臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第216號
第218號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 鄭喬安
上 訴 人
即 被 告 楊銓
上 一 人
選任辯護人 楊銷樺律師
被 告 林啓仁
選任辯護人 康存孝律師
上列上訴人等因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院
106年度訴字第627號中華民國107年7月26日、107年8月14日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署 105年度偵字第7190號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭喬安附表三所處之刑及沒收暨所定之應執行刑（ 含沒收併執行部分）、及關於楊銓附表一至四所處之刑及沒 收暨所定之應執行刑（含沒收併執行部分），均撤銷。鄭喬安犯如附表三所示之罪，各處如附表三「宣告刑及沒收」 欄之「甲、鄭喬安：二、本院部分」所示之刑及沒收。楊銓犯如附表一、二、四所示之罪，各處如附表一、二、四 「宣告刑及沒收」欄之「乙、楊啟銓：二、本院部分」所示之 刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。
楊啟銓被訴附表三部分均無罪。
其餘即檢察官對鄭喬安其餘上訴、及對林啓仁上訴部分，均上 訴駁回。
鄭喬安上開撤銷改判及上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑叄 年。
事 實
一、鄭喬安（綽號「鬍鬚」）與大陸地區真實姓名年籍不詳，綽 號「維修李」及其所屬其餘不詳成年成員所組成之犯罪集團 ，共同基於三人以上，意圖為自己不法所有、行使變造準私 文書及行使偽造私文書之犯意聯絡，先由「維修李」及其所
屬犯罪集團於不詳之時間、地點，以不詳方式變造如附表一 至四所示手機之序號（即IMEI碼），使該等手機如依序號查 詢結果，均處於臺灣大哥大股份有限公司（下稱臺灣大哥大 公司）之保固期間內，再以包裹自大陸地區不詳地點寄送予 鄭喬安（案發期間寄送地址為「臺中市○區○○街00號」） ；鄭喬安取得上開經變造序號之手機後，即由其本人或指示 楊銓（楊銓之犯意聯絡僅限附表一、二、四即臺中、彰 化地區）或不詳之成年人（即附表三之高雄地區），分別於 附表一至四所示之時間，在如附表一至四所示之地點，持如 附表一至四所示遭變造序號即「送修序號」欄之手機，向各 處維修中心不知情之工程師佯稱：「送修之手機均係購自臺 灣大哥大公司，卻無法正常開機」云云，致不知情之維修中 心工程師均陷於錯誤，誤認該等手機均屬臺灣大哥大公司保 固期間內之手機，而依正常維修流程，將如附表一至四所示 「換出序號」欄所示手機更換予鄭喬安或及其所指派取件之 楊銓（不含附表三）或附表三部分指派不詳成年收件人； 又鄭喬安、楊銓復基於行使偽造私文書之犯意聯絡，各如 附表一（不含編號三、二十七、三十五至五十）、附表四所 示送收件時，在如附表一不含附表一編號三、二十七、三十 五至五十）、附表四所示「應沒收之署押、數量」欄之消費 者收執聯、商品完修單等私文書上簽署姓氏偽造署押，以表 示如各該編號對應之「應沒收之署押、數量」欄所示不詳丁 姓、王姓、呂姓、方姓、江姓、楊姓、朱姓、程姓、高姓、 鄭姓、張姓、李姓等消費者均已收受更換後新手機之意思而 行使偽造私文書，因此詐得上開手機，並足以生損害於臺灣 大哥大公司及如附表一（不含編號三、二十七、三十五至五 十）、附表四「應沒收之署押、數量」欄所示遭偽造署押之 不詳消費者。嗣鄭喬安再依「維修李」之指示，將換得之真 品手機攜至臺中洲際棒球場、頭家厝、環中路等約定地點， 交予「維修李」所指定前來收貨之人，鄭喬安因此獲得每支 手機新臺幣（下同） 2千元之報酬，而楊銓則以實際送、 收件之趟數計算，單趟獲得 1千元之報酬。嗣因臺灣大哥大 公司送至美商蘋果公司檢修之手機，接獲美商蘋果公司認有 變造序號之慮，始循線查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送及臺灣大哥大公司委由曾 健益、呂彗禎律師、陳怡錚律師、吳俊緯律師訴由臺中市政 府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序事項之說明：
一、本件關於被告鄭喬安提起上訴部分，因其未於本院審判長法 官裁定命補正上訴理由期間補正上訴理由，依刑事訴訟法第 367條前段規定，此部分業經本院於108年3月4日先予駁回上 訴確定，合先敘明。
