臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第471號
上 訴 人
即 被 告 柳志淵
選任辯護人 謝秉錡律師
李秉哲律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院107年度訴字第712號中華民國107年11月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第25431號、107年
度偵字第3812號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1暨定應執行刑部分，撤銷。柳志淵犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號2所示之物沒收。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回各罪，應執行有期徒刑玖年。 事 實
一、柳志淵基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國106 年8 月25日中午，利用其所有如附表二編號2所示行動電話之LIN E通訊軟體與陳○忠聯絡後，駕駛其母親名下之車牌號碼000 -0000號自用小客車前往臺中市○○區○○路000號「大買家 北屯店」附近，無償交付1小包甲基安非他命【價值約新臺 幣（下同）300元，無證據足認淨重達10公克以上】給陳○ 忠，而以此方式轉讓甲基安非他命給陳○忠。
二、柳志淵基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利 用其所有如附表二編號2所示之行動電話作為聯絡工具，分 別為下列販賣甲基安非他命犯行：
㈠、於106年9月16日凌晨，以該行動電話LINE通訊軟體與陳○忠 聯繫相約在「大買家北屯店」附近，柳志淵遂駕駛同上之車 輛前往該處，以2,000元的價格，在車上將甲基安非他命1小 包販賣給陳○忠，並向陳○忠收取2000元價金而完成交易。㈡、陳○忠於購得上述毒品後，於同年月17日13時7分許，行經 同市區○○路0段00號前時，因形跡可疑而為警查獲，並當 場扣得其向柳志淵購買如附表二編號5所示之甲基安非他命 （陳○忠所犯施用第二級毒品犯行，業經臺灣臺中地方法院 另案裁定送觀察勒戒，並經檢察官為不起訴處分確定）。陳 ○忠向員警供稱係向柳志淵購買甲基安非他命，而為配合員 警查緝毒品來源，陳○忠乃告知員警如何聯繫柳志淵購買甲 基安非他命，並由員警使用陳○忠之行動電話透過LINE傳送 暗示欲向柳志淵購買甲基安非他命意思之訊息，柳志淵遂攜 帶如附表二編號1所示之甲基安非他命，於同日21時30分許
，駕駛同上之車輛前往「大買家北屯店」附近，欲將甲基安 非他命販賣給陳○忠時，旋即為在場監控之警員當場查獲， 而未完成交易，並當場扣得如附表二編號1、2所示之甲基安 非他命、行動電話等物。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、辯護人於原審及本院均以上訴人即被告柳志淵（下稱被告） 在106年9月18日所製作警詢筆錄（於原審另亦爭執被告於同 日之偵訊筆錄），係非初出於被告之真實意思，且警詢的供 述是出於員警的誘導並有中斷為由，而認上述筆錄並無證據 能力。惟經原審當庭勘驗被告於106年9月18日警詢、偵訊過 程之錄影，確認警詢、偵訊內容與筆錄之重點均相符，並無 違背被告意思而為記載之情形，且錄影連續並無中斷，更無 承辦員警對被告辱罵或大呼小叫的情形（見原審卷第42頁反 面至49頁反面、第49頁反面至55頁反面）。被告雖以警詢當 時的錄影很多都被截斷，過程中其有和員警吵架，且其於警 詢筆錄製作完成後也有和員警吵架，其拒絕於筆錄上簽名， 但錄影都被截掉了云云，然原審經被告聲請傳喚證人即承辦 本案之偵查佐許○立於審理時到庭具結證稱：本案是依照證 人陳○忠的指述進行誘捕搜查，被告收到購買毒品的訊息後 前來赴約，我們當場查獲他，才會製作筆錄。製作筆錄當時 並無對被告大小聲，製作筆錄的過程中也有全程錄音、錄影 ，送交地檢署的光碟也沒有經過剪接、變造或竄改的情形等 語（見原審卷第80至81頁），而被告當庭全無任何問題詢問 證人（見原審卷第80頁反面），另參以證人許○立於製作筆 錄時多次向被告表明如筆錄記載與其意思不符，被告可立即 反應（見原審卷第44頁反面至第45頁勘驗筆錄），故無任何 證據證明被告此部分辯解為真，則其警詢、偵訊所為陳述， 難認有何出於檢、警人員之不正訊問，依法自有證據能力。 又刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出以懇切之態度，不 得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法 ，並無禁止誘導詢問之規定。而依同法第166條之7第2項第2 款、第166條之1第3項但書及第166條之2第2項等規定，則刑 事訴訟法既明定詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘 、詐欺或其他不正之方法為之；同時又規定於特定情形下， 得為誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第166條之7第2項第2 款所指以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法之不正方 法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。而刑事訴訟法
