臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第932號
上 訴 人
即 被 告 林晉祿
選任辯護人 張桂真律師
呂世駿律師
上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院10
7 年度訴字第275 號中華民國108 年1 月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第3695號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯森林法第五十二條第三項、第一項第五款故買森林主產物貴重木贓物為原料製造其他物品罪，處有期徒刑壹年參月，併科罰金新臺幣壹佰參拾貳萬柒仟參佰柒拾元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算；又犯森林法第五十二條第三項、第一項第五款故買森林主產物貴重木贓物為原料製造其他物品罪，處有期徒刑壹年壹月，併科罰金新臺幣貳拾捌萬貳仟捌佰捌拾柒元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
扣案OPPO廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收；未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000000 號SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案犯罪所得新臺幣參萬柒仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、甲○○曾於民國101 年12月間，因違反森林法之故買贓物牛 樟木120 公斤以煉製精油，於103 年間為警查獲，經臺灣南 投地方法院於105 年5 月16日以103 年度訴字第465 號判決 判處有期徒刑3 月，緩刑2 年，於105 年6 月13日確定，其 經上開案件之偵查、審理及判決已知悉牛樟係國有林班地之 珍貴樹種，為森林之主產物，在市面上鮮少合法流通，若無 具體確實之來源證明，屬盜伐自國有林班地之贓物無疑，竟 為製造牛樟精油，而於其上開違反森林法案件緩刑期間，分 別基於故買森林主產物貴重木贓物為原料製造精油之犯意， 為下列犯行：
㈠甲○○於107 年3 月11日起至同年月13日止，以其所持用之
門號0000000000000 號（未扣案）及門號0000000000號行動 電話與竊取森林主產物貴重木牛樟之蕭封水聯繫購買牛樟木 之相關事宜後，甲○○即以4 萬元之價格向蕭封水故買貴重 木牛樟（濕重491 公斤），並由蕭封水於107 年3 月12日， 開車將上開牛樟木載至甲○○之南投縣水里鄉工廠處，蕭封 水再於翌（13）日至甲○○上開工廠，向甲○○收取牛樟木 之價金4 萬元；甲○○又於同年月13日接續以不詳之價格向 蕭封水故買貴重木牛樟1 塊（濕重37公斤），並由甲○○之 朋友將該牛樟木載走。甲○○於購得上開牛樟木後，再將該 牛樟木加工成牛樟精油，並販售予他人。
㈡甲○○另於107 年3 月19日，以其所持用之門號0000000000 000 號及門號0000000000號行動電話與竊取森林主產物貴重 木牛樟之蕭封水所持用之門號0000000000號行動電話聯繫購 買牛樟木之相關事宜後，甲○○即以約10,000元之價格故買 貴重木牛樟3 塊（重110 公斤）及小支（「幼的」）之牛樟 木5 公斤，並由蕭封水將上開牛樟木載至甲○○所指定之南 投縣信義鄉某處工寮。甲○○於購得上開牛樟木後，再將該 牛樟木加工成牛樟精油，並販售予他人。
㈢嗣警方對蕭封水等人為警實施通訊監察後，於107 年6 月4 日，在0 0 0 0 0 0 0 0 路0 段000 巷0 號林桓廷住處，扣 得林桓廷向甲○○所購得之牛樟精油1 罐；又於同日在南投 縣○○鄉○○巷00號之00范春華住處，扣得范春華向甲○○ 所購得之牛樟精油1 箱即12瓶（均已交由南投林區管理處水 里工作站技術士詹益照代管）；警方又於同日，在南投縣○ ○鄉○○村○○街00巷0 號甲○○住處，扣得甲○○所持用 之門號0000000000號OPPO廠牌行動電話1 支（含SIM 卡1 枚 ），始查悉上情。
二、案經行政院農業委員會林務局南投林區管理處訴請內政部警 政署保安警察第七總隊第五大隊報請臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵訊、原 審準備程序與審理時之詢問，均有依法告知權利，並就其向 蕭封水購買森林主產物貴重木贓物為原料製造精油之犯罪事