二、有罪部分證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決 所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公 訴人、被告鄭喬安、上訴人即被告（下稱被告）楊銓及其 辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議 （見本院卷第335-342、347頁），並經本院於審判期日依法 踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性 ，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據 。
貳、本院認定有罪部分之證據取捨及論罪說明：一、上開犯罪事實，業據被告鄭喬安、楊銓於本院審理時均坦 承不諱，且查：
㈠關於手機送件經過之處理等情，業據同案被告林啓仁供稱在 卷（見警卷第55-56頁、他字第4067號卷第203-204頁、偵字 第7190號卷第86-91 頁反面），且據證人即臺灣大哥大公司 後勤管理部高級管理師曾健益、同公司維修工程師林永祥於 警詢中證稱綦詳（見警卷第76-77反面、82、119頁）、證人 即同公司中區采固維修中心店長曹慈強於警詢、偵查（見警 卷第131-133、137-139頁、他字第4067號卷第 192-193頁、 偵字第7190號卷第 39-40頁）、證人同公司中區采固維修中
心副店長張中謙於警詢、偵查（見警卷第140-141 頁、他字 第4067號卷第192-193 頁）、證人即同公司彰化中正維修中 心店長徐錦德於警詢、偵查（見警卷第120-121、偵字第719 0號卷第39-40頁）、證人即高雄三多維修中心店長蔡志峰於 警詢（見偵字第7190號卷第114-115 頁）證稱綦詳。雖被告 鄭喬安於本院審理中，聽聞被告楊啟銓辯稱並未前往高雄地 區換手機，亦附合其詞改稱：伊與楊啟銓均未前往高雄云云 。然證人即高雄三多維修中心店長蔡志峰於警詢中證稱：綽 號「鬍鬚」之人曾來店裡表示，之前曾送手機在臺中維修， 之後也會送來高雄，算是來知會一下，嗣後就是叫他小弟送 來。而店內工程師撥打他們在維修單裡留的電話聯繫維修問 題，接電話的人即表示他是「鬍鬚」等語在卷（見偵字第71 90號卷第114-115 頁），足見被告鄭喬安以本案手法換手機 之地點確及於附表三所示高雄三多維修店，要屬無疑（至被 告楊啟銓部分，因其僅係依鄭喬安之指示跑腿，並非基於主 導送修之地位，此部分應超出其共犯犯意聯絡之範圍，詳後 述無罪部分）
㈡復有維修明細（警卷第31至37反、135-136 頁）、臺灣大哥 大公司維修明細資料（警卷第78-80反面、83-117 頁）、指 認犯罪嫌疑人紀錄表暨被指認人照片姓名對照表（警卷第25 -26、30、40、125頁）、內政部警政署刑事警察局扣押筆錄 、扣押物品目錄表暨扣案手機IMEI序號（警卷第147-153 頁 ）、內政部警政署刑事警察局數位鑑識報告（警卷第157-16 0頁）、104年8月11日偵查報告（他字第4067號卷第4-16頁 ）、原審法院 104年聲監字第1882號、聲監續字第1770號、 聲監字第1880號、聲監續字第1772號、聲監字第1595號、聲 監字第1597號通訊監察書暨電話附表（他字第4067號卷第17 1-179頁反面）、通訊監察譯文（警卷第49-54、126-130 頁 ）、通聯調閱查詢單（警卷第179-185 頁反面）、告訴人臺 灣大哥大股份有限公司105年7月15日刑事陳報狀檢附「高雄 三多店維修人員資料」（偵字第7190號卷第101-102 頁）、 告訴人臺灣大哥大股份有限公司 106年6月6日刑事陳報狀檢 附「蘋果網站查詢系統畫面影本」（原審卷㈠第164-167 頁 ）、告訴人臺灣大哥大股份有限公司106年6月15日刑事陳報 ㈡狀檢附①無維修單原稿之送修件、②領料紀錄、③iphone 6和6PLUS目測/機械檢查指南影本、④iphone 6和6PLUS微觀 檢查程序影本、⑤APPLE維修作業流程、⑥myfone 維修中心 行動電話、3C產品維修/ 保固服務注意事項、產品送修注意 事項、⑦空白維修單102年2月26日版、⑧空白維修單104年6 月 9日版、⑨以「鄭喬安」名義送修之維修單明細及維修單
系統資料（原審卷㈠第168-195 頁反面及卷附證物袋）、目 測/機械檢查指南（外放彌封公文袋）、美商蘋果公司IPHON E 檢驗報告1宗、維修單（鄭喬安、楊銓）4宗附卷可參， 是被告 2人前開供述應與事實相符，堪予採信。 ㈢按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與， 且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯 意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必 要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行 為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發 生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為 ，應同負全部責任（最高法院34年上字第862 號、73年台上 字第2364號、28年上字第3110號判例意旨參照）。