臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第567號
上 訴 人 夏瑛鍈
夏瑞瑛
兼 上一人
特別代理人 夏瑞璘
上 三 人
訴訟代理人 林坤賢律師
張莠茹律師
被 上訴人 國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場
法定代理人 袁圖強
訴訟代理人 許博堯律師
上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於民國107年8月21
日臺灣臺中地方法院106年度訴字第1836號第一審判決提起上訴
，經本院於108年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回（原審判決主文第二項減縮為：上訴人應自民國107年12月18日起至返還第一項土地之日，按月給付被上訴人新臺幣4009元）。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文，查本件被上 訴人在原審起訴時係依據民法第767條及使用借貸之法律關 係，請求返還土地，並依據不當得利之法律關係聲明請求： 上訴人應自民國106年8月1日起至交還土地之日，每月給付 被上訴人新臺幣（下同）4009元，上訴後變更聲明請求為： 上訴人應自107年12月18日起至交還土地之日，每月給付被 上訴人4009元，核屬減縮聲明之請求，依上開說明，自無不 可，先此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落於臺中市○○區○○段00○000○ 000○000地號4筆土地（下稱系爭土地）為伊所管理之國有 土地。伊與上訴人之被繼承人謝霞櫻於98年10月12日簽訂使 用借貸土地契約書（下稱系爭契約書），由伊將系爭土地無 償借予謝霞櫻作為農耕使用，借用期間為98年11月1日起至 108年10月31日止，兩造並於系爭契約書第10條第5款約定： 謝霞櫻死亡時被上訴人得終止契約。謝霞櫻於104年9月16日
死亡，上訴人為謝霞櫻之全體繼承人（另一繼承人夏雋隆已 拋棄繼承，並經臺灣士林地方法院准予備查）。伊依前揭約 定於107年12月17日準備程序期日當庭對上訴人為表示終止 系爭契約書之意思，並依系爭契約書第11條約定，請上訴人 返還系爭土地並回復原狀。系爭土地因位屬政府公告暫停放 領區域，雖於88年間曾函請行政院解除暫緩放領令，並曾協 商上訴人父親夏奇正是否調整放領區至其他區域，但未獲同 意，而至92年1月10日行政院國軍退除役官兵輔導委員會（ 下稱退輔會）開發農地放領辦法（下稱放領辦法）已公告廢 止，現已無放領依據。惟上訴人卻以要求放領或繼耕系爭土 地為由拒絕返還，經伊以105年4月19日及106年3月20日說明 函催告，迄今上訴人仍置之不理。依內政部國土測繪中心鑑 測上訴人使用系爭土地範圍為：系爭77地號土地如鑑定圖( 一)（下稱附圖一）區塊甲1部分果樹地上物（面積6001.17 ㎡）、甲2部分地上物（面積7.44㎡）；系爭115地號土地如 鑑定圖(二)（下稱附圖二）區塊乙1鐵皮屋地上物（面積18. 24㎡）、區塊乙2水泥地地上物（面積28.66㎡）；系爭128 地號土地如鑑定圖(三)（下稱附圖三）區塊丙蔬菜地上物（ 面積2437.08㎡)；系爭242地號土地如鑑定圖(四)（下稱附 圖四）區塊丁蔬菜地上物（面積1萬9447.27㎡）。上開地上 物於謝霞櫻死亡後，由上訴人繼承，而系爭土地並未放領予 上訴人或上訴人之被繼承人，爰依民法第767條規定及無償 使用借貸關係，請求上訴人返還系爭土地。另伊既於107年 12月17日對上訴人為終止使用借貸之意思表示，則上訴人即 屬無權占用系爭土地而受有相當於租金之不當得利，爰依不 當得利法律關係，請求自107年12月18日起至交還系爭土地 之日止，按月給付相當於租金之不當得利4009元。