第98條所指不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其 他不正之方法，與同法第166條之7第2項第2款所定之不正方 法，內容相當，應認誘導訊問並非刑事訴訟法第98條所定之 不正方法（最高法院98年度台上字第865號判決同此看法） ，則辯護人辯稱被告於警詢之供述是受到員警的誘導，應無 證據能力云云，尚屬無據。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供 述證據，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執證據能力，且 於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作 成時之情況，並無何違法取證或其他不當瑕疵，且與待證事 實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力（至於證人陳○忠於警詢時之證述，因未經採為認定犯罪 事實之判決基礎，爰不就此等傳聞證據得否作為證據為論述 ）。另其餘非供述證據，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日提示調查，依刑事訴訟法第158條之4反面規定， 自亦均得作為本判決之證據。
三、辯護人雖以證人於原審交互詰問過程中，尚有部分對被告有 利之事項未為證述，而聲請傳喚證人陳○忠到庭作證，惟證 人陳○忠經本院依法傳喚、拘提，均未到庭，且查其前業於 偵查及原審審理時均到庭具結證述明確在卷，是無再行傳喚 調查之必要。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承上開犯罪事實所載之時、地與證人陳○忠碰 面，並經警查獲持有扣案之甲基安非他命，惟矢口否認有何 轉讓、販賣甲基安非他命給陳○忠之犯行，辯稱：我都是借 錢給陳○忠，我跟他碰面都是借錢、還錢的事情，我帶毒品 不是要跟陳○忠交易，一開始我以為他要還向我借的錢，我 當時想要施用毒品但身上沒有工具，想要找他借云云。經查 ：
㈠、證人陳○忠於偵查中具結證稱：如附表三編號1所示之譯文 ，是我跟被告拿價值300元的甲基安非他命，地點是在「大 買家北屯店」附近，在被告的車上，被告當時有說因為這次 的量不多，要請我用，但我站在我的想法是我有跟被告拿甲 基安非他命，所以我有欠他300元。我於106年9月17日被查 獲時扣案的甲基安非他命，則是於同年月16日2時許，在「 大買家北屯店」附近的被告車上，向被告以2,000元購買的 ，因為跟被告有認識，他有多給我一點點，我購買之後有施 用，這次我有給他2000元，沒有欠，因為比較大條，我不敢 欠。如附表三編號2的對話就是該次我跟被告聯絡購買甲基 安非他命的內容，這筆款項金額比較大，所以我不敢欠被告
。如附表三編號3所示我於同年月17日用LINE傳給被告的訊 息，除「哥，在忙嗎？有空嗎？」是我打的之後，其他的是 第五分局員警在我面前打的，員警有問我訊息要怎樣發送， 平常如何跟被告聯絡，當天我在警車上，沒有跟被告碰面， 我沒有故意誣陷被告等語（見偵25431卷第164至166頁）。 核與被告於警詢自承：當時是陳○忠要跟我拿300元的甲基 安非他命，我有在大買家北屯店附近把甲基安非他命拿給他 ，但沒有跟被告收錢，算是請他等語（見原審卷第52頁反面 至第53頁反面，被告警詢之陳述業經原審當庭勘驗並製有勘 驗筆錄，故被告於警詢時之陳述內容均引用原審勘驗筆錄） 。扣案如附表二編號1所示甲基安非他命是要賣給陳○忠的 ，看他要買300元或500元等語（見原審卷第44頁反面）；於 偵查中亦坦承：如附表三編號1所示之對話內容，是陳○忠 說要跟我拿300元的甲基安非他命，我有於8月25日在大買家 北屯店外面把甲基安非他命交給陳○忠，我沒有要跟他收錢 的意思，應該算是請陳○忠施用甲基安非他命等語相符（見 偵25431卷第53頁反面至第54頁）。而對於員警針對犯罪事 實二㈠部分詢問是否販賣甲基安非他命給陳○忠，被告則自 陳：「沒有吧，應該給他」等語，隨後又保持沈默，後再改 稱：「沒有，要一起施用」（見原審卷第46頁正反面），則 依被告所述，其與陳○忠於106年9月16日凌晨碰面的目的確 實跟甲基安非他命有關，故此部分犯罪事實已足以認定。此 外，並有行動電話畫面擷取照片（內容如附表三所示）、自 願受搜索同意書（受搜索人：被告）、臺中市政府警察局第 五分局搜索扣押筆錄（臺中市○○區○○路000○00號前） 、扣押物品目錄表、員警職務報告、車行紀錄、相關監視器 位置圖及蒐證照片7張、第五分局106年度保管字第5105號扣 押物品清單、106年度安保字第1776號扣押物品清單、公路 監理電子閘門畫面等件（見偵25431卷第15至30、62、73至 105、141、144、145、169頁）可佐，並有如附表二編號2所 示之物扣案可證。且被告遭查獲當時扣得之如附表二編號1 所示之透明結晶，及證人陳○忠被查獲時遭扣案如附表二編 號5所示之透明結晶，經送請衛生福利部草屯療養院以化學 呈色法、氣相層析質譜法檢驗，確均含有甲基安非他命成分 等情，有該院106年10月5日草療鑑字第1061000020號、同年 月11日草療鑑字第1061000031號鑑驗書及扣案毒品照片2張 存卷可憑（見偵25431卷第145至147、123頁）。再者，員警 於同年9月17日15時20分許經徵得陳○忠之同意而採集尿液 ，送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初 步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，確呈
第二級毒品甲基安非他命之代謝物安非他命、甲基安非他命 陽性反應（檢出濃度數值分別為1萬2,483ng/mL、9萬6,489n g/mL），等情，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告（見偵2543 1卷第124頁）可憑，堪認證人陳○忠確有施用甲基安他命， 而取得甲基安非他命施用之必要，其於偵查中之證述應屬實 在。