實詢問被告，予被告充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗 辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素 足資影響被告陳述之意思自由，是被告於警詢、偵訊、原審 準備程序與審理時就故買森林主產物貴重木贓物為原料製造 精油所為之自白，既有附表一、二所示之通訊監察譯文在卷 可稽，復有牛樟精油1 罐又12瓶扣案可佐，是以其自白顯與 事實相符，自得採為本件判決之基礎。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面 前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下 所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人林桓廷、 范春華2 人於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結， 前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告 及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況， 依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力 。
三、刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴
訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，被告之選任辯護人於本院審理時均表示同意有證據 能力（見本院卷第105 至112 頁），檢察官於本院審理時則 表示沒有竟見，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經檢 察官、被告之選任辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證 或不當情事，且與本案待證事實間，復具有相當之關聯性， 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定， 自有證據能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本件扣案之牛樟精油1 罐及12瓶，均係以物件之 存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證 據，並無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用。 又上開扣案物係內政部警政署保安警察第七總隊人員，依法 執行搜索所查扣，且與本案待證事實具有自然之關聯性，又 無證據證明係公務員違法取得之物，依法自均得作為證據。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告於本院審理時經合法傳喚雖未到庭，惟其於警詢、偵訊 及原審準備程序與審理時對於上開犯行均坦承不諱（見內政 部警政署保安警察第七總隊第五大隊107 年8 月7 日保七五 大刑偵字第1070002852號卷〈下稱警卷〉二第2 至13頁；10 7 年度偵字第2729號卷（下稱偵2729號卷〉第68至70頁；原 審卷一第372 頁；原審卷二第17至18頁），核與證人即南投 林管處臺中工作站護管員郭慶華於警詢證述之情節、證人即 原審同案被告蕭封水於警詢證述之情節（見偵2729號卷165 至176 頁、第224 至233 頁）及證人林桓廷、范春華於警詢 、偵訊證述之情節（見警卷二第75至85頁、第99至108 頁； 偵2729號卷第100 至101 頁、第140 至141 頁）相符，並有 臺灣南投地方法院107 年聲監續字第120 號通訊監察書及電 話附表（見警卷一第82至83頁）、臺灣南投地方法院搜索票 2 份；內政部警政署保安警察第七總隊搜索扣押筆錄（被告 、蕭封水）、扣押物品目錄表、扣押物品收據各3 份（見警 卷二第19頁、第22至26頁；警卷一第61頁、第64至73頁）； 林桓廷、范春華之自願同意受搜索證明書、內政部警政署保 安警察第七總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據及保安警察第七總隊第六大隊代保管條各2 份及照片20 幀（見警卷二第88至94頁、第97至98頁、第111 至117 頁、