再共同實 施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一 部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於 全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內 。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯 絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第31 10號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。茲查，現今犯 罪集團參與人數眾多，為遂行詐欺取財之最終目的，均已發 展成分工精細、組織縝密之犯罪集團；以本案之犯罪手法而 言，大陸地區之集團成員係以不詳手法，將原非屬臺灣大哥 大公司保固期內之手機，以變造手機序號之方式使之依變造 之序號查詢結果，使人誤信為保固期內之手機，再寄交被告 鄭喬安，由被告鄭喬安本人或指示被告楊啟銓或不詳成年人 ，分批前往實體門市更換新機，以完成詐欺取財之最終結果 ；是以縱集團內各該成員分工不同，然此均在該犯罪集團成 員犯罪謀議之內，故而被告 2人與綽號「維修李」等人所屬 犯罪集團不詳成員間雖未必直接聯絡，且僅負責整個犯罪行 為中之一部，惟被告 2人既分擔整體犯罪過程之實際換領手 機任務，依前揭說明，自應就「維修李」等人及其所屬犯罪 集團所為，共同負責（然被告楊啟銓關於附表三前往高雄三 多門市之部分，超出其犯意聯絡範圍，詳後述無罪部分）； 又被告 2人與綽號「維修李」及其所屬犯罪集團之成員至少 已達三人以上，亦無疑義。
㈣綜上調查結果，本案事證明確，被告2 人之犯行洵堪認定， 應依法論科。
二、論罪之說明：
㈠按廠商及行動電話通信業者方有權或授權他人製作，將之輸 錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者 之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機 使用者通信之用，合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法 文書概念，自屬刑法第220條第2項（修正前之第220 條）、 第210條之準私文書（最高法院89年度台非字第138號、90年 度台上字第1802號判決意旨參照）；又刑法上所謂變造文書 ，係指無制作權者，就他人所制作之真正文書，加以改造而 變更其內容之謂，如其本無文書之內容存在，即非就其真實 內容加以變更，自屬文書之偽造行為（最高法院76年度台上 字第204 號判決意旨參照）。次按上訴人在違反道路交通管 理事件通知單之收受通知聯者簽章欄偽簽郭梧桐之署押，即 係表示已收到該通知單之意思，該簽名部分，即具備私文書 之性質，復將該通知單移送聯交由警員處理，顯然對該文書 之內容有所主張，自有行使之意思（最高法院77年度台上字 第4113號、83年度台上字第2502號判決意旨參照）。又刑法 處罰偽造私文書罪之主旨，重在保護文書公共之信用，非僅 保護制作人名義之利益，故所偽造之文書，如足生損害於公 眾或他人，其罪即應成立，不問實際上有無制作名義人其人 ，縱令制作文書名義人，係屬架空虛造，亦無解於偽造私文 書罪之成立（最高法院69年度台上字第3923號判決意旨參照 ）。
㈡查本件如附表一至四所示送修序號之手機，係由綽號「維修 李」之不詳大陸地區成年男子及其所屬犯罪集團，以不詳之 方式變造序號，其目的乃使該等手機以經變造之序號查明結 果，使人誤信均係在臺灣大哥大公司保固期間內，藉此得以 向維修中心更換新手機，並非從無至有創設序號，故此部分 之犯行自應該當行使變造準私文書罪，公訴意旨認屬行使偽 造行為準私文書，尚有誤會。又本件被告 2人分別冒用他人 之名義，分別於附表一（不含編號三、二十七、三十五至五 十）、附表四應沒收之署押、數量」欄所示文件上，偽簽如 附表一（不含附表一編號三、二十七、三十五至五十）、附 表四之姓氏以表示遭偽造署押之消費者已收受更換後之新手 機，是無論其欲代表之消費者是否真有其人，仍無礙於此部 分行使偽造私文書罪之成立，故核被告 2人就附表一（不含 附表一編號三、二十七、三十五至五十）、附表四所為，各 係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪 、同法第216條、第220條第2項、210條之行使變造準私文書 罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪；就附表一 編號三、二十七、三十五至五十、附表二、附表三（僅被告