起訴聲明 求為判決：㈠上訴人應將系爭77地號土地上，如附圖一區塊 甲1部分(面積6001.17㎡)之果樹地上物移除，及區塊甲2部 分(面積7.44㎡)之建物地上物拆除，並將土地返還被上訴人 。㈡上訴人應將系爭115地號土地上，如附圖二區塊乙1部分 (面積18.24㎡)之建物地上物拆除，及區塊乙2部分（面積 28. 66㎡）之水泥地地上物拆除，並將土地返還被上訴人。 ㈢上訴人應將系爭128地號土地上，如附圖三區塊丙部分（ 面積2437.08㎡）之菜園地上物移除，並將土地返還上訴人 。㈣上訴人應將系爭242地號土地上，如附圖四區塊丁部分 （面積19447.27㎡）之菜園地上物移除，並將土地返還被上 訴人。㈤上訴人自107年12月18日起至交還土地之日止，應 每月給付被上訴人4009元。㈥願供擔保，請准宣告假執行。 上訴答辯聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地係夏奇正於51年6月21日以軍官個別 農墾之身分申請開墾系爭土地獲准，夏奇正死亡後由謝霞櫻 辦理繼耕。然夏奇正自始即以取得開墾土地之所有權為目的 ，雖因臺灣省政府為辦理有勝溪流域之整治，決議要將有勝 溪流域已開發之土地(包含系爭土地在內)收回造林，並建請 退輔會暫停放領系爭土地，惟系爭土地於整治完畢以前，仍 處於暫停放領狀態迄今。然被上訴人發函同意夏奇正就系爭 土地之放領權利專案保留至無法放領因素消滅後三個月內辦 理，足見被上訴人已經承諾會移轉系爭土地之所有權予夏奇 正，放領為高度行為，占有使用為低度行為，被上訴人既承 諾要將系爭土地放領與夏奇正，則於放領前，對於墾員使用 系爭土地負有容忍義務。本件因退輔會之行政怠惰，導致謝 霞櫻必須與被上訴人簽訂系爭契約書，然系爭契約書既來自 夏奇正之配耕關係，自應以夏奇正之配耕關係判斷上訴人是 否有權使用，而非僅依系爭契約書。另夏奇正係退輔會所屬 農場中之墾員而非場員，進墾目的自始即以取得開墾土地之 所有權為目的，且政府機關也應允將開墾之荒地放領給墾員 所有，自不得任意收回系爭土地。惟被上訴人竟於謝霞櫻亡 故後行使物上返還請求權，事先更利用其對於法律素養欠缺 ，誤認繼耕可一直繼耕下去，埋設繼耕僅能一次之陷阱，簽 立系爭契約書，顯已違反誠信原則。且夏奇正係信賴政府政 策及相關法令而投入龐大的勞力、物力長達數十年，其信賴 利益應予保護，另依大法官釋字第525、605號解釋意旨可知 ，縱使退輔會認定應廢止放領辦法等相關放領法令或依據， 其仍應提出相關信賴補償或配套措施，否則即違反憲法信賴 保護原則，在退輔會未提出相關信賴補償或配套措施以前， 基於信賴保護原則與誠信原則，仍不影響夏奇正基於放領之 權利或公法上契約的地位，則上訴人基於夏奇正繼承人之地 位，仍應屬有權占有使用系爭土地。另參考土地法第五章公 有荒地使用第125條至第134條之規範目的，一方面是使辛苦 開墾的承墾人得以勞務之付出而取得土地，另一方面國家也 可藉此達成農業發展與土地開發之目的，是縱退輔會輔導退 除役官兵承墾荒地辦法（下稱承墾荒地辦法）已經廢止，惟 相關放領之規定或占有使用之依據仍應回歸適用或類推適用 母法即土地法，是夏奇正自墾竣之日起即已取得耕作權，且 已繼續耕作達10年，自得適用或類推適用土地法第133條第1 、2項規定，認定已取得所有權。另附圖二乙1地上物，係退 輔會賣給夏奇正，就附圖二乙1房屋坐落土地部分，依民法 第425條之1規定有不定期租賃關係。上訴聲明求為判決：㈠ 原判決廢棄（被上訴人減縮部分除外），㈡被上訴人在第一
審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地為被上訴人所管理之國有土地。
㈡被上訴人與謝霞櫻於98年10月12日簽訂系爭契約書，由被上 訴人將系爭土地無償借予謝霞櫻作為農耕使用，借用期間為 98年11月1日起至108年10月31日止；系爭契約第10條第5款 約定：謝霞櫻死亡時被上訴人得終止契約。
㈢謝霞櫻於104年9月16日死亡，上訴人夏瑞璘、夏瑛鍈、夏瑞 瑛三人為謝霞櫻之全體繼承人（另一繼承人夏雋隆已拋棄繼 承）。
