臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第210號
上 訴 人
即 被 告 孫子瑋
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院107年度訴字第2484號中華民國107年11月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第1942號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
孫子瑋施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之海洛因貳包（驗餘淨重零點伍壹零壹公克，以及包裝袋貳個）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、孫子瑋前曾於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方 法院以95年度毒聲字第1064號裁定送觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，於95年12月29日執行完畢釋放，由臺灣 臺中地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第3616號為不起訴處 分確定；於101年間又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法 院以101年度毒聲字第440號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品之傾向，於101年10月12日執行完畢釋放，由臺灣 臺中地方檢察署檢察官以101年度毒偵字第1583號為不起訴 處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內之102年間 ，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第 2216號判決分別判處有期徒刑8月、有期徒刑3月確定。詎其 猶不知悔改，仍為下列行為：
㈠基於施用第二級毒品之犯意，於107年4月8日凌晨0時許，在 其位於臺中市○區○○路000巷00號住處內，以將甲基安非 他命置入玻璃球內燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命1次 。
㈡另基於施用第一級毒品之犯意，於107年4月8日晚上11時許 ，在前址住處內，以將海洛因攙入香菸內點燃吸食之方式， 施用海洛因1次。
嗣於107 年4 月9 日凌晨0 時58分許，在臺中市北區篤行路 與美德街交岔路口，為警攔查，孫子瑋於有偵查權限之員警
發覺其前開施用甲基安非他命及施用海洛因等犯行之前，即 主動交付置於其口袋內之海洛因2包（驗前淨重0.5312公克 ，驗餘淨重0.5101公克，以及內附海洛因難以析離之包裝袋 2個），復向承辦之員警供承其確有上開施用甲基安非他命 及施用海洛因等犯行，自首而接受裁判。其後，經警徵得其 同意，採集尿液送驗後，即查悉上情。並於本院審理期間供 出其上開施用毒品海洛因、甲基安非他命之來源均為陳景心 ，陳景心並經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴因而查獲 。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力。 本案下列所引用之證據，並無符合刑事訴訟法第159條之1第 1項規定之情形，且檢察官、被告及其辯護人於法院依法調 查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事 訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟檢察官、被告及 其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，於本院行準備程 序時則均同意具有證據能力（見本院卷第84頁），本院審酌
上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為 證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）孫子瑋對於上開犯罪事實迭 自警、偵訊及原審、本院審理時均坦承不諱（見107毒偵194 2卷第25頁正反面、59頁反面；原審卷第33頁反面至34、38 頁；本院卷第82至83、236至237頁），且被告經警採集其尿 液送詮昕科技股份有限公司鑑驗結果，其尿液呈施用甲基安 非他命後之甲基安非他命與安非他命陽性反應，以及施用海 洛因後之嗎啡陽性反應，此有採集尿液（送驗）採證同意書 、臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名 對照表、前揭公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷 （見107毒偵1942卷第47、48頁；107核交2342卷第2頁）可 稽；復有被告所持有之白色粉末2包扣案可資證明，且該等 白色粉末經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，驗得確係海 洛因無訛，此有該療養院107年4月23日草療鑑字第10704001 99號鑑驗書在卷（見107毒偵1942卷第65頁）可參，而被告 於警詢與審理中亦均供明：扣案的海洛因是我所持有，也是 我施用海洛因後剩餘的毒品等語（見107毒偵1942卷第25頁 ；原審卷第37頁）；足認被告確有本案施用甲基安非他命與 施用海洛因之犯行無訛。被告前揭自白與事實相符，自堪採 信。