鄭喬安），各係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共 同詐欺取財罪、同法第216條、第220條第2項、210條之行使 變造準私文書罪。其等偽造署押之行為係變造私文書之階段 行為；變造準私文書、偽造私文書後持以行使，偽造、變造 之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告 2人與綽號「維修李」及其餘所屬犯罪集團成員就上開犯 行間（被告楊銓不含附表三部分），均有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。
㈢按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為 包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例足資參照） 。本件被告 2人於附表一至四（被告楊銓不含附表三部分 ）所示維修收件日期同日部分，係在同一犯罪日，在同一地 點，持數支變造序號之手機向工作人員行騙，其各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，顯係基於單一犯意接 續所為，各應論以接續犯之實質上一罪，起訴書依手機數量 予以論處罪數，容有誤會。其等於上開同日維修日期之接續 一行為（即附表一編號一、四、五、七、八、十一、十六、 二一、二二、二六、二八至三一、三四及及附表四編號十四 、十八、二一、二六至三二所示之犯行，侵害數消費者之權 益而犯數個行使偽造私文書罪，係同種想像競合犯，應依刑 法第55條規定論以 1罪。再按刑法上一行為而觸犯數罪名之 想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過 度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同 一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正 前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行 之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最 高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。本件被告 2 人所為行使偽造私文書、行使變造準私文書行為之目的，均 在詐取如附表一至四所示之IPHONE手機，其各部分行為乃整 體施用詐術之一環，故其犯罪之全部過程，在自然意義上雖 非完全一致，然行為既有局部同一之情形，且犯罪目的單一 ，依一般社會通念，若猶將之評價為法律犯罪概念之數行為 ，而予以併合處罰，勢難以契合人民感情，反有過度處罰之 疑，自應評價為法律上之一罪方符合刑罰公平原則，是應各 從一重之加重詐欺取財罪處斷，方屬適當。起訴書漏未論及 被告 2人偽造署押簽收手機之犯行，惟此部分既與起訴部分 具有有裁判上一罪之想像競合犯關係，本院均應併予審究。
被告 2人所犯附表一至四（被告楊銓不含附表三部分）所 示各罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。叄、本院關於撤銷原判決關於被告鄭喬安附表三所處之刑及沒收 暨所定之應執行刑（含沒收併執行部分）、撤銷被告楊銓 附表一至四所處之刑及沒收暨所定之應執行刑（含沒收併執 行部分）及就上開撤銷部分自為科刑、沒收之說明：一、原判決以被告鄭喬安附表三部分、被告楊銓附表一至四部 分認事證明確予以論罪科刑，固非無見，然⑴被告楊銓受 主謀即被告鄭喬安之託前往送收手機之範圍，應僅止於臺中 、彰化地區，故關於附表三部分應超出被告楊銓與鄭喬安 之犯意聯絡範圍，被告鄭喬安應係指定不詳之人前往，故此 部分楊銓之犯罪尚難證明（詳後述無罪部分），原審認此 部分被告鄭喬安、楊銓均屬共同正犯，犯罪事實之認定容 有誤會；⑵關於被告楊銓所收取之報酬，係實際跑腿收送 之趟數為準，由被告鄭喬安本人收送之部分，並未朋分報酬 予楊銓（詳後述沒收部分），原審關於附表一、二、四部 分均以每支手機報酬1 千元計算被告楊銓之犯罪所得，亦 有洽（其中關於僅1 支手機送修部分犯罪所得雖同為1 千元 ，然因計算基礎已有不同，自有未當），檢察官上訴認原審 判決量刑失輕，雖均無理由，然被告楊銓執此上訴，則有 理由，而被告鄭喬安關於附表三部分，原判決亦有可議，自 應由本院將被告鄭喬安附表三所處之刑及沒收、被告楊銓 附表一至四所處之刑及沒收均予撤銷。上開刑之宣告既經撤 銷，被告鄭喬安所定之應執行刑（含沒收併執行部分）亦失 所附麗，應併予撤銷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鄭喬安、楊啟銓均值壯 年，不思以勞力賺取財物，竟貪圖私利，被告鄭喬安竟接受 大陸地區主嫌之邀約，被告楊啟銓則受被告鄭喬安之託，即 以持不詳共犯所變造序號以符保固期間表象之手機供換取新 機，且偽簽他人之姓氏掩飾身分，進而收取跑腿報酬之方式 詐騙並行使偽造私文書，使告訴人臺灣大哥大公司蒙受損失 ，偽簽姓氏造成人民社會信用紊亂，實不可取；斟酌被告鄭 喬安、楊啟銓之素行（有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表 可參），其等未能與告訴人達成和解，然因告訴人訴請賠償 金額頗高，一般生活水準之人恐難負擔【告訴人所提起之刑 事附帶民事訴訟部分，尚在原審法院民事庭審理中；原審同 案被告林思婕（以同一手法詐騙，然與本件被告 2人並無共 犯關係）部分，則經原審法院民事庭前以 108年度重訴字第 82號判決在案，見本院卷第285-297 頁】，故關於民事賠償 責任自應由刑事附帶民事訴訟程序處理，尚難遽此過度苛責