㈣謝霞櫻使用系爭土地範圍為：系爭77地號土地如附圖一區塊 甲1部分果樹地上物，面積6001.17㎡；區塊甲2部分地上物 ，面積7.44㎡。系爭115地號土地如附圖二區塊乙1鐵皮屋地 上物，面積18.24㎡；區塊乙2水泥地地上物，面積28.66㎡ 。系爭128地號土地如附圖三區塊丙蔬菜地上物，面積2437. 08㎡。系爭128地號土地如附圖四區塊丁蔬菜地上物，面積1 萬9447.27㎡。上開地上物於謝霞櫻死亡後，由上訴人繼承 ，並為事實處分權人。
㈤系爭土地未放領予上訴人或上訴人之被繼承人謝霞櫻。四、兩造爭執之事項：
㈠上訴人占用系爭土地附圖一區塊甲1及甲2、附圖二區塊乙1 及乙2、附圖三區塊丙、附圖四區塊丁，並設置地上物，有 無合法占有權源？被上訴人依民法第767條及返還借用物之 法律關係，請求上訴人將上開地上物拆除，並返還土地是否 可採？
㈡被上訴人請求上訴人按月給付相當租金不當得利4009元有無 依據？
五、得心證之理由：
㈠經查，被上訴人主張其與謝霞櫻於98年10月12日簽訂系爭契 約書，由其將所管理之系爭土地無償借予謝霞櫻作為農耕使 用，借用期間為98年11月1日起至108年10月31日止，系爭契 約書第10條第5款約定謝霞櫻死亡時，被上訴人得終止契約 ，已如前述（見兩造不爭執之事項第㈠、㈡項所示），被上 訴人雖曾於104年12月9日以函文通知夏瑞璘終止系爭契約書 ，然因未能提出對其他上訴人之通知證明，故於107年12月 17日當庭對上訴人全體表示終止契約之意思表示（見本院卷 第96頁背面），而基於終止契約不可分之原則（見民法第26 3條準用第258條第2項之規定），自應以107年12月17日為被 上訴人之終止系爭契約書之生效日，先此敘明。 ㈡次查，上訴人占用系爭土地範圍，經原審囑託國土測繪中心
派員測量鑑定，謝霞櫻使用系爭土地範圍為：系爭77地號土 地如附圖一區塊甲1部分果樹地上物，面積6001.17㎡；甲2 部分地上物，面積7.44㎡。系爭115地號土地如附圖二區塊 乙1鐵皮屋地上物，面積18.24㎡；區塊乙2水泥地地上物， 面積28.66㎡。系爭128地號土地如附圖三區塊丙蔬菜地上物 ，面積2437.08㎡。系爭128地號土地如附圖四區塊丁地上物 ，面積1萬9447.27㎡，上開地上物於謝霞櫻死亡後，由上訴 人繼承，已為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項第㈣項所 示），並有鑑定書及附圖一至四在卷可證（見原審卷第144 至148頁），堪認系爭土地如附圖一區塊甲1、甲2、附圖二 區塊乙1、乙2、附圖三區塊丙、附圖四區塊丁，確為上訴人 占有使用中。
㈢關於上訴人就系爭土地有無合法占有權源：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條第1項前段定有明文。又以無權占有為原因，請 求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權存在之 事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其 抗辯有如何權源占有之事實證明之，如不能證明，應認原告 之請求為正當（最高法院85年度台上字第1120號判決、72年 度台上字第2516號判決意旨參照）。系爭土地為國有，被上 訴人為系爭土地之管理機關，既為上訴人所不爭執，被上訴 人自得代國家行使所有人之權利，上訴人抗辯有占有權源， 自應舉證證明。