㈡、至證人陳○忠雖於原審審理改口證述：我被查獲當時是跟另 外一個人一起被攔下來，扣案的毒品是跟那個人購買的，警 察做筆錄時有看我的行動電話，說我跟被告的對話紀錄有出 現300、500的數字，就認為我跟被告是購買毒品，實際上我 是跟被告借生活費用。我警詢時因害怕會緊張，所以才跟警 察說是跟被告購買毒品，在檢察官處怕作偽證，所以才照一 開始在警詢所述的，事實上我在檢察官那邊是作偽證，我9 月17日被查獲的毒品並非9月16日跟被告購買。9月16日當天 是我約被告要借2,000元之租屋費用，因為我當天從雲林上 來，所以是凌晨跟被告碰面，我是20號要跟房東簽約，租屋 地點在一中益民商圈處，簽約當天就要拿錢給房東，我是見 面才跟被告說要借錢云云。然遍觀陳○忠與被告間之對話內 容，僅有8月25日提及300元，其他對話內容均未見提及數字 之情形，則陳○忠此部分證述顯然與事實不符。況其於原審 審理經檢察官提示LINE對話紀錄照片（即附表三編號1之對 話內容）原證述：我是要跟被告借300元買東西，嗣經檢察 官詰問，則亦仍證述：當天我是跟被告拿1包甲基安非他命 及300元的現金等語（見原審卷第82頁正反面），再觀諸其 與被告間之對話內容係：「可以先跟你拿300元『東西』， 然後先欠你一下嗎？」，假如陳○忠真的是要向被告借300 元，豈有稱「東西」之理，益證其於原審翻異其前於偵查證 述而證稱是向被告借錢云云，並不實在。再者，檢察官於偵 查時也有依LINE的對話紀錄逐一詢問陳○忠，但陳○忠否認 106年8月29日、同年9月1日、3日有和被告進行毒品交易（ 見偵25431卷第165頁反面），顯然陳○忠於偵查中具結作證 時，確有逐一確認各次對話內容而為上開證述，並能依記憶 區分各次對話內容所涉相關情事，除足以證明陳○忠並未設 詞誣陷、挾怨報復被告（若要誣陷報復，其大可將每次與被 告之對話過程均指證是被告販賣毒品）外，更足以認定陳○ 忠於原審審理證述內容與事實不符。況陳○忠於原審證述關 於9月16日凌晨2時許特地將被告約出來碰面，卻是要跟被告 借用9月20日才需要交給房東的金錢，且其二人聯繫對話內 容完全沒有提到要借款一事，實與常情大相逕庭。又陳○忠 另證稱當時員警向其表示如果查到毒品來源，可以輕判或緩
刑，且警方說跟被告有關係，所以其才順水推舟說是被告云 云，然經證人許○立與陳○忠當庭對質，陳○忠即證述員警 當時僅告知如果供出毒品來源而查獲時，可以依毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，是其自己主動供 出其毒品來源是被告，並經許○立詢問其與被告交易模式後 ，再依照同樣模式將被告約出而查獲等語（見原審卷第87頁 ），可見當時是陳○忠主動供出被告為其毒品來源，並非員 警要求陳○忠指證被告為其毒品來源，更可認證人陳○忠於 原審翻異前詞之證述，乃為迴護被告而不實在。㈢、從證人陳○忠於106年9月17日配合員警查緝其毒品來源而與 被告聯繫的模式來看，證人陳○忠均係透過LINE與被告聯繫 在大買家北屯店碰面進行甲基安非他命之交易，且陳○忠無 須特別使用隱含毒品交易之「暗語」，被告就知道陳○忠是 要購買甲基安非他命，此觀諸陳○忠於9月17日僅傳送如附 表三編號3所示之內容，被告就明白陳○忠欲向其購買甲基 安非他命，而攜帶甲基安非他命至該處可證，更足見證人陳 ○忠於偵查中證稱向被告購買或受讓毒品之證述為真。至被 告嗣於原審審理時雖辯稱：當時我攜帶甲基安非他命到現場 ，是要跟陳○忠借用工具來施用毒品云云，然員警是在9月 17日16時32分許透過陳○忠之行動電話與被告聯繫，而被告 實際上是在21時30分許始抵達約定地點之大買家北屯店附近 ，若被告確實要施用毒品，並向陳○忠借用工具，在長達5 小時左右的期間，卻從未向陳○忠表示要借用工具之意，則 被告又如何期待陳○忠一定會知道要攜帶施用毒品器具到場 ，則被告所辯實有可疑。況且，被告於警詢時原坦承：扣案 的甲基安非他命是要賣給陳○忠的等語；其後於偵查中改稱 ：我當天是要去找陳○忠，我不知道他約我要做什麼云云（ 見偵25431卷第53頁反面）；後再改稱：我9月17日沒有要賣 甲基安非他命給陳○忠，當天是陳○忠跟我借錢，他要還錢 云云（見偵25431卷第128頁反面），其辯解不僅前後不一， 更與證人陳○忠證述之內容差距甚大，顯屬事後卸責之詞， 不足採信。
㈣、另被告雖所辯稱與陳○忠聯繫都是借錢跟還錢的事情云云， 然不僅被告於警詢、偵查中均坦承如附表三編號1所示之對 話內容，是證人陳○忠向其提到要拿價值300元的甲基安非 他命，且被告事後確有交付300元之甲基安非他命給陳○忠 ，已如前述，被告所辯已然不足採信。且被告與陳○忠於 106年8月29日、9月3日之對話，陳○忠先後向被告傳送「那 天歹勢，之後被我同事晃點，不知道哥今天何時有空」、「 如果你看到訊息的話，再麻煩你回我一下喔！麻煩哥，謝謝
」、「今天是要處理我同事的部分」、「如果哥看到訊息的 話，再麻煩哥速回我一下喔！麻煩哥，謝謝」「哥你開車小 心，我再跟我同事說」等語，更與被告上述辯解均為借還錢 之事聯繫明顯不符，益證被告所辯乃事後卸責之詞，不足採 信。
㈤、公訴意旨雖認定被告於106年8月25日是同意證人陳○忠賒欠 價金而販賣300元之甲基安非他命給陳○忠，惟依陳○忠上 開證述，雖能認定被告確有交付甲基安非他命給陳○忠，然 陳○忠既亦證稱被告當時有說因為數量少，故免費提供給陳 ○忠施用，只是陳○忠自己認為積欠價款而已；又被告雖於 警詢時一度自承：陳○忠當時要跟我買300元的甲基安非他 命，然後先欠著，等有錢再還給我，但最後沒有給我等語外 （見原審卷第47頁正反面），並無其他證據證明被告當時係 出於營利之意圖而販賣甲基安非他命給陳○忠，自不能僅憑 被告之唯一自白（且事後均否認）而為不利之認定，故罪疑 罪疑唯輕，僅能認定被告是出於轉讓的意思而將甲基安非他 命交付給陳○忠。
二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可 一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依 一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為 何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風 險，無端義務為該買賣之工作，考量社會大眾均知買賣第二 級毒品係非法行為之客觀社會環境，並依本案上開積極證據 及經驗法則綜合研判，被告先後2次交付甲基安非他命給陳 ○忠，主觀上有營利之意圖。
