臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1378號
上 訴 人
即 被 告 黃鴻㨗
（現另案於法務部矯正署臺中監獄執行中）
選任辯護人 謝尚修律師
謝逸文律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
107年度訴字第2120號中華民國108年4月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第19367號、107年度偵
字第21562號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾陸年。扣案之三星牌手機壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯幫助施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。扣案之三星牌手機壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。應執行有期徒刑拾陸年陸月。 犯罪事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品 ，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品賺取價差 牟利之犯意，以其所持用門號0000-000000號行動電話作為 販毒之聯繫工具，於民國107年1月16日以上開行動電話與丙 ○○持用之門號0000-000000號行動電話聯繫後，於同日晚 間7時24分許，在臺中市梧棲區東京遊藝場前，以新臺幣（ 下同）3,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予丙○○施 用，並當場收取價金3000元而完成交易。
二、甲○○基於幫助施用第一級毒品之犯意，於106 年12月9 日 凌晨2時許，以其持用門號0000-000000號之行動電話與蔡世 原持用門號0000-000000號之行動電話聯繫後，知悉蔡世原 毒癮發作，缺乏購買毒品來源，遂與蔡世原相約見面，由蔡 世原交付3,000元予甲○○，託渠代為購買海洛因，甲○○ 隨即代為向不詳之人士購買上開金額之海洛因後，於臺中市 ○○區○○街00○00號前交予蔡世原，以此方式幫助蔡世原 施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警於107年7月5日上午11時 35分許，在臺中市○○區○○路0段000號前，拘提甲○○， 並扣得其所有之海洛因毒品6包（驗餘淨重4.22公克、0.07 公克）、現金9萬7,100元、電子磅秤1部、三星牌手機1具（
含0000-000000號SIM卡1張）。三、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。 經查，證人丙○○之警詢陳述，均屬上訴人即被告甲○○（ 下稱被告）以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告之辯護 人既爭執證人丙○○該部分陳述之證據能力，且核該等證據 無同法第159條之2、第159條之3所規定得為證據之情事，依 刑事訴訟法第159條第1項之規定，前開證據應無證據能力。 惟不符合傳聞例外規定之被告以外之人於審判外之陳述，依 刑事訴訟法第155條第2項之規定，雖不得作為認定被告犯罪 事實之實體證據，但參酌同法第166條之1第2項、第3項第6 款、第166條之2等規定，於行詰問時容許以陳述人先前不一 致之陳述作為彈劾之法理，即非不得以之作為彈劾證據，用 來爭執該被告以外之人於審判中陳述之證明力。從而，當事 人等為辯論證據之證明力，自得使用彈劾證據，提出該被告 以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾其 在審判中所為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與 事實相符之心證參考（最高法院99年度台上字第6590號判決 參照）。是證人丙○○於警詢之陳述，雖無證據能力，然揆 之前開說明，仍可為彈劾證據使用，附此敘明。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本 院以下所引用除證人丙○○於警詢之陳述外之其他供述證據 ，檢察官、被告及其辯護人於準備程序表示同意有證據能力 或對證據能力無意見（見本院卷第30頁），且迄至本院言詞