第120 至124 頁）在卷可稽，復有扣案之牛樟精油1 罐又12 瓶可資佐證，是以被告之任意性自白核與事實相符，並有上 開證據足資佐證，是以此部分之事實自堪認定。 ㈡依附表一所示之被告所持用之門號0000000000000 號行動電 話與蕭封水所持用之門號0000000000號行動電話於107 年3 月11日19時53分48秒、20時0 分37秒、107 年3 月12日18時 11分49秒、18時19分6 秒、18時46分2 秒之通訊監察譯文， 可知被告於107 年3 月11日至同年月13日共向蕭封水購買大 粒216 公斤及131 公斤之牛樟木（其中131 公斤確定是「肉 」的，即指牛樟木多肉、厚實，品質較好），暨126 公斤及 18公斤（其中18公斤確定是「油」的，即指牛樟木較沒肉， 而品質較差），蕭封水就其所販售之牛樟木大料開價1 公斤 85至90元，此次蕭封水原欲以4 萬3,280 元販售上開牛樟木 予被告，惟經被告討價還價後以4 萬元成交。又於蕭封水販 售上開牛樟木予被告時，蕭封水亦同時向被告表示其還有1 粒37公斤之牛樟木要販售予被告，嗣後亦完成交易。 ㈢又依附表二所示之被告所持用之門號0000000000000 號及門 號0000000000號行動電話與蕭封水所持用之門號0000000000 號行動電話於107 年3 月19日1 時41分28秒、16時8 分、16 時56分18秒之通訊監察譯文，可知被告於107 年3 月19日共 向蕭封水購買3 塊「肉」的（即多肉、厚實、品質較好）牛 樟木（蕭封水稱其中1 塊50多公斤，你看了就夾而已啦）， 共110 公斤，及幼的（按即小枝的木材）5 公斤，共計115 公斤。該監聽譯文雖未提及此115 公斤牛樟木之售價，惟蕭 封水於警詢陳稱：107 年3 月19日16時8 分我打電話給林祈 誠，我說110 公斤，幼的5 公斤就是牛樟木的重量，幼的就 是很小支的木材，其中有一顆是50幾公而比較大塊的，他看 到會很爽，結果後來我當天下午6 點半就去找他先向他借了 1 萬元，這115 公斤牛樟木我原本要賣給他，但是沒有談好 多少錢，而且我又跟他借1 萬元我不好意思開口，所以就一 直沒跟他拿錢等語（見偵2729號卷第173 頁）；雖被告於警 詢稱其後來於107 年3 月19日向蕭封水買了3 塊牛樟木共 4,000 元等語（見偵2729號卷第69頁），惟此與蕭封水於 107 年3 月12日就其所販售之牛樟木大料開價1 公斤85至90 元相差甚遠（110 ×85~90 元＝9,350~9,900 元，再加上小 支5 公斤之價錢，則與1 萬元相近），反而與蕭封水所稱其 於107 年3 月19日販售115 公斤牛樟木後當日下午6 時30分 分許即先去找被告借1 萬元之數額較相符，是以蕭封水販售 115 公斤牛樟木之價格應非4,000 元，而應係約1 萬元。 ㈣綜上，足認被告確於107 年3 月11日起至同年月13日止，先
以4 萬元之價格向蕭封水故買牛樟木491 公斤後，又接續以 不詳之價格向蕭封水故買37公斤牛樟木1 塊；被告另於107 年3 月19日，以約1 萬元之價格向蕭封水故買牛樟木3 塊 110 公斤及小枝之牛樟木5 公斤。
二、論罪部分：
㈠核被告就事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯森林法第52條第3 項、第1 項第5 款故買森林主產物貴重木贓物為原料製造其 他物品罪。
㈡公訴意旨認被告所為係犯森林法第52條第1 項第5 款故買森 林主產物贓物為原料製造其他物品罪，惟因本案被告所故買 之森林主產物係屬貴重木牛樟，故被告所為應係犯森林法第 52條第3項、第1項第5款故買森林主產物貴重木贓物為原料 製造其他物品罪，惟因兩者基本社會事實同一，本院自得依 刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條為森林法第52條第3項 、第1項第5款故買森林主產物貴重木贓物為原料製造其他物 品罪。
㈢起訴書以被告於107 年3 月19日故買貴重木牛樟3 塊，惟被 告於該日所購買之牛樟3 塊應係110 公斤，而非37公斤，是 以此部分顯係誤載，應予更正。
㈣被告於107 年3 月19日係同時向蕭封水故買牛樟木3 塊110 公斤及「幼」的牛樟木5 公斤，起訴書雖僅就被告向蕭封水 故牛樟木3 塊起訴，而漏未就被告故買該5 公斤牛樟木部分 一併起訴，惟此為實質上一罪之關係，檢察官就犯罪事實一 部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部， 故本院自應併予審理。
㈤行為基於單一犯意，於同時同地或密切接近之時地實行數行 為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如客觀 上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而 具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每 次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰 之例予以分論併罰（最高法院102 年度台上字第5185號判決 要旨參照）。經查：被告於107年3月11日起至13日止，向蕭 封水故買牛樟木491公斤時，蕭封水於同年月12日即同時告 知被告「我這裡還有1粒37公斤的」，且被告之友人即於同 年月13日即將該37公斤之牛樟木1塊載走，足認被告上開故 買森林主產物貴重木贓物為原料製造其他物品犯行，時間密