被告鄭喬安、楊啟銓，暨其等之動機、手段及於本院仍坦承 犯行之犯後態度，有效節省司法資源，犯後態度良好等一切 情狀，分別就被告鄭喬安部分量處如附表三「宣告刑及沒收 」欄之「甲、鄭喬安：本院部分」所宣告之刑；被告楊啟銓 部分量處如附表一、二、四「宣告刑及沒收」欄之「乙、楊 啟銓：本院部分」所宣告之刑。
三、再查刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布刑 法第 2、38、40、51條等條文，增訂第38-1至38-3、40-2條 等條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文， 另於105年6月22日修正公布第38-3條條文，且均自105年7月 1 日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於 刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105年7月 1 日修正施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用，先予敘 明。茲就被告楊啟銓所宣告之沒收（或不沒收之說明）分述 如下：
㈠按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。 刑法第 219條定有明文；本件如附表一、四所示（不含附表 一編號三、二十七、三十五至五十）之消費者收執聯、商品 完修單上由被告楊啟銓與共犯鄭喬安共同偽簽之署押，自應 依刑法第 219條規定，不問屬於被告與否，沒收之（最高法 院89年度台上字第3757號判決意旨參照）；至各該收執聯、 商品完修單等文書，雖分別為供被告楊啟銓共同行使偽造私 文書犯行所用之物，然上開文書，業已分別提出向各維修中 心行使，均非屬於被告楊啟銓所有之物，則不予宣告沒收。 ㈡犯罪所得部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。刑法第38條之1第1項定有明文。探究刑法第38 條之1 關於沒收犯罪所得之立法理由，係為避免被告因犯罪 而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，以符合 任何人都不得保有犯罪所得之原則，並基於澈底剝奪犯罪所 得之意旨，不問犯罪成本、利潤，均應沒收，犯罪所得自無 扣除成本之必要，以遏阻、根絕犯罪誘因。又按「任何人都 不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收 、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物 或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯 罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施， 性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。 然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個
別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之 共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重 大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收 、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。