辯論終結前，亦均未聲明異議，可認為同意作為證據，本院 審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具 有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案 之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力 。
三、至本案以下所引用之其他非供述證據之物證，或以科學、機 械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並 非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，並無證據證明有 出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應均具 有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、犯罪事實一之部分
訊據被告矢口否認有為犯罪事實一所示之犯行，辯稱：丙○ ○交付伊3,000元，我們一人出3000元，一起跟藥頭購買2包 海洛因，藥頭將海絡因交給伊，伊再將其中一包海洛因交予 丙○○，伊係代買並非販賣云云（見本院卷第149頁背面） ；辯護人為其辯護稱：證人丙○○基於購毒者之立場，其證 詞本質上有損人利己之情況，憑信性自屬薄弱，且丙○○於 警詢中供稱毒品來源為綽號「阿文」之男子，後方改稱於10 6年12月11日、107年1月16日係向被告購買海洛因，然又稱 106年12月11日不記得係還被告錢還是購買毒品，前後證述 已有不一；且丙○○亦有積欠被告房租，雙方有債務糾紛， 無法排除丙○○為挾怨報復誣指被告有為本案犯行；又被告 與丙○○於107年1月16日之監聽譯文僅係一般相約見面、未 見有毒品交易之明、暗語，且雙方通話時間為下午6時59分 及7時19分49秒，然丙○○於警詢中卻稱106年12月11日下午 17時38分一直連絡至同日下午17時53分，與通聯時間明顯不 符，顯有矛盾，無從認定被告有為本案犯行云云。然查： ㈠證人丙○○於偵訊時結證稱：其於107年1月16日，以其所有 之行動電話門號0000-000000號與被告之行動電話門號0000 -00 0000號聯繫，並相約在東京遊藝場外面，以3,000元之 價格向被告購買海洛因，當天被告係一個人來，沒有其他人 等語（見偵字第19367號卷第98頁），明確證述伊於107年1 月16日，在臺中市梧棲區東京遊藝場外，以3000元價格向被 告購買海落因。稽之證人丙○○雖有欠被告9千元債務，但 與被告間並無仇怨糾紛，此據證人丙○○於偵訊陳明在卷（ 見同上偵卷第98頁背面），且依附表一編號一所示被告與證 人丙○○間以行動電話對話之內容以觀，並無被告屢向證人 丙○○催討債務之情形，可知證人丙○○並無因與被告間存 有債權、債務關係而發生糾紛，心生怨懟情形，證人丙○○
應不致故意設詞誣陷被告。又證人丙○○於警詢時供稱伊被 警方查獲前最後一次施用毒品，大約是在107年7月6日凌晨 零時許，在新竹縣新竹火車站旁廁所內施用第一級毒品海洛 因，並供出其該次施用之毒品海洛因係向真實姓名、年籍資 料不詳綽號「阿文」之人（非被告）所購買，此有其107年7 月6日警詢筆錄可參（見偵字第19367號卷第79頁正、背面） ，足見證人丙○○並無因其被查獲施用毒品案件，為邀獲減 輕刑責，而誣指被告販賣毒品之必要。另證人丙○○於本案 警詢、偵訊時，雖另有施用第一級毒品海洛因案件繫屬原審 法院（107年度訴字第533號），嗣經該院判處有期徒刑10月 確定，惟證人丙○○於該案件並無因供出毒品來源而獲得減 刑之情形，此有臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第518號 起訴書、原審法院107年度訴字第533號刑事判決及證人丙○ ○之臺灣高等法院被告前案紀錄表足按（見原審卷第60頁、 本院卷第179頁、第194頁），益顯證人丙○○於本案警詢、 偵訊中亦無因另涉施用毒品案件，欲藉供出毒品來源，圖獲 減免其刑，而虛構事實誣指被告係其毒品來源之動機。 ㈡又依附表一編號一所示證人丙○○以其持用門號0000000000 號行動電話與被告所持用門號0000000000號行動電話，分別 於107年1月16日下午6時59分15秒、同日下午7時19分49秒通 話之內容觀之，此有門號0000-000000號之通訊監察書、通 訊監察譯文在卷可考（見偵21562號卷第22至24頁、偵19367 號卷第40頁），可知證人丙○○到達臺中市梧棲區東京遊藝 場，要與被告見面，核與證人丙○○於偵訊證述其向被告購 買海洛因之地點相符，再衡諸毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之 非法交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之人為避 免為警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均 以雙方所瞭解之暗語或代號表達，其中謹慎者更於事前約定 雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方 見面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免 暴露犯罪跡證。本件附表一編號一所示通訊內容所顯示證人 丙○○到達與被告見面的地點，既與證人丙○○所證述此次 毒品交易之地點相符，雖該通話內容並未提及見面的目的為 何，然可見雙方有相當之默契，且證人丙○○於偵訊證稱其 於107年1月16日，以其所有之行動電話門號0000-000000號 與被告之行動電話門號0000-00 0000號聯繫，並相約在東京 遊藝場外面，以3,000元之價格向被告購買海洛因等語，核 與一般毒品交易多係約定見面地點，見面後再提及交易毒品 之情形相符。是上開通話內容足為證人丙○○前開證述之補 強證據。況被告針對上開通話內容，亦坦承於上開時、地與
證人丙○○見面，並自證人丙○○收取3000元，及交付一包 海洛因予證人丙○○等情，雖被告辯稱伊與證人丙○○各自 出資3000元，一起向他人購買毒品云云，然證人丙○○於偵 訊時已明白證稱伊沒有與被告一起買毒品等語（見偵19367 號卷第98頁背面），且證人丙○○於警詢陳稱其於106年12 月11日晚上6時3分許以5,000元之代價；107年1月16日晚間7 時24分許以3,000元之代價，分別向被告購買海洛因等語， 然於檢察官偵訊時，除就106年12月11日部分，改稱該日係 還被告錢等語外，仍證稱伊於107年1月16日向被告購買海洛 因毒品等語（見偵19367號卷第38頁至第39頁、第98頁至第 99頁），衡諸常理，倘被告係與證人丙○○各出資後，交由 被告出面向他人購買海洛因毒品屬實，證人丙○○既有受惠 於被告，豈有不在偵訊時翻異前詞，以還被告清白之理。是 被告上開所辯顯非事實而不可採。此外，復有三星牌行動電 話1支及其內含門號0000-000000號之SIM卡1張扣案可佐。綜 上，上開事證足以證明證人丙○○於偵訊時所為上開證述堪 以採信。
㈢證人丙○○於原審審理時到庭改口證稱：其於107年1月16日 以所有之行動電話門號0000-000000號與被告之行動電話門 號0000-000000號通話後，與被告相約在東京遊藝場要拿房 租給被告，伊當日也要找被告共同買海洛因，被告叫伊等一 個開白色車子的人來，伊將3,000元交給被告，被告自己也 拿出3,000元，伊當場親眼看到被告將錢給那個人後，該名 男子交付被告2包海洛因，被告留著1包，再將1包海洛因交 給伊等語（見原審卷第63至67頁），核與其在警詢、偵訊所 述情節已有不符，且證人丙○○於偵訊時明白證稱伊沒有與 被告一起買毒品等語（見偵19367號卷第98頁背面），再對 照證人丙○○於警詢陳稱其各於106年12月11日晚上6時3分 許以5,000元之代價；107年1月16日晚間7時24分許以3,000 元之代價，分別向被告購買海洛因等語，而於檢察官偵訊時 ，除就106年12月11日部分，改稱該日係還被告錢等語外， 仍證稱伊於107年1月16日向被告購買3000元海洛因毒品等語 （見偵19367號卷第38頁至第39頁、第98頁至第99頁），其 於警詢、偵訊始終一致證述其於107年1月16日向被告購買30 00元海洛因毒品乙情。衡諸常理，苟被告真係與證人丙○○ 各出資後，交由被告出面向他人購買海洛因毒品，證人丙○ ○既有受惠於被告，豈有不在偵訊時翻異前詞，以還被告清 白之理。又證人丙○○於原審審理時就附表一編號一所示通 話內容中，被告對其稱：「等一下聽不懂喔，不能等去找別 人」一語，證稱：被告要伊等開白色車之藥頭到來，以一起