接，且侵害相同法益，主觀上應係基於單一之犯意而為，應 依接續犯論以一罪。
㈥實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑 事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審 判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此 為犯罪事實之一部擴張（最高法院97年度台上字第6725號判 決要旨參照）。是以被告就犯罪事實欄一、㈠部分之107年3 月13日故買牛樟木1塊部分，雖未據檢察官提起公訴，惟該 部分犯行與檢察官起訴經本院論罪之107年3月11日至13日故 買貴重木牛樟491公斤贓物犯行部分有接續犯關係，已如前 述，自為起訴效力所及，應由本院併予審理。
㈦蕭封水於107 年3 月19日另向被告表示其有3 塊牛樟木110 公斤及「幼」的牛樟木5 公斤，被告乃再次向蕭封水購得該 牛樟木，因被告前於107 年3 月11日至13日故買森林主產物 貴重木贓物之犯行業已終結，且其107 年3 月19日故買森林 主產物貴重木贓物之時間及行為與之前故買森林主產物貴重 木贓物之時間及行為為明顯有別，故應與被告於107 年3 月 11日至13日故買森林主產物貴重木贓物罪予以分論併罰。三、撤銷原判決之理由：
原審認被告所犯故買森林主產物貴重木贓物犯行事證明確， 依森林法第52條第3 項、第1 項第5 款之規定予以論罪科刑 ，固非無見。惟查：
㈠蕭封水於107 年3 月19日另向被告表示其有3 塊牛樟木110 公斤及「幼」的牛樟木5 公斤，被告乃再次向蕭封水購得該 牛樟木，因被告前於107 年3 月11日至13日故買森林主產物 貴重木之行為已終結，且其107 年3 月19日故買森林主產物 貴重木贓物之時間與之前故買贓物之行為明顯有別，故應與 被告於107 年3 月11日至13日故買森林主產物貴重木贓物罪 予以分論併罰。是以原判決認被告先後於不同日向蕭封水購 買前揭牛樟2 次，時間密接，各行為之獨立性極為薄弱，客 觀上認為以包括之一罪評價較為合理，應以接續犯論以一罪 ，尚有未洽。
㈡又原審就本案牛樟木山價之認定係以行政院農業委員會林務 局南投林區管理處107 年6 月28日投政字第1074106120號函 就原審同案被告朱永麟為警查獲同屬牛樟之不規則角材認定 山價時所附總售價計算表計算之山價為標準，尚有未洽（理 由詳如後述）。
四、關於上訴理由之審酌：
㈠被告上訴意旨略以：
⒈原審就本案牛樟木山價之認定係以行政院農業委員會林務局
南投林區管理處107 年6 月28日投政字第1074106120號函就 原審同案被告朱永麟為警查獲同屬牛樟之不規則角材認定山 價時所附總售價計算表計算之山價為標準，推認上開528 公 斤牛樟木山價應達10萬4,438 元，未究明該「總售價計算表 」所列不規則角材之牛樟實係以「中材」計價，是倘逕依此 「中材」品質之標準計算，本件「下材」牛樟之山價所得數 額自難辭高估違誤之嫌，乃原審未詳予調查與上開528 公斤 牛樟木相同品質之原木山價究為若干，亦未具體論敘何以查 扣自原審同案被告朱永麟之「中材」品質牛樟木得逕自充作 本件「下材」品質牛樟木之計價標準，堪認已具判決調查未 盡之違失。
⒉被告本案所涉最低本刑為有期徒刑1 年，較諸其犯罪情狀及 其業已坦承犯行不諱等量刑事由各節，仍有情輕法重之憾， 縱量處最低度刑，似猶嫌過重，請依刑法第59條之規定，酌 予減輕其刑，並予以從輕量刑，以啟自新。
㈡本院查：
⒈原審就本案牛樟木山價之認定以行政院農業委員會林務局南 投林區管理處107 年6 月28日投政字第1074106120號函就原 審同案被告朱永麟為警查獲同屬牛樟之不規則角材認定山價 時所附總售價計算表計算之山價為標準，尚有未洽，是以被 告此部分上訴所陳為可採。
⒉森林資源具有國土保安、水土保持、涵養水源、調節氣候、 生物多樣性保育、林產經濟等多種公益及經濟效用，行為人 竊取森林主、副產物，非僅砍伐林木之單一行為，常伴隨著 壓毀周邊林木、挖掘樹根與擅開道路等造成水土流失與環境 破壞之行為，對國土保安與森林資源之危害甚鉅，而國有林 之牛樟、紅檜、扁柏、紅豆彬等珍貴樹種，為天然下種及人 工育苗不易致林分更新困難，且須經數百年生長始成巨木， 不僅為高經濟，且在生態上有其特殊價值，而竊取林木之行 為人以一己之私伐倒或竊取，造成珍貴森林資源難以回復之 損失，為保土減災及維護國家森林資源，故就其惡性之評價 ，必需立足在保土減災及維護國家森林資源，並造成珍貴森 林資源難以回復之損失之結果不法基礎上，再佐以其等所實 施之竊取手段、數量之惡性予以綜合評價，方能符合罪刑相 當原則，使罰當其罪，並符公義。而市面上奇木、藝品店販 賣貴重木之木製器或精油情形大增，恐有竊取林木集團與幕 後銷贓集團間，進行收受、故買或媒介等不法銷贓之行為， 間接助長竊取林木歪風，使贓物價格奇貨可居，且查緝困難 ，且就整個犯罪型態同屬侵害森林所有人財產權之違法態樣 ，在法益侵害及保護上並無明顯輕重差異。而刑法第59條規