2.上訴人主張系爭土地係夏奇正於51年6月21日以「軍官個別 農墾」之身分申請開墾系爭土地獲准，夏奇正死亡後由謝霞 櫻辦理繼耕等情，提出被上訴人84年12月5日（84）武行字 第3247號函為證（見原審卷第60至61頁），上訴人抗辯其占 用系爭土地之權源乃源自被上訴人已經承諾將系爭土地之專 案放領權保留予夏奇正，待有勝溪流域整治完成後即同意放 領予夏奇正，是於放領前繼續占用系爭土地，並非無權占用 ，被上訴人違背原有之承諾提起本件訴訟，又違誠實信用原 則等語，惟為被上訴人所否認，經查，被上訴人曾於89年1 月9日以(89)武產字第0075號函夏奇正，其主旨記載：「台 端配耕土地因受有勝溪流域整治案限制，至今仍未辦理放領 ，為確保台端放領權益，待有勝溪流整治完成，三個月內依 規定程序辦理放領程序，請查照！」，說明二：記載有「本 場辦理有勝溪流域整治案現已委託顧問公司辦理細部規劃設 計中，台端配耕土地奉會核定原則同意專案保留放領權益， 至無法放領因素消失三個月內辦理」等語（見原審卷第100 頁），依其文義解釋應係指被上訴人對於夏奇正之配耕土地
放領，受到有勝溪流域整治案所限制，故需等待至有勝溪流 域整治完畢，始得同意夏奇正依規定程序辦理配耕土地放領 事宜，而在有勝溪流域整治完畢之前，同意以專案方式保留 放領之權利，並同意保留至無法放領原因消滅後三個月內， 雖尚未同意夏奇正取得放領權益，但夏奇正於等待放領之前 ，似非無權繼續占用系爭土地，然其應適用何種法律關係， 自仍應予細究。
3.惟按「行政院國軍退除役官兵輔導委員會安置自謀生活退除 役官兵就業農場實施要點」、「國軍退除役軍官個別農墾輔 導辦法」（下稱個別輔導辦法）二項行政命令，因內容涉及 安置農場場、墾員之權利與義務，性質應屬職權命令，惟無 法取得法源依據，故經於91年12月31日廢止。即由退輔會92 年1月3日函示被上訴人嗣後各農場對未放領場、墾員之管理 ，悉依「行政院國軍退除役官兵輔導委員會農場安置農墾員 管理作業規定」辦理，而依第5條規定：「基於場員、墾員 受配耕之土地係屬國有，並受農場管理，農場為善盡管理人 之義務，又本於本會擔負輔導安置國軍退除官兵生活之旨， 農場應就配耕土地與農墾員簽訂使用借貨契約，契約書格式 如附件。」，足見不論為場員或墾員，就所配耕之國有土地 ，與各農場所成立之法律關係均為使用借貸。又依退輔會農 場有眷場員亡故後遺眷申辦繼耕作業要點（102年10月22日 發布修正，原名稱：本會各農場有眷場員亡故後，其遺眷申 辦繼耕作業要點，87年12月16日發布修正前之名稱為：本會 各農場有眷場員就醫、就養開缺或死亡除名後，其原分配耕 房舍及土地處理要點）第1條規定：「本會所屬農場安置之 場員亡故後，其原配耕農地因使用借貸關係消失，應即予收 回；惟為照顧場員遺眷生活，特訂定本要點。」、第2條規 定：「各農場有眷場員亡故後，其遺眷如有繼續耕作之意願 ，經衡酌其謀生、耕作能力，確有繼續輔導之必要，得依本 要點所訂作業方式申請繼耕間接安置。」，是見受安置之場 員亡故之後，原有配耕農地之使用借貸關係即應予終止，僅 基於照顧遺眷生活之考量，在遺眷有繼續耕作之意願時，斟 酌其謀生、耕作能力，認有繼續輔導之必要時，始得申請繼 耕間接安置。而墾員與場員就所配耕之土地，與各農場所成 立之法律關係均為使用借貸。而關於墾員死亡後如何處置之 問題，承墾荒地辦法、退輔會退除役官兵個別農墾實施綱要 、個別農墾輔導辦法等均未見規定，解釋上，自當為相同之 解釋。上訴人雖主張其開墾荒地，尚須先行投入勞力以及物 力，始得有後續之收穫，且因承墾時亦須放棄其他輔導就業 之權利，故並非係無償，然一般無償向他人借用土地時，除
非所借用之土地業經原地主整頓完成，否則欲墾殖土地，種 植作物獲利，亦需投入相當之勞力與物力，付出相當時間及 心力為經營，始得有所收穫，且投注期間，亦無法為其他工 作，是尚難以借用土地後種植農作過程所為之付出及不作為 ，即否認其為無償使用借貸之性質。則被上訴人與夏奇正之 配偶謝霞櫻於98年10月12日簽訂系爭契約書，由被上訴人將 系爭土地無償借予謝霞櫻作為農耕使用，借用期間為98年11 月1日起至108年10月31日止，並於第10條第5款約定：謝霞 櫻死亡時得終止契約，尚非全無所據，此亦非夏奇正接受安 置時所無法預測事項，謝霞櫻於簽約時既於系爭契約書上簽 名，其對契約之內容自難諉為不知，而上開要點，更於簽約 前已發布在先，甚且，民法第472條第4款更規定有：借用人 死亡者，貸與人得終止契約，其立法意旨乃因借用人死亡， 貸與人不欲其繼承人繼續使用借貸，亦不能以法律強其繼續 ，故明定貸與人得終止契約之規定，以期公允，是系爭契約 書約定謝霞櫻死亡時得終止契約，尚無不公之處，上訴人抗 辯被上訴人利用其對於法律素養欠缺，誤認繼耕可一直繼耕 下去，於上開要點埋設繼耕僅能一次之陷阱，並執此主張簽 立系爭契約書有違誠信云云，實非可採。
