分為聚丙烯醯胺等語；上訴人雖 駁以當時有向被上訴人說明係以聚丙烯醯胺為其隆乳，而附 帶以「長效型玻尿酸」作為比喻云云（本院卷125頁），然 未見伊就有向被上訴人告知所使用者為聚丙烯醯胺之舉證， 也自始未據其提出被上訴人在其診所進行醫療行為之病歷， 顯屬空口，難謂已盡告知之責，自已剝奪被上訴人知與風險 評估之權利；且學名上並無所謂「長效型玻尿酸」，其名僅 係俗稱，乃上訴人所自陳（同卷281頁反面），兩者化學分 子之構成自屬不同，上訴人於對被上訴人進行隆乳時私相比 擬，未免有令人誤解之虞；又無論係玻尿酸，亦或聚丙烯醯 胺，遍查衛福部食品藥物管理署（下稱食藥署）之查詢網頁 ，均未見有該署核准使用於隆乳之紀錄，且該署醫療器材及 化妝品管理組科長林００於原法院刑事庭102年度訴字第133 8號刑事案件偵查中亦證稱：該署目前僅核准以鹽水袋填充 生理食鹽水及填充凝聚性矽膠方式進行隆乳等語（卷附刑事 判決51頁），上訴人亦不否認聚丙烯醯胺尚未經行政核准程 序（本院卷三83頁反面），故其私自輸入，並收費用以對被 上訴人隆乳，已失醫療人員應具之善良管理人注意義務，並 侵害被上訴人之身體與健康。
五、次按「製造、輸入醫療器材，應向中央衛生主管機關申請查 驗登記並繳納費用，經核准發給醫療器材許可證後，始得製 造或輸入」、「未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。明知為前項之醫 療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，依前項規定處罰之。因過失犯前項之罪者，處6 月以下有期徒刑、拘役或5萬元以下罰金」，藥事法第40條 第1項、第84條分別定有明文。足見醫療器材之製造、輸入 ，在我國乃採核准主義，而非未明令禁止即可使用，其理由 無非在於醫療器材攸關民眾身體、健康甚鉅，自應責由主管 機關把關，於發給醫療器材許可證前，為必要之審查，以確 保該醫療器材安全無虞及功效，是若未取得我國醫療器材許 可證之醫療器材，其安全與功效即堪質疑，此為從事醫療業 務、居於善良管理人注意義務之人所不可不查、不知。身為
醫師，倘擅自輸入並使用未經主管機關核准之醫療器材，所 為非僅違犯前揭主管機關對於醫療器材審核控管之禁令，更 直接使消費者生命、身體、健康深陷受危害之風險。上訴人 辯說聚丙烯醯胺在多國經核准使用、我國並未明令禁止云云 ，均無解於聚丙烯醯胺尚未經我國主管機關核准使用於隆乳 ，其逕收費用以對被上訴人隆乳而違反前揭藥事法核准程序 事實之成立。
六、又查施打聚丙烯醯胺有可能會引起身體免疫系統的反應而導 致乳房疼痛不適、硬塊、變形、感染、移位、若大量積聚時 ，則會造成周邊組織異物反應，形成含巨噬細胞及多核巨大 細胞之原膜、腫塊硬結等諸多之後遺症，故國際整形重建美 容外科醫學會針對其長久之安全性提出警告，強調專業醫師 不可將之注入肌肉中，認乳房疼痛是胸大肌肌肉炎或肌膜炎 常見之症狀，而手術或注射時之損傷、聚丙烯醯胺對乳房或 胸大肌之刺激、莢膜攣縮、血腫、慢性發炎，均是可能造成 之原因。而香港特別行政區政府衛生署下轄之醫療儀器管制 辦公室於95年所製說明文件亦指出「聚丙烯醯胺水凝膠（下 稱PAAG），是由化學物質聚丙烯醯胺及水所組成，不會被人 體分解及吸收。有報導指該物料被用做隆胸用途。雖然使用 該物料隆胸不用開刀，但這種隆胸方法可能帶來嚴重的後果 。在PAAG的製造過程中，PAAG的製造原料丙烯醯胺單體通常 會殘留在產品中，這種單體是一種對人體基因、生殖系統及 神經系統有害的毒素；動物研究顯示這單體可以致癌。透過 注射PAAG隆胸可能會引起多種併發症，包括出現乳房腫塊、 感染、發炎、出血、膿腫、疼痛、皮膚知覺及結構改變、凝 膠移位等等，嚴重的情況需要接受治療，包括切除整個乳房 。PAAG一旦被注射入體內，就幾乎不可能將它完全移除。隆 胸物料在國際上被認定為醫療儀器，是屬於高風險醫療儀器 。任何注射PAAG來隆胸的人士如出現相關的健康問題，應盡 快求醫」等語（該文件確係香港特別行政區政府衛生署下轄 之醫療儀器管制辦公室所發布，業經衛福部以103年12月23 日部授食字第1030049356號函證實），此業經上訴人所涉另 件本院104年度醫上易字第6號於判決中認定詳細（本院卷一 225至227頁）。上訴人擅將此未將主管機關核准、具有前述 不良副作用之器材植入被上訴人乳房，等同在被上訴人體內 種下一不可測之有害因子，致被上訴人須承受前述對其生命 、身體、健康不適與不利之風險，難謂未對被上訴人身體、 健康造成損害，尚不得以學術上另有聚丙烯醯胺不致在人體 析出具毒性之丙烯醯胺之說法，即得排除上開所具不良反應 之存在，況聚丙烯醯胺能否在人體內分解出致癌物質丙烯醯