定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得 自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第11 65號判例意旨參照）。經查，被告前於101 年12月間，因違 反森林法之故買贓物牛樟木120 公斤以煉製精油，於103 年 間為警查獲，並經臺灣南投地方法院於105 年5 月16日以10 3 年度訴字第465 號判決判處有期徒刑3 月，緩刑2 年，於 105 年6 月13日確定，而其經上開案件之偵查、審判及判決 ，顯已明知牛樟樹係我國臺灣地區特有珍貴一級樹種，為分 布在我國國有林地內之主要產物，業已禁止砍伐、標售，故 市面販售之牛樟木材若未有行政院農業委員會林務局之合法 證明，均應屬盜伐、盜取之來路不明贓物，其竟於緩刑期間 即107 年3 月間，再基於故買贓物之犯意，收購蕭封水等人 所竊取之森林主產物貴重木牛樟，而犯本案故買森林主產物 貴重木贓物牛樟以製造精油犯行，且其行為助長竊取牛樟木 之歪風，同樣造成珍貴森林資源難以回復之損失，對國土保 安與森林資源之危害甚鉅，又其不思以正當途徑獲取所需， 竟為本案之故買他人所竊取森林主產物貴重木贓物犯行，且 所收購他人所竊取森林主產物之數目非微，綜合其犯罪情節 ，尚難認被告有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情之情形，而有刑法第59條犯罪之情狀顯可憫恕，認科 以最低度刑仍嫌過重之情形；況立法者為彰顯森林資源之重 要性，並有效預防、嚇阻竊取森林主、副產物之行為，而將 森林法第52條第1 項之刑度定為「一年以上七年以下有期徒 刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金」，於森林主產物為貴 重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以 下罰金，若允司法者動輒以情輕法重為由，依刑法第59條規 定酌減刑度，不啻僭越立法者之職權，而有違反權力分立原 則之嫌，故被告自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 是以被告此部分上訴所陳自無足採。
⒊綜上，被告所指原判決關於山價之認定標準未當，此部分上 訴為可採，其餘上訴所陳則無可採，且被告及其辯護人於本 院審理時並未再提出其他有利之證據，是被告上訴意旨指摘 原審量刑過重，並請求從輕量刑云云，自難予採取，又原判 決就罪數之認定有前揭違誤之處，自應由本院將原判決就被 告部分予以撤銷改判。
五、自為判決之科刑及審酌之理由：
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾於101 年12月間，因 違反森林法之故買贓物牛樟木120 公斤以煉製精油，經法院
判處有期徒刑3 月，緩刑2 年，於105 年6 月13日確定，其 已知悉牛樟係國有林班地之珍貴樹種，為森林之主產物，在 市面上鮮少合法流通，若無具體確實之來源證明，屬盜伐自 國有林班地之贓物無疑，竟於其上開違反森林法案件緩刑期 間，罔顧樹木生長及自然生態維護之不易，知悉牛樟木為國 家遭竊取之重要森林資源，仍故買該貴重木，用以提煉牛樟 精油，助長盜採珍貴林木之犯罪，危害自然生態及森林資源 ，破壞森林保育，並造成犯罪追查困難，所為實不足取，惟 被告犯後坦承犯行，態度尚屬良好，兼衡被告之智識程度及 家庭經濟狀況（詳警卷二第2 頁「受詢問人欄」，及其犯罪 動機、目的及手段等一切情狀，各量處如主文欄第二項所示 之刑。
㈡關於山價金額之認定：
⒈被告就事實欄一、㈠部分所故買之貴重木牛樟共計528 公斤 （491 公斤+37 公斤），因本案雖未扣得上開牛樟528 公斤 ，故無實物可供鑑定，惟經本院就被告與蕭封水相關譯文送 請行政院農業委員會林務局南投林區管理處查定山價各為11 萬2,757 元、7,913 元，此有行政院農業委員會林務局南投 林區管理處108 年5 月23日投政字第1084104261號函及所附 之總售價計算表等（見本院卷第81至98頁）在卷可憑，是依 森林法第52條之規定，參酌被告甲○○上開量刑事由，諭知 併科贓額11倍之罰金132 萬7,370 元，又該罰金如以最高之 折算標準即3,000 元折算勞役1 日，猶不免逾越1 年之日數 ，爰依照刑法第42條第5 項之規定，以罰金總額與1 年之日 數比例折算。
⒉被告就事實欄一、㈡部分所故買之貴重木牛樟共計115 公斤 ，因本案雖未扣得上開牛樟115 公斤，故無實物可供鑑定， 惟經本院就被告與蕭封水相關譯文送請行政院農業委員會林 務局南投林區管理處查定山價為2 萬5,717 元，此有行政院 農業委員會林務局南投林區管理處108 年5 月23日投政字第 1084104261號函及所附之總售價計算表等（見本院卷第81至 98頁）在卷可憑，是依森林法第52條之規定，參酌被告甲○ ○上開量刑事由，諭知併科贓額11倍之罰金28萬2,887 元， 如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日。 ㈢關於定執行刑部分：