4.況夏奇正得請領放領之權源，乃依據個別輔導辦法，但該辦 法於91年12月31日業經廢止，依該辦法第6條第1項亦規定個 別農墾每一墾員為一戶，每戶配耕土地面積，如水田以零點 五公頃為基數，旱田以一公頃為基數。每增加眷屬大口一人 ，按基數增加二分之一，增加中口一人，按基數增加三分之 一；增加小口一人，按基數增加四分之一；但連基數在內， 如為水田，每戶以不超過一公頃為限；如為旱田，每戶以不 超過二公頃為限。另個別農墾墾員，在承墾期內，如有⑴冒 名頂替矇混進墾者，⑵不居住墾區及不自任耕作者，⑶擅自 出租或轉讓耕作權者，⑷超墾土地及從事濫墾經查屬實者， ⑸違規燒墾及不當引火不聽制止者，⑹違反本辦法及本會其 他有關規定者等情事之一者，應予撤墾，亦為第13條所明定 ；又同辦法第15條規定個別農墾之土地，於遵守本辦法開墾 完竣時，依本會開發農地放領辦法之規定定期辦理放領；第 17條規定本辦法發布前，已安置之個別農墾墾員適用之。是 見夏奇正之配墾，亦受到上開條件之限制，且必須遵守上開 辦法規定，於開墾完竣時，依放領辦法之規定定期辦理放領 程序完成，始取得配墾土地所有權。然查，夏奇正開墾面積 依照目前占用之情形，依照原審現場測量之結果，其占用面 積分別如附圖一區塊甲1、甲2、附圖二區塊乙1、乙2，附圖 三區塊丙、附圖四區塊丁合計共2萬7939.86平方公尺（即
6001.17+7.44+18.24+28.66+2437.08+19447.27=27939.86） ，顯已超過2公頃之限制，而超出7939.86平方公尺，則夏奇 正若依上開辦法申請開墾，是否得全數能完成開墾，並取得 放領之土地所有權，要非無疑。至於放領時如何審酌是否超 耕，乃主管機關應予審酌之權限，而開墾時是否超越規定之 面積限制，應為墾員開墾時所應自行注意之問題，尚難以上 訴人辯稱其不知有超墾情形、被上訴人未進行測量，無從知 悉確切範圍等理由，即否認上開該問題之存在。 5.又查，有關本件事件緣起退輔會依據「東西橫貫公路沿線農 業資源開發方案」及「行政院國軍退除役官兵輔導委員會安 置自謀生活退除役官兵就業農場實施要點」規定，於武陵農 場有勝溪流域範圍新登錄地安置場、墾員、從事農業墾殖， 至今超過四十年，依據放領辦法第6點規定，該等土地已符 合放領條件。惟該等土地位於德基水庫集水區，墾耕蔬菜使 用之農、肥料污染水源。經台灣省政府擬具「德基水庫集水 區大甲溪上游有勝溪系統整治暨其沿岸被侵墾河川地收回處 理方案」，報請行政院78年7月24日台78經字第20036號函示 ，宜收回造林，請退輔會暫緩放領。案經退輔會研擬「有勝 溪流域整治計畫」，以溪流整治代替全面收回造林，並報奉 行政院核定同意採行。該計畫已完成第一階段先期規劃工作 ，正進行第二階段水土保持改善、野溪整治、保護帶造林等 細部設計工作中。為維護場、墾員之權益，退輔會建議取消 對武陵農場暫緩放領之規定，報請行政院同意該會辦理放領 作業。而經行政院經濟建設委員會於90年7月4日邀集行政院 第一組、第五組、退輔會、農業委員會及環保署、內政部、 財政部、經濟部、交通部等機關研議，獲得結論：⑴退輔會 開發農地放領，除為輔導退除役官兵從事農業生產外，亦應 兼顧不影響水源涵養、國土保安、環境保護及公共建設等公 益原則。⑵本案土地位於自來水水源、水質、水量保護區， 屬水源涵養地區。「武陵農場有勝溪流域整治計畫」雖已規 劃完成，惟細部設計中，實施計畫且未經報核，91年度亦未 編列預算，因此宜俟有勝溪治理完成確能達成改善水質之目 標後再議。⑶本案關鍵在於行政程序法將於90年底施行滿一 年，自91年元旦起法規命令之訂定須有法律之授權，本案有 關放領作業並無法源。為使退輔會順利辦理土地放領有關作 業，建請退輔會商請內政部於「公有山坡地放領辦法」或其 他有關法規中增訂相關條文，以利執行，此有行政院經濟建 設委員會90年7月13日都（90）字第03303號函附卷可參（見 原審卷第95頁），該函文轉呈行政院後，再由行政院函覆退 輔會，退輔會則改以：墾員在上開區域從事農耕作業及辦理