合資向他購買毒品等語（見原審卷第66頁正、背面），然觀 附表一編號一所示通話內容，被告僅於電話中告訴證人丙○ ○要等一下，並未言及要等他人到來，而證人丙○○於原審 審理時就附表一編號一所示通話內容中「證人丙○○：我到 了，在東京門口。被告：機八啊，你不知道我在哪嗎?東京 對面，你聽聲音也知道我在哪裡。證人丙○○：對啊，我到 了。被告：不會進來喔，要等一下啦。」等語，證稱：當時 被告在東京遊藝場對面的滾金遊藝場打遊戲（見原審卷第65 頁），依此，顯然被告於證人丙○○到達雙方相約交易毒品 之地點即東京遊藝場時，被告因自己正忙於玩遊戲，而要證 人丙○○稍等一下無訛，是證人丙○○於原審審理時所為上 開證述核與上開通話內容不符，且悖於常理，難以採信。 ㈣證人丙○○於原審審理時另證稱：我於警詢時，警員沒有拿 通訊監察譯文給我看，警員恐嚇我，要我照他寫的這樣講， 不然他要叫檢察官給我禁見等語（見原審卷第67頁）。惟經 原審勘驗107年7月6日證人丙○○接受警詢時之錄音錄影光 碟內容如附表三所示，有原審勘驗筆錄可參（見原審卷第10 9至116頁），可見員警於詢問初始即已告知丙○○得保持緘 默、得選任辯護人，並得請求調查對其有利之證據，後詢問 需否辯護人陪同，丙○○亦明確表示不用，員警再詢問丙○ ○現在精神狀況是否良好，可否接受詢問，丙○○亦表達精 神良好無誤；製作警詢筆錄時，員警亦詢及丙○○有無施用 毒品習慣，且施用之頻率及施用之方法為何，丙○○亦坦白 回答，員警再就丙○○歷次購買毒品之詳情，一一詢問，並 均提示歷次購買毒品之通訊監察譯文，丙○○亦詳實交待各 次購買毒品之情況，並就本案被告販賣毒品予丙○○之部分 ，因通訊監察譯文內容如附表一所示，僅有被告與丙○○相 約地點及相約時間之磋商過程，員警即提示該通訊監察譯文 供丙○○閱覽後，並詢問丙○○與何人通電話、相約地點、 目的為何、是否有交易毒品成功等情，丙○○亦明確證稱交 易內容即如犯罪事實一所示，員警再提供指認犯罪嫌疑人紀 錄表共12人，供丙○○從中指認何者為販賣毒品給其之人， 丙○○亦可明確指認即為編號6綽號「臭頭」之被告，足見 丙○○於警詢之證述均屬相當明確，且警詢過程中錄音錄影 連續，未有中斷之情事，而丙○○陳述語氣亦屬自然，未見 有受強暴脅迫之情況，又員警係採一問一答之方式，且均有 提示通訊監察譯文供丙○○觀看，再由丙○○基於自由意志 為陳述，並非如機械般照本宣科之朗讀情況，顯然丙○○於 警詢之陳述完全出於其自由意志為之，警詢過程並無負責詢 問警員不提示通訊監察譯文，或以威嚇方式取供之情形，故
證人丙○○於原審所為此部分證詞與事實不符，並無可採。 ㈤又原審辯護意旨雖稱：警詢過程中，丙○○神情相當疲憊， 且未見有警方根據丙○○所述繕打製作筆錄聲音，且丙○○ 僅係對警方提問之內容簡略回答是或不是云云（見原審卷第 116頁）。然經製作丙○○警詢筆錄之員警吳建龍於原審審 理中到庭證稱：伊係大甲分局偵查隊，然並非被告案件之承 辦員警，僅係負責製作證人筆錄，伊沒有恐嚇丙○○若不供 出被告本案犯行就會被檢察官聲押，也沒有罵丙○○三字經 ；而製作筆錄前，警方就有針對本案所欲詢問之問題，事先 製作警詢筆錄，而於詢問前亦讓丙○○閱覽通訊監察譯文， 然後一邊問一邊修改筆錄，伊問完丙○○，待丙○○回答後 ，伊跟丙○○都沒有說話，但錄影畫面持續錄影，過一下子 伊繼續問丙○○，這段時間就是在製作筆錄，只是敲打鍵盤 的聲音沒錄到；伊在問丙○○前有詢問其精神狀況，要確認 丙○○可以陳述的狀況下，伊才會製作筆錄，而且丙○○都 有聽到伊的問題後回答，過程沒有睡著的情況等語（見原審 卷第116頁至第118頁），核與原審勘驗警詢筆錄內容如附表 三相符。是警詢時問答時之間隔屬製作筆錄之空檔，僅係錄 音未收錄敲打鍵盤之音量，亦可認定，辯護意旨對此顯有誤 會。