臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1418號
上 訴 人
即 被 告 林培煌
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
8年度訴字第324號中華民國108年3月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第181號、108年度偵字第
1078號；及移送併辦案號：108年度偵字第11385號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林培煌前曾於民國98年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方 法院以98年度毒聲字第436號裁定令入勒戒處所施以觀察、 勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經該院以98年度毒聲字 第860號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣施以強制戒治6 個月以上認無繼續強制戒治之必要，於99年9月16日執行完 畢，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第13 4號為處分不起訴確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之100年間，因施用毒品案件經臺灣臺中地方法院以100 年度訴字第1189號判處有期徒刑8月確定；再於100年間因施 用毒品案件經該院以101年度訴字第332號判處有期徒刑1年 確定，嗣該刑期與其多次施用毒品案件所判處之有期徒刑4 月（2次）、5月、8月、10月、10月等合併定應執行刑有期 徒刑3年4月確定，甫於104年10月14日縮短刑期假釋付保護 管束，並於105年8月23日經該院撤銷假釋確定，惟其中違反 毒品危害防制條例案件有期徒刑1年部分，已於103年9月13 日執行完畢，仍不知悔改。林培煌明知海洛因屬毒品危害防 制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，依法不 得持有、販賣、轉讓、施用，竟分別為下列行為： ㈠林培煌基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於107年 10月26日12時25分至13時56分許，持用門號0000-000000號 之行動電話與持用門號0000-000000號之林鴻章聯繫後，稍 後在林培煌位於臺中市○○區○○路0000巷00弄00號住處， 由林鴻章先交付新臺幣（下同）1,000元予林培煌，稍後再 由林培煌自毒品上手處購回海洛因而販賣交付予林鴻章。 ㈡林培煌復另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於10
7年10月30日11時29分許，持用門號0000-000000號之行動電 話門號與持用門號0000-000000號之蘇金川聯繫後，稍後在 蘇金川位於臺中市○○區○○街00巷0○0號住處，由林培煌 以一手交錢一手交貨之方式，將價值2,000元之海洛因販賣 交付予蘇金川，並自蘇金川處得款2,000元。 ㈢林培煌於107年11月9日凌晨4時05分許，持用門號0000-0000 00（起訴書誤為0000-000000）之行動電話與持用門號0000 -00 0000號之蘇金川聯繫後，另基於轉讓第一級毒品海洛因 之犯意，稍後在林培煌位於臺中市○○區○○路0000巷00弄 00號住處，由林培煌無償轉讓第一級毒品海洛因予蘇金川施 用。
㈣林培煌於107年12月25日13、14時許，另基於施用第一級毒 品海洛因之犯意，在其位於臺中市○○區○○○路00號000 室之住處內，以針筒注射之方式施用海洛因一次。 ㈤嗣因警察依臺灣南投地方法院核發之通訊監察書對林培煌所 持用之門號0000-000000行動電話進行監聽，並於107年12月 25日16時45分許持臺灣臺中地方法院核發之搜索票（107年 度聲搜字第2055號）至臺中市○○區○○○路00號000室執 行搜索，扣得注射針筒5支、玻璃球1個、安非他命吸食器1 組、磅秤1臺、夾鍊袋1包、藥鏟1支、三星廠牌手機（含門 號0000-000000 SIM卡）1支；並經警徵得林培煌同意後，採 集尿液送檢驗，結果嗎啡、可待因均呈陽性反應，而查悉上 情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮南投縣警察局草屯分局 報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件
以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告之辯護人均已 當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本 院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有 何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適 當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告之辯護人均未表示無 證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之 處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自 白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」 始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之 自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告林培煌（下稱被告）於偵 查中、原審及本院準備程序中均坦承不諱（見毒偵卷第153 至154頁、偵卷第457頁、原審卷第52、108頁、本院卷第78 頁），核與證人林鴻章、蘇金川證述之情節大致相符（見偵 卷第137至147、211至215、219至227、289至295頁），復有 原審107年度聲搜字第2055號搜索票、臺灣臺中地方法院檢 察署鑑定許可書、南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、南投縣政府警察局刑 警大隊尿液代號與真實姓名對照表、107年度投地聲監續字 第446號通訊監察譯文、中山醫藥大學附設醫院檢驗科藥物 檢測中心尿液檢驗報告等附卷可稽（以上見偵卷第81、83、 85、87至93、97、99至101、103、159、229頁、毒偵卷第14 7頁），並有扣案之注射針筒、磅秤、夾鍊袋、藥鏟、三星 廠牌手機（含門號0000-000000 SIM卡）可為佐證，足認被 告任意性之自白與事實相符，堪以採信。