放領有其法源及有其必要性，及德基水庫集水區第四期治理 計畫績效，經評估可達防止泥沙及污染效益，及維護該區場 、墾員公平放領之權益，提高渠等配合有勝溪治理之意願， 仍建請同意於90年年底前依據放領辦法辦理案內場、墾員放 領作業，以免引起民怨為由，再向行政院申復，惟仍未經准 許（見原審卷第97至99頁），是有關有勝溪流域整治計畫， 仍未經行政院認定整治完成，退輔會請求於90年年底前依據 放領辦法辦理案內場墾員放領作業，亦未獲准許，有關有勝 溪流域之放領作業仍遭繼續暫緩放領。則夏奇正之放領條件 既未成就，退輔會自難受領其申請放領事宜，是上訴人自無 從主張其已因放領取得系爭土地之權利。而本事件所涉及之 問題，與一般土地開放農地之情形尚有不同，政府限制放領 之原因顯基於系爭土地位於水質涵養區域，基於水源涵養、 國土保安、環境保護及公共建設等公益考量，而限制申請放 領之條件，上訴人所主張之墾員進墾目的在於「取得開墾土 地之所有權」，乃因前揭法令不足所致，才導致上訴人認為 只要符合規定，即取得放領之權利謬誤，然系爭土地之開墾 導致違反公益問題，則主管機關於放領前非不得併為考量後 ，始決定是否放領土地與夏奇正。至於退輔會於90年4月30 日發函行政院，請求准予就武陵農場「有勝溪流域整治計畫 」緩衝帶及公共設施用地範圍外，合法場、墾員配耕地放領 案，於說明記載：「查本會武陵農場有勝溪流域範圍安置之 場、墾員係依據台四七經字第一八六五號令准予備查之「東 西橫貫公路沿線農業資源開發方案」，及「行政院國軍退除 役官兵輔導委員會安置自謀生活退除役官兵就業農業實施要 點」合法安置配耕，從事農墾至今，已超過四十年，依據鈞 院台七十七防字第三五一七六號函修正核定之本會開發農地 放領辦法第六條規定（如附件一），已符合放領條件。」等 語（見原審卷第93頁），係指一般墾員符合規定之情形，非 就個別具體墾員所為之說明，而夏奇正申請放領是否符合相 關法令，仍應具體認定，尚難據此認為夏奇正即已完全符合 放領之要件，或已取得放領之期待權，蓋放領機關審核放領 之時，並無法免除其審查各項法令要件之義務，則夏奇正既 無依舊法規取得權利，或依舊法規預期可以取得之利益受到 損害之情形，自難認為有信賴保護之問題。而如前所述，夏 奇正放領之條件既尚未成就，實難認為其已符合放領之資格 ，則上訴人抗辯：夏奇正已符合放領之資格，及如認為兩造 間為無償關係，亦應認係附負擔之贈與云云，要非可採。而 於放領取得所有權之前，兩造間自仍適用前述之使用借貸關 係，應屬無誤。
6.再按公有荒地，應由該管直轄市或縣（市）地政機關於一定 期間內勘測完竣，並規定其使用計畫，又公有荒地適合耕地 使用者，除政府保留使用者外，由該管直轄市或縣（市）地 政機關會同主管農林機關劃定墾區，規定墾地單位，定期招 墾。承墾人自墾竣之日起，無償取得所領墾地之耕作權，應 即依法向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請為耕作權之登 記。但繼續耕作滿十年者，無償取得土地所有權，土地法第 125條、126條、133條第1項固分別定有明文，此乃針對適合 耕作之公有荒地，定期招墾，並賦予承墾人於墾竣日起，無 償取得所領墾地之耕作權，及繼續耕作滿十年者，無償取得 土地所有權之規定，然按公共需用之水源地不得為私有，此 亦為土地法第14條第1項第8款所明文，而如前所述，系爭土 地既位於自來水水源、水質、水量保護區，屬水源涵養地區 ，尚須依賴「武陵農場有勝溪流域整治計畫」之規劃完成， 及確保能達成改善水質之目標後，始得再行討論是否得解放 放領事宜，系爭土地位於溪流兩岸種植蔬菜、施用之農藥、 肥料極易污染水源，長遠之計乃宜收回造林（見原審卷第84 頁背面），足見系爭土地得否認為係屬適合耕作之公有荒地 ，顯非無疑，上訴人抗辯其得以夏奇正自墾竣日起，已繼耕 長達十年之事實，依據土地法第133條之規定或類推適用該 條之規定，主張已取得所有權云云，要非可採。 