又承辦員警既已確認丙○○之精神狀況良好，丙○○亦 明確表示可為製作筆錄之狀態，且經警為一問一答之方式， 丙○○仍可於瞭解問題後，隨即答覆，且答覆內容亦切合題 旨，並非僅係是與否之回答亦如附表三所示，辯護意旨以此 為辯，顯然與事實不符，不足為被告有利之認定。 ㈥證人丙○○於原審審理時又證稱：伊在檢察官偵訊時，有兩 位大甲分局警員在旁，一直瞪著伊，幫伊製作筆錄之警員也 在裡面，伊只好照著警察逼伊講的內容講等語（見原審卷第 68頁背面、第69頁）。然查，警詢後雖有員警帶丙○○前往 偵查庭開庭，然並非承辦該案件之員警，僅因戒護人力考量 ，由其他員警前往偵查庭協助戒護，且僅有1名員警，而該 員警對於案情及丙○○之警詢內容，均不瞭解等情，業經證 人吳建龍於原審審理中證述明確（見原審卷第118頁至第119 頁）。足見丙○○由與本案無關之員警帶同前往偵查庭開庭 僅係戒護之考量，且僅係1名員警前往，亦與丙○○所證稱 偵訊時有2名員警在旁之情節不符，況本案丙○○於警詢時 既陳稱其於106年12月11日晚上6時3分許以5,000元之代價； 107年1月16日晚間7時24分許以3,000元之代價，分別向被告 購買海洛因，然於檢察官訊問時，尚可就106年12月11日部 分，翻異前詞改口證稱於106年12月11日，係還被告錢，而 就107年1月16日部分，仍維持警詢說法，證稱當天伊向被告
購買海洛因毒品，已如前述。按諸常理，倘證人丙○○於偵 訊時確實因有警詢之警員在場瞪著伊，給伊壓力不敢翻供， 證人丙○○豈有事實上仍發生翻供之可能。足見丙○○於檢 察官訊問時，仍有自由意志為陳述，並未因員警在旁戒護而 受影響，是證人丙○○此部分證述，顯非事實，難以採信。 ㈦再經原審函詢法務部矯正署臺中看守所被告於羈押期間之接 見資料及錄音檔，並經該所107年11月23日中所戒字第10700 080860號函暨接見明細表及錄音光碟各1份在卷可憑（見原 審卷第127頁），原審並勘驗該錄音內容如附表四所示，此 有勘驗筆錄足按（見原審卷第132頁背面至第152頁），可見 被告藉由其配偶蔡素慎前往探視之機會，共同商討如何與丙 ○○串證，被告一再指示蔡素慎尋找與丙○○所共同熟識之 好友施壓丙○○，另委託丙○○之家人勸說如何翻異前詞， 以達到脫罪之目的，被告亦一再叮嚀蔡素慎應如實轉達丙○ ○，提供2種版本之說詞供丙○○選擇，第一種版本為要求 丙○○更異其詞為「順著如附表一編號一所示之通訊監察譯 文，最終無法等待被告，故另尋買家，而未完成交易」；另 一版本為進一步詳細交待「案發當日是被告與丙○○各出 3,000元，等待1名開白色車輛之人共同購買海洛因」，並提 及細節應明確交待「丙○○不認識該名男子，故由丙○○交 付3,000元予被告，再由被告另支出3,000元，交付該名男子 ，該名男子交付2包海洛因，再分受各1包」之交易方式，「 而該名男子所駕駛之白色車輛，包含廠牌、款式亦需一致」 ；又商討是否可串證為「被告有聯絡販毒者，然因無法等待 ，丙○○哀求被告，故被告始無償轉讓證人丙○○海洛因」 之版本，最後因蔡素慎與被告稱：「律師說要之前的不要後 面的（版本），這樣比較符合」，最終被告與蔡素慎商討後 ，決定採取之前之版本即共同購買海洛因之說詞，以求供述 前後一致，被告並一再要求蔡素慎應使丙○○反覆練習，且 亦要求友人與丙○○演練，以求於審理中之證述無破綻，且 蔡素慎均於各次會面時報告串證之進度，並於會面結束後， 保證將辦妥被告所交待之事項。且由對話內容，可知蔡素慎 極可能與丙○○有所接觸，故串證之進度，隨著數次會面而 有所進展明確。參以證人丙○○嗣於原審審理時確實翻異前 供，其所為證述內容又與被告及蔡素慎商討串證之內容大致 相符，益徵證人丙○○於原審審理中所為之證述，應屬事後 迴護被告之詞，不可採信。
㈧被告雖自承確實有委請蔡素慎與丙○○串證，惟辯稱：伊僅 係欲交待丙○○英如實以告云云（見原審卷第152頁），然 稽之證人丙○○於偵訊中改稱：無法確定於106年12月11日
是購買毒品抑或是清償債務，但對於107年1月16日的情節即 明確證稱：伊確實向被告購買毒品等語無誤。可見證人丙○ ○對於106年12月11日當日之交易內容，有記憶模糊之情， 始翻異其詞，然對於107年1月16日當日之實際情況，應屬記 憶明確，故仍為一致陳述，顯然被告確實有於107年1月16日 販賣毒品予丙○○等情，當可認定。證人丙○○於偵查中之 證述，較與實情相符，堪可採信。