胺，在醫學上仍有不同見解，另據長庚醫院函覆本院並附相 關科學及醫學文獻為佐（本院卷二126至201頁），上訴人身 為醫師，更不當將此尚未經核准、並深具有害爭議性之物質 擅自為被上訴人隆乳使用，其所辯除難脫不法，更背於醫學 倫理之要求。
七、再按所謂身體權，是以保持肉體組織完全與原貌為內容之權 利，除包括維護體外之軀體與四肢、體內之器官與牙齒之完 整性外，更涵及原本狀態之存在，亦即不多不少，無增亦無 減，否則即構成對身體之侵害；而健康權則是以保持內部機 能完全為內容之權利，包括生理機能與心理機能，亦即身、 心、靈處於平衡之狀態。查：
⑴上訴人未盡向被上訴人詳實告知所使用材料之義務，使被上 訴人喪失瞭解與正確評估風險之權利，致在未知之狀況下， 遭上訴人將非其所同意之聚丙烯醯胺植入其乳房，此乃非其 乳房原有之構造，被植入除形同增加乳房之異物外，並排擠 原乳房之結構，自有破壞被上訴人原乳房狀態之情形；又以 聚丙烯醯胺實未經我國主管機關之核准，依法本不得擅自輸 入、販賣，且該物質用於人體內，確有前揭不良之副作用， 已如前述，衡情，一般人在獲知其情後，縱身體尚未罹病， 然因體內被埋下有害健康因子之情況下，心理上因受有罹病 之負擔而必然感到驚恐，深怕自身罹病，或因遺傳禍延後代 ，因而產生不健康之負面情緒，自與心、靈所尋求無有恐懼 、畏怖之安定狀態有背，若因長期處於負面思考之情境，更 難排除未有因此負面信念而創造相對實像結果之可能，在在 無以否定被上訴人之身體與健康因此受有損害之事實。況上 訴人亦未否認被上訴人所述其於隆乳後約1、2星期，乳房即 因發現硬塊而回診一情（本院卷一136頁、卷三76頁）；且 其於93年4月15日另至梁００診所看診時主訴曾在「其他診 所接受了每個乳房150ml的異物注射，遭受不規則硬塊之苦 與不適」，經體檢結果「每個乳房上摸到多個堅硬的腫塊， 部分是軟的」（本院卷一111、314頁）；又於101年11月19 日至國泰醫院進行乳房超音波檢查發現「雙側乳房中多個可 變大小的腫塊擴散」（同上卷112頁），同年12月21日在該 院之病理檢查報告則顯示「胸部的部分表現出具有炎症的嗜 鹼性身體材料的存在」（同上卷113頁），以致雙側乳房注 射異物後乳房攣縮及疼痛至長庚醫院接受雙側異物含乳腺移 除及矽膠植入手術（同上卷119頁），其上開產生所發現不 規則腫塊、攣縮、炎症、疼痛與不適之情況，均與前述既有 文獻資料所載副作用，不牟而合，足徵被上訴人迭已因此產 生實害，而無可排除與上訴人所為相關。
⑵上訴人雖否認其情，卻未能依上開說明提出足以推翻被上訴 人所提之反證，就所質被上訴人另有在其他診所隆乳一節， 僅泛請本院透過整形公會向全體會員函詢，顯失明確，並無 以否認其確有以聚丙烯醯胺為被上訴人隆乳之事實，況其自 始即未能提出為被上訴人隆乳之病歷以釐清其為被上訴人隆 乳之過程，而查上訴人於本件隆乳後未及1年至梁００診所 求診時，即表示其雙乳在他處各被注入150ml異物，已如前 述，與其後在長庚醫院取出之乳房異物含已被破壞之乳腺組 織左、右各160、150gm（本院卷二26、83頁）數量相當，雖 其102年於長庚醫院病歷係載其向醫師陳述其每個乳房曾注 射100ml異物，但無以確認係因病歷記載有誤，亦或是被上 訴人於事隔多年後記憶之錯亂所致，且被上訴人在隆乳後即 已發現硬塊、不適，迭如前述，衡情，其當未敢再至其他院 所繼續隆乳，更不致捨其他能獲得賠償之機而單向上訴人1 人請求，上訴人此之所辯要無可採。
八、則被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償其損害 ，即屬有據。審其下列各項請求：
⑴返還所付隆乳費20萬元部分，為上訴人所無爭執（本院卷一 125頁反面）；因取出所植入之聚丙烯醯胺及取出後乳房之 重建醫療費共383,230元部分，已據其提出收據（附民卷4至