三、綜上所述，被告所辯要屬事後卸責之詞，不足採信。本案事 證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之 第二級毒品，不得販賣、持有。又甲基安非他命亦屬於藥事 法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央 衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而販賣未遂者，藥事 法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非 他命而販賣、轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第8條第2項之轉讓第 二級毒品外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣、轉讓禁藥 罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條 （規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第4條第2項販賣第 二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得 併科1,000萬元以下罰金；同條例第8條第2項之轉讓第二級 毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬 元以下罰金。而藥事法第83條第1項販賣禁藥罪之法定本刑 為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。則就販賣 第二級毒品罪與販賣禁藥罪間，毒品危害防制條例第4條第2 項之罪的法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之罪的法定本 刑為重，根據上述說明，就被告所犯販賣甲基安非他命行為 ，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。另 被告轉讓給陳○忠的甲基安非他命價值僅約300元，復無證 據證明被告於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量達於應依毒 品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之情形。則藥事 法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之 法理，就被告轉讓甲基安非他命的行為，應優先適用藥事法 第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號判 決見解相同）。又俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因 毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人 贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮 捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販 賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號刑事判決意旨參 照）。
二、是核被告就犯罪事實一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪（檢察官雖起訴毒品危害防制條例第4條第2項販賣 第二級毒品罪，惟起訴之基本事實相同，本院自得予以審理 ，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條）；就犯罪事 實二㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪、就犯罪事實欄二㈡所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因上述 販賣第二級毒品前持有該第二級毒品之低度行為，均應為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告持有禁藥之行為， 雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構 成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果， 僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有 毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰
持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予 論述被告持有禁藥甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓禁 藥之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362 號判決同此看法），附此敘明。
三、被告所犯的轉讓禁藥罪、販賣第二級毒品罪及販賣第二級毒 品未遂各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、被告就犯罪事實二㈡部分之犯行，已著手於販賣第二級毒品 之行為而未遂，其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，依刑法 第25條第2項規定，減輕其刑。
肆、本院之判斷
一、上訴駁回部分：