㈨辯護意旨另稱：參諸被告與丙○○於106年12月4日之通訊監 察譯文如附表一編號一所示，丙○○曾提及請被告代為購買 毒品，以此推論被告並無販賣毒品之事實云云（見原審卷第 155頁），然稽之該通訊監察譯文，可見丙○○乃係先詢問 被告是否尚有毒品庫存，經被告為已無毒品之答覆，丙○○ 方要求被告代為向上手購買毒品，惟因被告之上手需一次大 量採購，始可為交易，因而作罷。可徵丙○○習慣上應係向 被告購買毒品，並非委請被告代為購買等情，較與實情相符 ，益徵被告於販賣毒品之地位，應屬中小盤之角色明確，辯 護意旨顯與實情有違。又被告既屬販賣毒品中小盤之角色， 並非大毒梟之規模，當無多數販賣毒品之事實，是辯護意旨 另稱：被告未如販賣毒品者以不特定對象進行大量傾銷，認 被告無犯罪事實欄一所示之犯行云云（見原審卷第155頁） ，亦有誤會。
㈩被告及其辯護人均辯稱：丙○○於107年4、5月間積欠被告 房租，與其發生糾紛而產生嫌隙，難以排除丙○○挾怨報復 而於警詢、偵訊誣指被告販毒予他之可能云云。然證人丙○ ○於偵訊時已明確證述伊雖有積欠被告債務，但與被告間並 無仇怨糾紛等情。再者，倘證人丙○○因積欠被告房租，與 被告發生糾紛而產生嫌隙，欲藉機挾怨報復誣陷被告，按諸 常理，證人丙○○應會於警詢、偵訊始終一致證稱：其於 106年12月11日、107年1月16日分別向被告購買海洛因毒品 。然證人丙○○就其於警詢時所指述其於106年12月11日向 被告購賣海洛因毒品部分，竟於嗣後之偵訊時改口證稱無法 確定於106年12月11日是購買毒品抑或是清償債務等語，而 為有利被告之證述。甚至證人丙○○配合被告之辯詞，於嗣 後原審審理時到庭翻異前供，就107年1月16日部分亦改為上 述有利被告之證述，同時僅證稱其警詢之供述係出於警員之 威嚇，偵訊時則有警詢時之兩位警員在旁瞪著伊施壓等語（ 此部分並非實在，已析述如前），並未主動證述警詢、偵訊 時其因積欠被告債務，與被告發生糾紛，產生嫌隙，挾怨報 復，虛偽指證向被告購買毒品之情節。足見，證人丙○○確 實無因與被告間存有債權、債務關係而發生糾紛，心生怨懟
，而誣指被告販賣毒品予伊之情形。被告及其辯護人上開辯 詞，自不可採。
被告雖辯稱：其無營利之意圖云云；辯護意旨亦稱：被告家 境良好無需販毒云云（見原審卷第155頁），惟按販賣毒品 與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與 他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及 現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之 論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客 觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主 觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合 （最高法院104年度台上字第3201號、102年度台上字第2541 號判決要旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為 ，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有 差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源 之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及 政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性 之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記 載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際 差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之 