⒈數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係 對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應
出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長 期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資 為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比 例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自 由裁量權之內部抽像價值要求界限之支配，使以輕重得宜， 罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰 與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度 台上字第21號判決意旨參照）。
⒉刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限 ，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果 ，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏 重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應 執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪 行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯 罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪 對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾 向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現 之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時 ，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等 原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（ 最高法院105 年度台抗字第626 號裁定意旨參照）。於併合 處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而 定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜 、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之 程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖 屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回 復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時， 其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑。 ⒊經查：本件被告所犯故買森林主產物貴重木贓物為原料製造 其他物品2 罪，因犯罪罪質及侵害法益相同，且行為態樣、 手段、動機均相似，於併合處罰時，其責任非難重複之程度 高，應酌定較低之應執行刑。再衡以被告於警詢、偵訊及原 審審理時均坦承犯行及其曾於101 年12月間，因違反森林法 之故買贓物牛樟木以煉製精油，經法院判處有期徒刑3 月， 緩刑2 年，於緩刑期間竟再犯本案犯行。綜上各情，就被告 行為整體觀之，爰就其所犯如本院所量處如主文欄第二項所 示之刑定其應執行刑如主文欄第二項所示，並就併科罰金部 分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
㈣由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知 較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之 者，不在此限，刑事訴訟法第370 條定有明文。依刑事訴訟 法第370 條之規定，本件檢察官雖未對被告提起上訴，僅由 被告提起上訴，被告之上訴原有「不利益變更禁止原則」之 適用，惟因原審判決就被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示故 買森林主產物貴重木贓物部分認係接續犯，而論以一故買森 林主產物貴重木贓物罪，有上開適用法條不當之情形（詳理 由欄貳、三、㈠所示），且因本案僅被告提起上訴，故本院 於審理時亦已明確告知被告之選任辯護人「本件認有可能成 立數罪併罰，依法加重其刑罰及罰金金額」等情（見本院卷 第113 頁），是以依上開規定，本院於撤銷原審判決後，就 被告於107 年3 月11至13日及同年月19日故買森林主產物貴 重木贓物為原料製造精油犯行係論以2 罪，而非接續犯，及 山價之認定因被告上訴爭執認定標準，故由本院送鑑定後業 經提高山價，論罪科刑之基礎已有不同，故所量處之刑度及 定執行刑部分自得諭知較重於原審判決之刑，併此敘明。六、關於沒收部分：
㈠按森林法第52條第5 項規定：「犯本條之罪者，其供犯罪所 用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之。」核屬沒收之特別規定，依刑法第38條第2 項 但書規定，應優先適用，惟在有全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收，或係宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上 之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件 之必要者等情形時，仍應回歸適用刑法沒收新制之規定。次 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。
㈡另按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物 或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行 之，104 年12月17日修正（105 年7 月1 日施行）之刑法第 40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此 次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋 「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現 行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務 於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各 別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由104 年12 月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪 之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之 旨；再由105 年5 月27日修正（105 年7 月1 日施行）之刑 事訴訟法第309 條第1 款，亦將沒收主文特予區別記載等旨
，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬 於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為 宣告（最高法院106 年度台上字第3717號判決參照）。 ㈢經查：
⒈扣案之OPPO廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 枚），為被告所有，且被告以之與蕭封水聯繫故買本案牛 樟贓物等相關事宜，業據被告甲○○供承在卷（見警卷二第 4 至10頁），自應依森林法第52條第5 項規定，不問屬於犯 罪行為人與否，宣告沒收。
⒉未扣案搭配不詳廠牌行動電話使用之門號0000000000000 號 ，為被告所有，且被告以之與蕭封水聯繫故買本案牛樟贓物 等相關事宜，業據被告供承在卷（見警卷二第4 至10頁）， 自應依森林法第52條第5 項規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊又證人即向被告購得扣案牛樟精油1 罐之林桓廷於警詢證稱 ：甲○○賣給我的5cc 牛樟精油是100 元等語（見警卷二第 80頁）；又證人即向被告購得扣案之牛樟精油1 箱即12瓶之 范春華於警詢證稱：我交付3 萬7,200 元給甲○○等語（見 警卷二第101 頁），是前揭3 萬7,300 元為被告本案之犯罪