㈠、原審調查審理結果，認被告所犯上開犯罪事實二㈠、㈡各罪 事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第 18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項 、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款規定予以論科，並 依刑法第57條規定，以行為人責任為基礎，依刑法第57條規 定，審酌被告2次販賣甲基安非他命既未遂，無視法令進制 及甲基安非他命對人體身心健康所生之損害，被告經警詢、 偵中曾一度坦承部分犯行，惟於審理期間否認全部犯行之犯 後態度，被告自陳之智識程度及生活狀況（見原審卷第89頁 反面）、品行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表）、動機等 一切情狀，各量處被告如原審判決附表一編號2、3所示之罪 刑及沒收宣告。經核原審採證認事用法並無違誤不當，量刑 亦屬妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞否認犯罪，惟所辯 不足採信，業經本院一一論駁如上，其上訴為無理由，應予 駁回。
二、撤銷改判部分：
㈠、原審調查審理結果，認被告所犯犯罪事實一部分，犯轉讓禁 藥罪，事證明確應予論科，固非無見，惟檢察官就此部分起 訴誤論被告犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品 罪，原審漏未依刑事訴訟法第300條規定，就起訴之同一基 本犯罪事實，變更起訴法條，逕依藥事法第83條第1項轉讓 禁藥罪論科，容有疏誤，應由本院予以撤銷改判，定應執行 刑部分亦併予撤銷改判。
㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前曾因施用毒品經法院裁 定觀察勒戒後，經檢察官不起訴處分確定，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可參，其明知禁藥甲基安非他命危害人 體身心健康，竟漠視法令禁制，無償轉讓給陳○忠，於檢警 偵查時曾坦承犯行，但於審理期間否認之犯罪後態度，兼衡 被告自陳其高職畢業，已婚，育有1名3歲子女，受雇從事油
漆正職工作，月薪約3、4萬元，需扶養配偶及小孩之智識程 度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示 之刑。
㈢、數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量， 並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量 刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一 般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本 身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之 人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相 關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條 第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為 下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量 刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原 則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁 量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當 其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單 純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰 定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以 實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為 之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰 對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非 以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當 足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原 則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規 範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行 為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法 益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所 反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再 殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上 開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為 妥適之裁量。查被告所犯上開轉讓禁藥1次、販賣第二級毒 品2次，各犯行之時間介於106年8月25日至同年9月17日間， 對象僅陳○忠1人，且上開犯罪之方式、態樣大致相同，如 以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為 之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被 告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比 方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告 行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告 所犯經本院撤銷改判之轉讓禁藥1罪、上訴駁回之販賣第二 級毒品2罪，定應執行有期徒刑如主文第4項所示。