情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販 賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式 ，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通 念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因 及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為 該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且 不違背社會通常經驗之合理判斷。故而，受施用毒品者委託 ，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並 收取價款者，必主觀上無營利之意圖，而單純為助益、便利 他人施用，始得僅論以施用毒品之幫助犯，苟已從中賺取價 差或獲有利得，即難謂無營利之意圖，自應成立販賣毒品罪 （最高法院101年度台上字第709號判決意旨參照），是以行 為人縱出於受託人之委託，始起意向毒品之來源或上游購入 毒品，倘其因提供此項代購之服務，無論係以常見之「價差 」即向上游購入之價格較低，轉售予受託人之價格較高，或 「量差」即向上游購入之毒品數量較多，轉交予受託人之毒 品數量較少等形式獲取利潤，或直接自受託人處取得金錢以 外之利益或好處，例如免費施用毒品等，性質上已非單純助
益或便利他人施用毒品，而有取得代購之對價者，即不因行 為人所獲得利益之型態為何，核屬具有營利之意圖無疑。經 查，被告於96年間，即因販賣第一級毒品，經臺灣高等法院 96年度上更（二）字第134號判決處有期徒刑10年，併科罰 金新臺幣200萬元確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可考，可見被告早已有販賣毒品之前案紀錄，顯然被告 是否家境優渥，並不影響其有販賣毒品之意圖，況販賣毒品 已遭公權力大力掃蕩，查緝甚為嚴緊，且法定刑度甚重，本 質上風險極高，而購毒者即證人丙○○僅係被告之房客，非 至親好友，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查 緝法辦重刑之危險，平白無端義務為轉讓毒品之工作，是其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗 之合理判斷。被告及辯護人前開所辯，不足採信。又辯護意 旨雖稱：被告有如犯罪事實欄二所示之幫助施用毒品犯行， 可證被告並無販賣之事實云云，惟查，認定犯罪事實，應依 證據為之，偵查機關提起公訴，亦需審酌現存證據，認定犯 罪事實，倘若現有證據僅能證明輕罪之犯行，無從認定重罪 之事實存在，當無據此均以重罪提起公訴，是當無因公訴意 旨以犯罪事實二之輕罪提起公訴，即遽認被告無犯罪事實欄 一所示之犯行。況被告與丙○○、蔡世原之關係深淺，並非 必然一致，則被告對於何位購毒者具有營利意圖，悉由被告 喜好為之，無從一概而論，辯護意旨亦不足為被告有利之認 定。從而，被告於107年1月16日販賣海洛因予丙○○，其主 觀上有營利意圖，應可認定。
公訴人認被告係於臺中市○○區○○街00○00號前販賣海洛 因毒品予證人丙○○（原審亦同此誤認）。惟查，被告本次 販賣海洛因毒品予證人丙○○之地點為東京遊藝場前，業據 證人丙○○於偵訊時證述明確，核與被告於本院準備程序供 稱此次毒品交易地點是在東京遊藝場前面（見本院卷第 150 頁）相符，復有顯示被告與證人丙○○見面地點為東京遊藝 場之附表一編號一之通話內容可稽，參以上開通話內容顯示 ，丙○○於107年1月16日下午7時19分49秒打電話給被告， 告訴被告：「我到了，在東京門口」時，其基地台位置係在 臺中市○○區○○路○段00000號，此有通訊監察譯文可按 （見偵19367號卷第40頁）。足見被告於107年1月16日晚上 販賣海洛因毒品予丙○○之地點確為臺中市梧棲區之東京遊 藝場前，應可認定。公訴人及原審認定本件毒品交易地點為 臺中市○○區○○街00之00號前，顯有誤會。 被告之選任辯護人於本院聲請再傳喚證人丙○○到庭作證，