二、再者，被告前曾於101年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地 方法院以101年度毒聲字第440號裁定送觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，於101年10月12日執行完畢釋放，由 臺灣臺中地方檢察署檢察官以101年度毒偵字第1583號為不 起訴處分確定；再於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內之102 年間又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴 字第2216號判決分別判處有期徒刑8月、有期徒刑3月確定等 情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，是以被告既曾 於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之102年間又犯施用毒 品犯行，再經法院判處罪刑確定並執行完畢，足見其所受之 觀察、勒戒未具成效，其應無重行再予觀察勒戒之必要，自 應逕由公訴人予以起訴（最高法院95年度台非字第59號、95 年度台上字第1071號等判決意旨參照）。從而，本案事證已 臻明確，被告前揭各該犯行均堪予認定。
參、論罪科刑
一、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施 用第二級毒品及同條第1項之施用第一級毒品等罪。二、被告於施用甲基安非他命及施用海洛因之前，分別持有甲基
安非他命及持有海洛因等之低度行為，應各為其施用甲基安 非他命及施用海洛因等之高度行為所吸收，均不另論罪。三、又就被告上開施用第二級毒品罪及施用第一級毒品罪2罪間 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、復以被告前曾於101年間因加重竊盜案件，經臺灣高等法院 以102年度上易字第598號判決判處有期徒刑1年2月確定；同 年再犯加重竊盜未遂罪，又由臺灣臺中地方法院以102年度 易字第286號判決判處有期徒刑6月確定；上開加重竊盜2罪 刑，並經臺灣高等法院以103年度聲字第87號裁定應執行有 期徒刑1年6月確定（下稱①案）。被告又於102年間因施用 毒品案件，由臺灣臺中地方法院以102年度訴字第2216號判 決判處施用第一級毒品罪，有期徒刑8月，施用第二級毒品 罪，有期徒刑3月確定；次於102年間因加重竊盜犯行，經臺 灣臺中地方法院以102年度易字第2752號判決判處有期徒刑9 月確定；復於103年因施用毒品案件，由臺灣臺中地方法院 以103年度訴字第589號判決施用第一級毒品罪，處有期徒刑 9月，施用第二級毒品罪，處有期徒刑4月確定；而前揭施用 毒品等罪刑與臺灣臺中地方法院102年度易字第2752號判決 判處之加重竊盜罪刑，則經臺灣臺中地方法院以103年度聲 字第2974號裁定應執行有期徒刑2年5月確定（下稱②案）。 上述①②案接續執行後，於105年12月12日假釋出監，復遭 撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑2月21日，迄至107年2月22日 始縮短刑期出監而執行完畢，此有其臺灣高等法院被告前案 紀錄表可按，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，且被告除經本院論 以累犯之罪刑外，於本案前另亦犯盜匪、恐嚇、竊盜、毒品 、毀損等案件不輟，足見其對刑罰反應力薄弱，審以其本案 適用累犯加重其刑後，並未有所受刑罰超過其所應負擔罪責 之情形，認被告本案所犯前開2罪，均應依刑法第47條第1項 規定加重其刑。
五、再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第 62條前段定有明文。本案被告係於員警尚不知被告有施用甲 基安非他命及施用海洛因犯行前，即將口袋內之海洛因2包 主動交付予員警，並向員警表示其有於上開時、地分別施用 甲基安非他命及施用海洛因，復同意員警對其採尿驗尿等情 ，業據被告於警詢、偵訊時供明在卷（見107毒偵1942卷第 24頁反面至25頁反面、59頁正反面），且所供此節與臺中市 政府警察局第二分局文正派出所員警偵辦刑案職務報告書所 載內容一致，有該職務報告書在卷（見107毒偵1942卷第23 頁）可憑，是被告確係於犯罪偵查之檢警機關發覺其所為上
開犯行之前，即已主動自首犯行並接受裁判，應依刑法第62 條前段自首之規定減輕其刑，減輕其刑。