二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意
增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。本案被告與本案購毒者林鴻章、蘇金川並無至親故交 等關係，以海洛因量微價高，非有利得，被告實無可能甘冒 重刑鋌而走險、平白費時、費力與購毒者等人聯繫，於販入 毒品後再無償轉讓；況被告於原審審理中自承：幫朋友拿毒 品，朋友會請其施用毒品等語（見原審卷第108頁），是被 告就犯罪事實一㈠、㈡所示販賣海洛因之犯行，確有牟利之 營利意圖及事實，其確係基於營利之意圖販售毒品無訛。綜 上所述，被告上開販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪及 施用第一級毒品之犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一㈢所為，係 犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實一㈣所 為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告 販賣、轉讓、施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛 因之低度行為，均應為其販賣、轉讓、施用第一級毒品海洛 因之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品、施用第一 級毒品各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢被告前有犯罪事實欄一所載之前科紀錄及執行情形，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於受有期徒刑執 行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均 為累犯。又觀之被告先前已有多次施用毒品之案件紀錄，其 進而犯本案販賣、轉讓、施用第一級毒品海洛因各罪，顯非 偶發性事件，足見其未能根絕與毒品犯罪之聯繫，對於刑罰 反應力薄弱，爰依司法院大法官解釋釋字第775號之意旨， 審酌其犯罪情節，除販賣第一級毒品所犯法定刑為死刑、無 期徒刑部分依法不得加重外，均依刑法第47條第1項規定， 加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎勵犯罪人 之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查 緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於 自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻
異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又 刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意 性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參 照）。查被告就本件販賣及轉讓第一級毒品犯行，業於偵查 中及審理中均自白犯行，是就被告關於上開犯罪事實一㈠、 ㈡之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，並依法應先加（除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加 重外）後減之。
㈤至於被告雖有供出上手「鍾志明」及配合檢警單位調查，惟 經原審向南投縣政府警察局及臺灣南投地方檢察署函詢結果 ，南投縣政府警察局以108年3月12日投警刑偵三字第108001 1973號函覆：「二、本案於通訊監察期間發現被告林培煌與 持用0000000000門號男子聯繫，據其對話內容研判該男子為 林培煌之毒品上手，遂於107年11月19日報請臺灣南投地方 檢察署賢股檢察官另案偵辦，並向臺灣南投地方法院聲請通 訊監察，執行後確認持用0000000000門號男子之真實身分為 『鍾志明』；案於107年12月25日查緝林培煌到案，並於108 年1月9日借提林培煌釐清其向鍾志明購毒之相關事證。三、 本案係執行通訊監察查知鍾志明真實身分及販賣毒品之犯行 ，並非林培煌供述而查獲之上手。」（見原審卷第119頁） ；另臺灣南投地方檢察署108年3月19日投檢增賢108偵483字 第1089005400號函覆：「林培煌於108年1月9日本署訊問時 ，確實有指認鍾志明，然於此前本署已先對鍾志明執行監聽 ，非因林培煌之證述因而查獲鍾志明涉嫌販賣毒品犯行。惟 仍請審酌林培煌犯後態度良好，酌予從輕量刑。」（見原審 卷第123頁），是本件被告自無毒品危害防制條例第17條第1 項：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」規定 之適用，附此敘明。
㈥被告就犯罪事實一㈠、㈡所示販賣第一級毒品之犯行，固均 值非難，惟被告本身並未因前開販賣行為而獲有重大利益， 且各該次所販賣第一級毒品海洛因之數量亦非甚鉅，與一般 通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百 、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮 致肇犯行，以被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第 一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得 併科2千萬元以下罰金，縱就死刑部分減為無期徒刑，就無 期徒刑部分減為20年以下15年以上有期徒刑，與其犯罪情節 相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資 憫恕之處，本院認此部分縱處以減輕後之法定最低刑度猶嫌