7.上訴人抗辯附圖二區塊乙1之建物外覆有鐵皮包裹，乃因原 建物為木造房屋，為免該房屋老舊產生漏水等因素，而以鐵 皮包覆，本質上仍屬被上訴人原本興建之建物，然係經夏奇 正出資購買，房屋所有權屬於夏奇正，且就房屋坐落土地自 當有使用權等語，惟為被上訴人所否認，經查，證人葉洪松 到庭證稱：我先生是墾員葉思源，他上山開墾時我有一起上 去，我們當初上去開墾時候房子已經蓋好了，我住的房子跟 夏奇正之房子格局都一樣，房子應該是政府蓋的，是從退休 金裡面扣1萬5000元向政府買房子，其他墾員應該也是向政 府買房子，上面的房子都是新的，沒人住過。政府所蓋的房 子都是一棟兩戶，有使用共同壁，夏奇正的隔壁是陳香蘭（ 應為成湘南之誤，見原審卷第60頁正面及61頁背面，下同） ，對於夏奇正的房子現況為何會變成這樣我不清楚，但我有 聽說陳香蘭的房子失火，夏奇正之房屋是否亦有失火我不清 楚等語（見本院卷第148頁背面至151頁），是依照證人葉洪 松所述夏奇正之房屋係向政府購買，而由退休金裡扣1萬5 000元，為一棟兩戶使用共同壁之房屋，夏奇正與成湘南為 同一棟，及有聽聞成湘南之房屋失火等情。又查，證人黃明 順到庭證稱：我13歲時，於52年間我養父吳先發帶我上山開
墾，當時所住之房屋都是一棟兩戶，中間使用共同壁，房屋 上面是屋瓦，牆壁四周都是木造，以竹片及泥巴製成，牆壁 的泥土會一直掉，還會藏老鼠，我住的房子是退輔會蓋的， 託給被上訴人管理，不是我們蓋的，我偶爾會去夏奇正家裡 拜訪，他家格局跟我家是一樣的，我養父是去武陵農場繳交 現金1萬5000元，也聽過其他長輩說他們要去繳這筆錢，夏 奇正的隔壁先是陳更生，後來才是陳湘南（應為成湘南之誤 ，下同），照片上夏奇正房子不是瓦房，而是鐵皮，我有聽 說陳湘南的房子失火，但我沒有去看夏奇正之房子等語（見 本院卷第151頁至152頁），是依照證人黃明順之證詞觀之， 夏奇正居住之房子格局相同，但原來屋頂為屋瓦構造，牆壁 以木造為主，以竹片泥巴製成，房屋由退輔會所興建，託交 被上訴人保管，而其養父吳先發事後以1萬5000元購得，其 聽聞他附近住戶亦有向政府購買之情形，另其亦聽聞成湘南 之房屋失火，但未至現場察看，故不知夏奇正房屋之情形。 證人張世光到庭證稱：我父親張銘在51年或52年上山開墾時 我尚未出生，我父親是去福壽山報到，後來武陵農場成立， 將退輔會蓋好的房子收回，由武陵農場分發給墾員，我在大 學畢業後才上山生活，小時候到鄰居家玩，鄰居住家的格局 都跟我們家一樣，有到夏奇正家裡過，當時看起來差不多， 我從事後之收據觀察，我父親是以1萬4755元購買，跟其他 墾員一樣都是，房子後來都有破損，整修後看起就不一樣， 牆壁是20公分水泥，外觀是薄薄的木板一片一片疊起來，裡 面都是木造，是檜木，牆壁都是土，用竹子編起來，是古老 的建築技術，基本上都是以木頭為主，我們自己買甘蔗板來 做防護，避免泥土一直掉進來，當時大家生活都很清苦，每 一家的情況不一樣，有破損時，修繕的工法都不一樣，只能 買的起鐵皮整修，用鐵皮整修的最多，外觀上看起來每一家 都有差別，住在那邊的墾員及墾員後代，維修房屋是常態， 因為房子後來都很糟糕，會漏雨，也會打滑，我家是一棟兩 戶，對夏奇正家裡的狀況及是否火災、整修我不清楚等語（ 見本院卷第154頁至156頁），是依照證人張世光所述，其父 親張銘亦為墾員，小時候至山上居住之印象，其住家為一棟 兩戶，係由父親出資購買，所居住之房子屋況後來有有破損 ，維修房屋為常態，牆壁泥土容易脫落，而需修補，最常見 之修補方式就是以鐵皮整修，但對於夏奇正住家情形，其印 象不清楚。是綜合上開證人所述，夏奇正之住處與鄰居房屋 ，均為退輔會所興建，興建格式為一棟二戶，二戶中間使用 共同壁，住戶均出資向政府購買，房屋格局大致相同，基本 上房屋屋頂是屋瓦，以木造為主，牆壁係以竹片及泥土編織