待證事項為丙○○於原審作證前，蔡素慎有無直接或間接透 過第三人與其溝通要如何作證?若有，溝通過程為何?及證人 丙○○是否因積欠被告房租發生糾紛，心生嫌隙?本院審酌 證人丙○○確實無因與被告間存有債權、債務關係而發生糾 紛，心生怨懟，挾怨報復而誣指被告販賣毒品予伊之情形， 已如前述；且丙○○於原審審理時所為上開有利被告之證述 ，核與附表一編號一所示通話內容不符，悖於常理，且屬事 後迴護被告之詞，難以採信，均經本院認定並敘明理由如前 述，被告確有上揭販賣海洛因毒品予證人丙○○犯行，事證 亦至臻明確，是上開待證事項之存否，經核尚不足以影響本 院上開之認定，因認無再傳喚證人丙○○作證之必要，此項 聲請應予駁回，附此敘明。
二、犯罪事實二之部分
上開犯罪事實，業經被告迭於警詢、偵訊、原審及本院準備 程序、審理中坦承不諱（見偵卷一第11頁至第18頁、第125 頁、偵卷二第13頁至第20頁、聲羈卷第7頁至第9頁、原審卷 第14頁至第16頁、第28頁至第31頁、第155頁、本院卷第151 頁），核與證人蔡世原於偵查中之證述相符（見偵19367號 卷第141頁至第144頁），並有臺中市政府警察局大甲分局蔡 世原指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000-000000號資料查詢 表、門號0000-000000號之通訊監察書（見偵19367號卷第31 頁至第34頁、第41頁、第46頁至第47頁、第87頁至第88頁、 偵21562號卷第22頁至第24頁、第60頁至第62頁、第65頁） ，亦有被告與蔡世原之通訊監察譯文內容如附表一編號二所 示在卷可佐（見偵19367號卷第26頁至第30頁、第40頁至第 43頁、偵21562號卷第41頁至第45頁、第55頁至第58頁）， 復有三星牌行動電話1支及其內含門號0000 -000000號之SIM 卡1張扣案可佐，被告就此部分犯罪事實之自白核與事實相 符，堪以信憑。綜合上開事證，此部分事實，堪信為真，亦 可認定。
三、綜上所述，被告對於犯罪事實一所辯不足採信，辯護意旨亦 不足為被告有利之認定，本案犯罪事實一、二，均屬事證明 確，被告有各該犯行，堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑
一、核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告就犯罪事實二所為，係犯毒品 危害防制條例第10條第1項、刑法第30條第1項前段之幫助施 用第一級毒品罪。被告於販賣前所持有第一級毒品之低度行 為，為販賣之高度行為所吸收；被告於幫助施用前，所持有 第一級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，均
不另論罪。被告所犯上揭二罪，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。被告幫助施用第一級毒品犯行，應依刑法第30條第 2項之規定，按正犯之刑減輕之。
二、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。為毒品危害 防制條例第17條第1項所明定。又所稱「供出毒品來源」， 依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之 「本案毒品來源」而言。本件被告雖於警詢時供出其持有之 毒品之上手為綽號「呂先生」之人，然被告於警詢所供述購 自綽號「呂先生」之人之毒品，係指被告於107年7月5日在 其住處門口遭警方自其當時攜帶之塑膠帶內查扣之6包海洛 因，該6包海洛因係供自己施用，業據被告於警詢供述明確 （見偵19367號卷第11頁背面、第12頁），被告於本院審理 時亦供稱：上開6包海洛因毒品係於被警方查獲前幾天購買 的（見本院卷第209頁），可知被告供出毒品來源之上開被 查扣6包海洛因係於107年7月5日前幾天始購入，核係在被告 於106年12月9日幫助施用第一級毒品、10 7年1月16日販賣 第一級毒品等犯行後數月之時間，是被告於警詢供出毒品來 源與被告本案犯罪並無何關聯性。況該上手並未因而經偵查 機關查獲，此有臺灣臺中地方檢察署107年9月12日中檢宏闕