過重，爰就被告所犯犯罪事實一㈠、㈡販賣第一級毒品罪部 分，依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法先加（除法定刑 為死刑、無期徒刑部分不得加重外）後而遞減輕其刑。四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例 第4條第1項、第8條第1項、第10條第1項、第17條第2項、第 19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第 5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第40條之2第1項 等規定，並審酌被告明知海洛因為毒品危害防制條例所列管 之第一級毒品，對人體戕害甚重，本身已因施用毒品案件進 出監所多次，仍未戒除毒癮，並進而販賣、轉讓第一級毒品 ，所為不僅戕害自己身心健康，並已危害社會風氣；考量被 告各次犯罪之動機、目的、手段、施用毒品犯行尚無侵害他 人法益，各次販賣及轉讓第一級毒品之數量及所獲利益，犯 後坦承犯行之犯後態度；兼衡被告自承高職畢業，之前在營 造廠擔任工人，未婚，獨居，經濟小康（見原審卷第108頁 審理筆錄）等一切情狀，分別量處如附表編號1至4所示之刑 ，並定其應執行之刑有期徒刑8年2月。另說明沒收部分：㈠ 按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品危害防制 條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段分別定有明文。查 扣案之三星廠牌手機（含門號0000-000000 SIM卡）1支係被 告所有且供被告犯附表編號1至3犯行所用之物，應依上開規 定於被告附表編號1至3犯行項下宣告沒收。另查被告於原審 審理時供承扣案之注射針筒5支（5支均未使用過）係預備注 射施用海洛因所用；磅秤是用來秤施用的毒品，怕賣的人給 的量不夠，只有一次用來秤賣給蘇金川的毒品；夾鏈袋也是 拿來裝為了施用碾碎的海洛因；藥鏟也是用來鏟施用的海洛 因等語（見原審卷第105、106頁），是分別在被告附表編號 2、4犯行項下宣告沒收；至於扣案之玻璃球及安非他命吸食 器，雖為被告所有之物，但非本案犯行所用之物，爰不予宣 告沒收。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第 38條之1第1項、第3項亦分別定有明文。查被告因犯罪事實 一㈠、㈡之販賣第一級毒品犯行，已分別取得各1,000元、 2,000元之交易所得等情，已如前述，且被告已於偵查中繳 回此部分犯罪所得3,000元（見108年度查扣字第48號卷）， 應依上開規定，於附表編號1、2犯行項下宣告沒收。㈢宣告 多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之等情
，核其認事、用法、量刑均無不當。
五、被告上訴意旨雖謂：有供出毒品來源，請求從輕量刑等語。 惟被告並不符合供出毒品來源而無毒品危害防制條例第17條 第1項規定之適用，已如前述；又按量刑之輕重係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所 列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年 度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照） 。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因 ，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上 級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高 法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決 已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪 刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之 原則，並無輕重失衡之情形，是被告上訴認原審量刑過重， 為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371 條規定，得不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。七、又臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第28843號 移送併案審理部分，因與本案起訴部分係屬同一事實，本院 自應併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 張 道 周
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
【附表】
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│編號│犯罪事實 │宣告刑及沒收 │
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│ １ │犯罪事實二（一）│林培煌販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月。扣案之三星│
│ │ │廠牌行動電話壹支（含門號0000000000 SIM卡壹張）沒收；扣案之│
│ │ │犯罪所得新臺幣壹仟元沒收。 │
├──┼────────┼─────────────────────────────┤
│ ２ │犯罪事實二（二）│林培煌販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案之三星│
│ │ │廠牌行動電話壹支（含門號0000000000 SIM卡壹張）、磅秤壹臺沒│
│ │ │收；扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收。 │
├──┼────────┼─────────────────────────────┤
│ ３ │犯罪事實二（三）│林培煌轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之三星廠牌│
│ │ │行動電話壹支（含門號0000000000 SIM卡壹張）沒收。 │
├──┼────────┼─────────────────────────────┤
│ ４ │犯罪事實二（四）│林培煌施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之注射針筒│
│ │ │伍支、磅秤壹臺、藥鏟壹支、夾鏈袋壹包，均沒收 │
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