而成，但因牆壁泥土容易脫落，故常見各式各樣修補，而最 常見之修補方式為使用鐵皮修補，是見上訴人主張附圖二區 塊乙1之建物外覆有鐵皮包裹，為夏奇正向政府所購買，尚 屬可採，然參照被上訴人所提出照片（見本院卷第171頁第 三張照片），上開房屋顯已不具備一棟二戶之格局外觀，且 證人葉洪松、黃明順等人亦聽聞與夏奇正同棟另戶之成湘南 房屋曾發生火災，至是否造成夏奇正該戶房屋受損，則不甚 清楚，上訴人兼特別代理人夏瑞璘則陳稱：陳湘南（應為成 湘南之誤，下同）之房屋燒毀後，就全部拆除，夏奇正該戶 之客廳與陳湘南房屋相連之共同壁均已不存在，僅剩餘現在 留存房間之部分等語（見本院卷第216背面至217頁正面）， 可見夏奇正之房屋確實受有成湘南該戶火災之影響當屬無疑 ，然僅目前現有房屋是否為當時火災後所餘留之房屋，兩造 尚有爭執，上訴人雖提出附圖二區塊乙1之房屋內部照片（ 見本院卷184至186頁、228、229、232頁），欲證明系爭房 屋確實為舊有房屋所遺留，惟所提出之照片除無法顯示屋瓦 構造，牆壁已無泥土構造，剩餘鐵皮外觀，雖房屋材質均屬 老舊材質，然其使用年代並無法透過照片查覺，即使到現場 履勘亦無法判斷其是否為夏奇正進墾所遺留建物改建，惟查 ，夏奇正於78年間向被上訴人申請墾地地籍圖調查時，曾於 該公文擬辦欄位註記：「被告夏奇正之地籍調查卡，因房屋 被焚同燬，可依此類比」等語，此有被上訴人79年4月16日 武產字第0540號函附卷可參（見本院卷第172頁），可見 夏奇正進墾時之房屋確實有於成湘南房屋發生火災時同時遭 焚燬，是上訴人主張附圖二區塊乙1之房屋為火災後就餘留 之房屋所改建，顯非可採。更何況，原有房屋即使尚有殘存 ，其後以殘存之房屋改造，然因原有房屋係由政府所興建， 由夏奇正出資所購買，茲審酌系爭房屋為政府整批興建完成 後，再分別由墾員事後出資所購買，並非墾員當初委託先行 政府單位所興建，是尚難認為係墾員委託政府單位所興建， 其起造人仍應屬政府單位，於興建完成後亦應由政府單位原 始取得所有權，而查，附圖二區塊乙1坐落位置之原始起造 房屋，為屬未經保存登記之房屋，縱認夏奇正曾出資購買該 房屋，其亦僅取得事實上處分權，並非透過登記取得該房屋 之所有權，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第224頁背面 ），則其購得房屋之時，得否謂有民法第425條第1項規定之 適用，亦非無疑。
8.據上所述，上訴人並未舉證證明其占用系爭土地之權源，且 查，系爭契約書第10條約定，乙方（即謝霞櫻）死亡時，甲 方（即被上訴人）得終止契約，第11條約定：甲方依前條（
第10條）規定終止借用契約時，乙方應將借用土地（及房舍 ）以原狀返還甲方，如有自行設置地上物應自行拆除，本件 簽立系爭契約書之謝霞櫻於104年9月16日死亡，其繼承人扣 除已拋棄繼承之夏雋隆外，剩餘上訴人三人，被上訴人於 107年12月27日當庭對上訴人三人之訴訟代理人為終止契約 意思表示（見本院卷第96頁背面），系爭契約書自因其終止 而消滅，上訴人自應返還土地，又系爭土地之房屋依上開規 定，自應以原狀返還予被上訴人，而上訴人既然為謝霞櫻之 繼承人，是被上訴人請求上訴人拆除地上物及交還土地，自 屬有據。
9.又按權利失效係源於誠信原則，應以權利人不行使權利，確 已達相當之期間，致義務人產生正當之信賴，信任權利人將 不再行使其權利，並以此作為自己行為之基礎，對義務人之 行為有應加以保護之情形，而依一般社會之通念，權利人如 對之行使權利，有違誠信原則，始足當之。權利失效理論既 係針對時效期間內，權利人不符誠信原則之前後矛盾行為規 範上之不足，用以填補權利人長久不行使權利所生法秩序不 安定之缺漏，剝奪其權利之行使，故在適用上尤應慎重，以 免造成時效制度之空洞化，最高法院103年度台上字第854號 著有民事判決可資參考，查本件被上訴人雖認為夏奇正有放