肆、沒收部分：
一、扣案如附表二編號1 所示之毒品，係被告犯本案販賣第二級 毒品未遂罪而遭警查獲時所扣得，不問屬於犯人與否，應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之 。又依卷附之鑑驗書所載，本件毒品鑑定雖係將包裝袋內之 毒品與包裝袋分離而稱重，然無論以何種方式分離，包裝袋 內均會有極微量毒品殘留，是前開盛裝甲基安非他命之包裝 袋共2 個，因有微量甲基安非他命難以析離，自應視為甲基 安非他命之一部，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬。至送鑑耗 損之甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。二、扣案如附表二編號2 所示之物，是被告聯繫證人陳○忠而為 本案轉讓禁藥及販賣第二級毒品既、未遂犯行之工具，有如 附表三所示之對話可以佐證，應分別依刑法第38條第2項（ 轉讓禁藥部分）、毒品危害防制條例第19條第1項（販賣毒 品部分）規定，於被告所犯各罪刑項下宣告沒收。三、被告就如附表一編號2 所示之販賣第二級毒品犯行，既獲取 2,000元之現金，為其犯罪所得之物，經酌以如宣告沒收， 並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上 之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應 依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，且因未扣案，爰依同 條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
四、扣案如附表二編號5所示之物，固為被告犯罪之佐證，但既 已販賣給陳○忠，即無從在本案宣告沒收。至如附表二編號 3、4所示之物，並無證據證明與本案犯罪事實有關，亦無庸 為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第2項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官李芳瑜起訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 陳 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 文 明
中 華 民 國 108 年 8 月 6 日
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
【原審判決附表一】
┌─┬─────┬──────┬───────────┐
│編│犯罪事實 │宣告刑 │沒收 │
│號│ │ │ │
├─┼─────┼──────┼───────────┤
│１│犯罪事實欄│柳志淵犯轉讓│扣案如附表二編號２所示│
│ │一 │禁藥罪，處有│之物沒收之。 │
│ │ │期徒刑捌月。│ │
├─┼─────┼──────┼───────────┤
│２│犯罪事實欄│柳志淵犯販賣│扣案如附表二編號２所示│
│ │二（一） │第二級毒品罪│之物沒收之。未扣案之犯│
│ │ │，處有期徒刑│罪所得新臺幣貳仟元沒收│
│ │ │柒年拾月。 │之，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │徵其價額。 │
├─┼─────┼──────┼───────────┤
│３│犯罪事實欄│柳志淵犯販賣│扣案如附表二編號１所示│
│ │二（二） │第二級毒品未│之物沒收銷燬之。扣案如│
│ │ │遂罪，處有期│附表二編號２所示之物沒│
│ │ │徒刑肆年貳月│收之。 │
│ │ │。 │ │
└─┴─────┴──────┴───────────┘
【附表二】
┌──┬───────┬───┬───────────┐
│編號│扣案物 │所有人│備註 │
├──┼───────┼───┼───────────┤
│ １ │透明塊狀結晶1 │柳志淵│1.驗餘總淨重2.0493公克│
│ │包、透明結晶1 │ │2.偵25431 卷第30頁 │
│ │包（均含有甲基│ │ 之第五分局扣押物品目│
│ │安非他命成分）│ │ 錄表 │
├──┼───────┼───┼───────────┤
│ ２ │Samsung 牌行動│柳志淵│1.IMEI碼：000000000000│
│ │電話1 支 │ │ 000000號、0000000000│
│ │ │ │ 00000000號 │
│ │ │ │2.含門號0000000000號SI│
│ │ │ │ M 卡1 張 │
│ │ │ │3.偵25431 卷第30頁之第│
│ │ │ │ 五分局扣押物品目錄表│
├──┼───────┼───┼───────────┤
│ ３ │分裝袋1 批 │柳志淵│1.偵25431 卷第30頁之第│
│ │ │ │ 五分局扣押物品目錄表│
│ │ │ │ │
├──┼───────┼───┼───────────┤
│ ４ │Asus牌行動電話│柳志淵│1.IMEI碼：000000000000│
│ │1 支 │ │ 649 號、000000000000│
│ │ │ │ 656 號 │
│ │ │ │2.含門號0000000000號SI│
│ │ │ │ M 卡1 張 │
│ │ │ │3.偵25431 卷第30頁之第│