臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1657號
上 訴 人
即 被 告 廖文審
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院108年度審訴字第119號中華民國108年6月17日第一審判決（起
訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度毒偵字第62號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖文審施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘淨重合計零點捌柒公克，含包裝袋肆只），均沒收銷燬；扣案之注射針筒捌支、電子磅秤壹臺、塑膠鏟管壹支、分裝勺壹支、分裝袋壹袋均沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案吸食器壹組沒收。
事 實
犯罪事實
一、廖文審先後基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之犯意，分別為下述行為：
㈠於民國107年10月6日中午之不詳時間，在南投縣○○市○○ 路○段000巷0○0號居處內，以將海洛因加水稀釋置入針筒 ，再注射至靜脈之方式，施用海洛因1次。
㈡於同年月7日17時35分許為警採集尿液時起回溯96小時內之 不詳時間（不含公權力拘束時間)，在同上居處內，以將甲 基安非他命置入玻璃球吸食器內，再加熱燒烤並吸食所產生 煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 呈請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長核轉臺灣南投地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
檢察官、上訴人即被告廖文審於原審及本院，對於本案相關 具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本案所引 用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事 實之證據。
貳、實體方面：
一、上述事實，訊據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦 白承認，且被告為警查獲時採尿送驗結果，均呈甲基安非他 命、嗎啡陽性反應，有去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液 採樣同意書、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真 實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年10月22日 報告編號UU/2018/A0000000號濫用藥物檢驗報告各1紙在卷 ，及注射針筒8支、吸食器1組、電子磅秤1臺、分裝袋1袋， 及塑膠鏟管、分裝勺各1支扣案可資佐證。而扣案之粉末3包 、粉塊狀物品1包經送鑑定結果，均含海洛因成分（驗餘淨 重合計0.87公克，含包裝袋4只），亦有法務部調查局濫用 藥物實驗室107年12月19日調科壹字第10723030240號鑑定書 1份可證，足見被告自白與事實相符，而能採信。本件事證 明確，應論罪科刑。
二、法律之適用：
㈠被告前於90年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定 送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於90年2 月9 日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以90 年度毒偵字第493號為不起訴處分確定。復於上述觀察、勒 戒執行完畢釋放後5年內之90年間因施用第一級、第二級毒 品案件，經原審法院以90年度毒聲字第561號裁定送觀察、 勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，又經同法院以90年度毒 聲字第657號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成 效良好，再經同法院以90年度毒聲字第1145號裁定停止戒治 ，於90年10月12日出所，所餘戒治期間付保護管束，已於91 年5月27日期滿未經撤銷而執行完畢；刑責部分，則經同法 院以90年度訴字第222號判決分別判處有期徒刑7月、4月， 應執行有期徒刑10月，緩刑3年確定等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份附卷足憑。是被告本件施用第一級、第 二級毒品犯行雖均係距上述觀察、勒戒執行完畢5年後再犯 ，然其既於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施 用毒品案件經法院判處罪刑，顯見其再犯率甚高，原實施觀 察、勒戒，已無法收其實效，其本件施用第二級、第一級毒 品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年 後再犯」之情形，自均應依法追訴處罰。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一 級毒品罪，及同條第2項施用第二級毒品罪。其為供施用而 持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為各施用海洛因 及甲基安非他命之高度行為所吸收，俱不另論罪。 ㈢被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管 公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，非以有偵查 犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，只須有確切 之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已 發覺。本件被告於107年10月8日8時許接受警方詢問，並坦 承本案施用第一級毒品海洛因犯行（見臺灣彰化地方檢察署 107年度毒偵字第1965號卷第7頁，下稱前開案卷為「彰偵卷 」），惟警方已於107年10月7日15時許至被告居處執行搜索 ，並扣得被告所有之海洛因4包、注射針筒8支、吸食器1組 、電子磅秤1臺、塑膠鏟管1支、分裝勺1支、分裝袋1袋，有 上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽，是職司偵查 犯罪職權之警方根據上述扣案物品，於被告坦承本案施用第 一級毒品犯行前，已可合理懷疑被告有施用第一級毒品之行 為，被告嗣後雖於警詢中陳述該犯行，但此自與自首之規定 不符，無刑法第62條之適用。