六、另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。然所謂 「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出 其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之 毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯 行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被 訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供 出毒品來源（最高法院106年度台上字第429號判決意旨參照 ）。查被告於警詢時供述其本案施用毒品來源為107年4月8 日晚上8時50分許、在臺中市龍井區（應係沙鹿區）鎮南路 加油站外向朋友「購仔」購買海洛因，代價為4千元購買1包 ，幾克不曉得，另於107年4月7日20時50分許在臺中市沙鹿 區正英路廟的牌坊門前一樣向「購仔」買甲基安非他命，用 500元購買1包甲基安非他命，不知道幾克等語（見107毒偵 1942卷第25頁正反面），同日偵訊時供稱：107年4月8日為 警查扣之2包海洛因，是我跟「購仔」買的，我是在107年4 月8日晚上約8點45分，在沙鹿區鎮南路的加油站以4千元的 代價購買1小包，另外被警察查扣的1小包殘渣袋則是在107 年4月7日晚上8點50分，在沙鹿區鎮英路（應係正英路的誤 繕）廟的牌坊以4千元的代價跟「購仔」買的，這次我還有 向「購仔」購買1小包的甲基安非他命500元（見107毒偵 1942卷第60頁）等語明確，證人陳景心於本院審理時亦具結 證述：對於被告所述，他於107年4月8日在沙鹿區鎮南路的 加油站向我購買1包代價4千元的海洛因，及於107年4月7日 在沙鹿區正英路一間廟牌坊處向我購買1包4千元的海洛因， 我都沒有意見，我承認有這些事實，但我沒有賣過甲基安非 他命給被告（見本院卷第172至179頁），經被告辯護人向臺 灣臺中地方檢察署檢察官告發陳景心上開販賣毒品犯行後， 陳景心於107年4月7日15時25分許，因販賣被告海洛因4千元 ，同時無償轉讓被告甲基安非他命等情，涉嫌販賣第一級毒 品海洛因及轉讓禁藥等犯行，業已提起公訴，此有該署107 年度偵字第23280號、第25380號、107年度毒偵字第3641號 起訴書1份在卷（見本院卷第205至212頁）可資佐證，而被 告本案施用第二級毒品甲基安非他命、施用第一級毒品海洛 因之時間分別係在107年4月8日凌晨0時許、晚上11時許，堪 認被告本次施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛 因之來源確實均為陳景心，而陳景心上開販賣毒品海洛因、
轉讓禁藥甲基安非他命與被告之犯行既業已提起公訴，即符 合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源為陳景心因 而查獲之事實，自應依該條項規定就被告本案所犯施用第一 級、第二級毒品罪部分均予減輕其刑。
七、本案被告所犯前開2罪犯行，均符合刑法累犯加重及刑法自 首、毒品危害防制條例第17條第1項之2次減輕事由，依刑法 第71條第1項、第2項規定，應先加重後，依刑法第62條前段 減輕及依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕之。肆、本院之判斷
一、原審認被告犯施用第一級、第二級毒品部分之犯罪事證均明 確，予以論罪科刑，固非無見，然原審未及審酌被告於本院 審理期間始查獲其毒品上手，均符合毒品危害防制條例第17 條第1項規定，以致未能適用該條項規定減輕其刑，尚有未 洽。被告上訴意旨以此指摘原判決為不當，為有理由，應由 本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前揭累犯適用之論罪 科刑犯行外，於本案前另有盜匪、恐嚇、竊盜、毒品、毀損 等犯行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按， 素行顯然不佳，且其前已有多次施用毒品在先，仍不知戒絕 毒癮，復再行施用第一級、第二級毒品，戕害身心，形成社 會問題，有損國力，惟考以其本案尚知坦承犯行，暨考以其 係高職畢業，從事○○業，家庭經濟狀況貧寒（見107毒偵1 942卷第24頁調查筆錄受詢問人欄位記載）等智識程度、社 經地位等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如 易科罰金之折算標準，又被告本案所犯前開2罪雖因有2次減 輕其刑之事由，而分別均判處得易科罰金之刑度，惟綜觀被 告之素行，屢犯施用毒品，本案復甫於其107年2月22日縮刑 期滿出監後未及2個月即行再犯，其施用後之甲基安非他命 、嗎啡濃度分別高達5194ng/ml、14144ng/ml，分別超出閾 值濃度500ng/ml、300ng/ml甚多，是以，本院認本案合併定 刑後之刑度不宜給予過度寬典，爰定應執行刑及諭知如易科 罰金之折算標準如主文所示。
三、查扣之海洛因2包（驗餘淨重0.5101公克），連同內附海洛 因難以析離之包裝袋2個，皆屬查獲第一級毒品，均依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，於施用海洛因罪刑項 下，宣告沒收銷燬之。至上開海洛因經鑑驗而耗用部分，既 已不存在，即毋庸再為沒收銷燬之諭知，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條
前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官謝珮汝提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 譽 澄
中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
【附錄本案論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。