又所謂各 人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限 」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯 各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際 分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限 ，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收 ；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則 應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得 、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之 認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法 則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法 院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定 之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。故共同犯罪，其所得 之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利 得分別宣告沒收。
⒉被告鄭喬安坦承其係以每支手機收取 1千元獲得報酬等語明 確（見本院卷第 358頁）；被告楊啟銓於本院審理中堅稱： 伊所領得之報酬 1千元，係指每次跑腿即送、取手機後所得 ，並非以手機數量計算，且伊實際跑腿次數亦沒有那麼多次 等語在卷（見本院卷第347-354 頁），核與共同被告鄭喬安 於偵查中證稱：偶爾忙時才請楊啟銓去幫忙，1次給他1千等 語（見偵字第7190號卷第90頁），於本院審理中供稱：伊之 報酬是每支手機計算1千元，楊啟銓則是跑腿每趟給報酬1千 元，而以附表一、二、四來看，104年5、6月大概都是伊跑3 分之2、楊啟銓跑3分之1等語明確（見本院卷第352、356、3 58頁），故依有利於被告楊啟銓之認定，其實際有犯罪所得 1千元部分，關於附表一之104年5月部分應為9次即編號一至 編號九；附表一之104年6月部分應為 7次即編號二八至三四 ；附表二之104年5月為1次即編號一；附表二之104年6月為2 次即編號四、五；附表四之104年5月為 5次即編號一至五； 附表四之104年6月為 7次即編號十七至二三部分（至其餘部 分犯行，尚無積極證據證明被告楊啟銓已實際獲取報酬，則 難認其確有犯罪所得），應予宣告沒收，且被告鄭喬安、楊 啟銓之犯罪所得均未予扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第 3 項規定，併予諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額，併此敘明。
肆、本院就檢察官對被告鄭喬安其餘上訴部分予以駁回之說明：一、原審以被告鄭喬安附表一、二、四部分所犯事證明確，因而 適用刑法第28條、第216條、第210條、第220條第2項、第33 9條之4第1項第2款、第55條等規定，並審酌被告鄭喬安正值 青壯年，不思以正當途徑掙取金錢，為牟小利，竟持變造序 號以符合保固期間要求之手機，藉此換新手機之方式詐騙， 法治觀念淡薄，犯罪動機及目的均非良善，所換領的手機數 額甚高，造成告訴人之損失頗鉅；惟斟酌被告鄭喬安未實際 參與變造手機序號之犯行，亦未取得換新後之手機，且認關 於告訴人之鉅額損失得循民事訴訟途徑解決及被告鄭喬安犯 後於原審審理時坦承不諱，有效節省司法資源，犯後態度良 好等一切情狀，各量處如附表一、二、四「宣告刑及沒收」 欄「甲、鄭喬安：原審部分」所示之刑，並就附表一（不含 附表一編號三、二十七、三十五至五十）、附表四所示消費 者收執聯、商品完修單上偽簽之署押，依刑法第 219條規定 宣告沒收（暨說明各該收執聯、商品完修單等文書，業已分 別提出予各維修中心行使，均非屬於被告鄭喬安所有之物， 則不予宣告沒收）；另就犯罪所得部分，依被告鄭喬安所述 以每支手機報酬 1千元計算各罪之犯罪所得，並予宣告沒收 ，且諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額，經核認事用法均無違誤，量刑及沒收宣告亦屬妥適。二、檢察官依告訴人請求提起上訴，理由略以本案犯罪情節非輕 ，對告訴人臺灣大哥大公司所生損害甚鉅，且被告鄭喬安迄 今未與告訴人達成和解，然原審僅審酌其犯後坦承犯行即認 其態度良好，對其僅定應執行有期徒刑 3年，容屬過輕且失 當等語。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦 予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規 定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應 顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。原審判決已說明「考量修正後刑法刪除連 續犯之規定，即採一罪一罰之刑事政策，為避免刑罰輕重失 衡等一切情狀，分別量處如附表一至四主文欄所示之刑；又 數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係 對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第 5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長