㈤犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑。同條例第17條第1項定有明文，而所稱「供出毒品來源 ，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之 相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別 之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或 偵查並破獲者而言。經查，被告雖於警詢時供出毒品上手綽 號為「阿明」（見彰偵卷第7頁），但未敘明「阿明」之真 實姓名、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵，則調查 或偵查犯罪之公務員無從因此查獲其毒品來源，自無上述減 輕或免除其刑規定適用之餘地。
三、撤銷原判決及量刑之理由：
㈠被告上訴意旨略以：其有販賣毒品案件另案審理中，請求就 本件施用毒品犯罪從輕量刑云云。惟量刑輕重係屬事實審法 院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列 情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度 台上字第6696號判決要旨參照）。查，原審判決斟酌刑法第 57條各款所列情狀後，就被告上述犯罪之刑度分別加以量定 ，已詳細說明理由（見原審判決書第4頁第15至21行），所 科處之刑，並無量刑過重之不當。至被告是否另犯重罪被追 訴、審判，與本件量刑無關，尚難執此作為指摘原判決量刑 不當之理由。
㈡原判決適用相關規定，對被告予以論罪科刑，並為沒收銷燬 、沒收之諭知，固非無見。惟：
⒈毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、
二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」雖係義務沒收之規定 ，且不問屬於犯人與否均應諭知沒收銷燬，但仍以該查獲之 第一、二級毒品，與被告所涉及之犯罪有關者，始須在該犯 罪主文項下諭知沒收銷燬，而非謂與被告所參與各該犯罪無 關之毒品，亦均應在被告所犯各犯罪主文罪刑項下諭知沒收 銷燬。
⒉原判決主文：「（第1項）廖文審施用第一級毒品，處有期 徒刑拾月。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。（第2項）扣案之第一級毒 品海洛因肆包（驗餘淨重合計零點捌柒公克，含包裝袋肆只 ），均沒收銷燬；扣案之注射針筒捌支、吸食器壹組、電子 磅秤壹臺、塑膠鏟管壹支、分裝勺壹支、分裝袋壹袋，均沒 收。」其主文內容將沒收部分獨立為1項，則其所沒收銷燬 、沒收之海洛因及其他物品，究係於被告施用第一級毒品或 施用第二級毒品罪刑項下沒收（銷燬）？或係被告所犯上述 2罪均應為相同之沒收（銷燬）之諭知。其主文記載顯然違 反上述沒收相關性之法理，而有欠允當。
⒊又修正後刑法規定之沒收，性質上雖為「獨立之法律效果」 ，但本質上仍為干預人民財產之處分，屬於刑法規定之一環 ，而就其明定適用裁判時法之規定觀之，毋寧認其性質與非 拘束人身自由之保安處分較為接近；且除違禁物、專科沒收 之物或符合一定條件得單獨宣告沒收之物者外，須被告具有 違法行為存在，始得諭知沒收，則如非上開單獨宣告沒收之 情形，沒收與罪刑間即具有一定之依存關係，在訴訟上倘合 一審判，而未割裂處理，自難謂為違法（最高法院106年度 台上字第3601號判決意旨參照）。被告上訴意旨，請求從輕 量刑，雖無理由。但原判決關於沒收部分，既有上述可議之 處，且沒收與罪刑間具有一定之依存關係，無從割裂處理， 而應將原判決全部撤銷改判。
㈢本院審酌被告前曾因施用毒品行為經觀察、勒戒、強制戒治 ，及被追訴、審判並執行刑罰，有上述被告前案紀錄表足參 ，其仍無視國家杜絕毒品之政策，再犯本件施用第一級、第 二級毒品之犯行，顯未戒除毒癮；惟施用毒品係對於自身健 康之戕害行為，犯罪手段尚屬平和，亦非直接損害他人權益 ，及其犯後尚知坦承犯行之態度，以及其於本院自陳國中肄 業、從事泥水匠、開砂石車工作、月收入約新臺幣3、4萬元 、已婚、有1個2歲子女之智識、家庭生活狀況等一切情狀， 分別量處如主文第2項所示之刑，並就施用第二級毒品部分 諭知易科罰金之折算標準，及分別諭知相關之沒收銷燬、沒
收（詳後敘述），以資懲儆。
㈣沒收部分：
1.扣案之粉末狀檢品3 包及粉塊狀檢品1 包（驗餘淨重合計0. 87公克，含包裝袋4 只），經送法務部調查局濫用藥物實驗 室檢驗後，均檢出海洛因成分，有上述法務部調查局濫用藥 物實驗室鑑定書1份在卷，屬查獲之第一級毒品無訛，均應 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告施用第 一級毒品罪刑項下諭知沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝袋 ，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無 法將之完全析離，應視為毒品之一部分，一併宣告沒收銷燬 。另上開毒品經鑑驗而耗用部分，既已滅失，自無庸為沒收 銷燬之諭知。
2.扣案之注射針筒8支、電子磅秤1臺、塑膠鏟管1支、分裝勺1 支、分裝袋1袋，均係被告所有供本件施用第一級毒品所用 或預備使用之物。另吸食器1組係被告所有供本件施用第二 級毒品所用之物，業經被告於本院供述甚詳（見本院卷第57 頁），均應依刑法第38條第2項前段規定，分別在被告施用 第一級毒品、施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收。至扣案之 Apple牌手機1支（型號Iphone6，內含門號0000000000號SIM 卡1張），固為被告所有之物，然卷內並無證據證明與被告 本案施用毒品犯行有何關聯性，自無從於本案宣告沒收，併 予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡修齊提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
刑事第十庭 審判長兼受命法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 簡 璽 容
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。