期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資 為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比 例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自 由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜， 罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰 與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院 100年台 上字第21號判決意旨參照）；至於是否為被告長期性監禁宣 告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意 此舉是否造成被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭 受完全性地抹滅。故須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能 使受刑人復歸社會生活之刑罰方法（臺灣高等法院臺中分院 102年度上訴字第152號判決意旨參照），本案被告鄭喬安犯 前揭所示之各罪，業經判決均為不得易科罰金之刑，亦無刑 法第50條第 1項但書各款之不得合併應執行刑之情，則本院 依法應定其應執行之刑；而被告鄭喬安於本院宣判時正值青 壯年，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執 行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告等教化效果不佳 ，亦加重國家財政無益負擔，有害被告等日後回歸社會」， 執為量刑及定應執行刑之具體理由，經核並無違法或失當， 本院考量被告鄭喬安本即屬上開犯罪集團之下游，其貪圖私 益以違法手段賺取財物固值非難，然相較於大陸地區實際變 造手機序號之集團不詳成員而言，其終非主導或謀劃整體犯 罪之人，難認應對被告施以過苛之重刑，是檢察官對於被告 鄭喬安關於附表一、二、四部分之上訴，尚無理由，應予以 駁回。
伍、被告鄭喬安上開經本院撤銷改判及上訴駁回所處之刑，應執 行有期徒刑叄年。
陸、無罪部分即被告楊銓被訴附表三部分及被告林啓仁部分：一、公訴意旨另以：
㈠被告楊銓除前揭經本院論罪科刑部分外，亦就附表三即將 手機送至高雄三多維修店部分參與犯行而為共同正犯，亦應 論以共同三人以上加重詐欺取財罪嫌等語。
㈡被告林啓仁係先後擔任臺灣大哥大公司采固及文心維修中心 站長，其明知被告鄭喬安、楊銓取得先由大陸地區不詳年 籍之人以變造手機序號送修以取得全新手機之機會，竟基於 對被告鄭喬安等人施以助力之幫助犯意，由被告林啟仁利用 電腦連線至蘋果公司專有網站以輸入帳號及密碼，查詢仍在 1年保固期間內且屬臺灣大哥大公司保固之IPHONE6、IPHONE 6-PLUS手機序號，並以被告鄭喬安所交付供雙方聯絡使用之 門號0000000000號行動電話門號所內建之「LINE」通訊軟體
，告知被告鄭喬安上開手機序號，使被告鄭喬安得以接續於 不詳時間，收受自大陸地區所寄送之偽造具有準私文書性質 之保固期間內手機序號且無法開機即如附表一、四所示IPHO NE6、IPHONE6-PLUS 手機，復由被告鄭喬安或楊銓於附表 一、四所示時間，將手機送往附表一、四所示維修中心，向 維修中心之工程師員工佯稱自臺灣大哥大購得手機無法正常 開機等語，致不知情之維修中心工程師員工誤認為手機係自 臺灣大哥大購得但無法正常開機而陷於錯誤，予以收受並依 蘋果公司所訂之保固規範僅能檢視 SIM卡托盤上所載手機序 號後更換真品同款新機予被告鄭喬安或楊啟銓，足以生損害 於蘋果公司，被告鄭喬安再將詐得之手機拿給上開中國大陸 地區不詳年籍之人依微信通訊軟體所告知指定之人，因認被 告林啓仁涉有幫助犯第 339之4條第1項第2款之3人以上共同 犯詐欺取財、同法第 220、216、210條之行使偽造（然應屬 變造，詳前揭論罪科刑所述）準私文書罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第 2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明
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