臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1337號
上 訴 人
即 被 告 顏在賢
選任辯護人 賴柔樺律師
陳怡君律師
鄭宇航律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院108年度訴字第47號，中華民國108年4月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第11715號、第
11995號、第12201號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、顏在賢明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品， 不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意 ，於107年10月初某日16時許，在彰化縣○○鎮○○路000巷 00號，將摻有海洛因之香菸1支，無償轉讓予蘇良民施用。二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。本案證人蘇良民之警詢筆錄，屬被告以外之人於審判外之 陳述，上訴人即被告（以下稱被告）顏在賢之辯護人爭執證 人蘇良民陳述之證據能力（見本院卷第15至18頁、109頁） ，本判決亦未援引蘇良民之警詢筆錄作為認定被告犯行之基 礎，故認該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有 罪之證據，但得作為彈劾證人其他證詞之依據。 ㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造
之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。而所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之 真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製 作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該 傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明 力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。查本案證人 蘇良民於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義 務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結（見他字第2119 號卷第295至299、337至343頁），係於負擔偽證罪之處罰心 理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，而證人蘇良民偵 查中供承施用海洛因之事實，不僅指證被告轉讓海洛因供其 施用，亦主動指證其胞兄蘇良家轉讓海洛因供其施用之情事 （蘇良家轉讓第一級毒品犯行部分，業經原審判處有期徒刑 1年4月確定在案），衡情檢察官並無以不當方法而為取供之 必要，益徵證人蘇良民於檢察官偵訊時之證詞並無「顯有不 可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應 認具有證據能力。案經原審判決，被告提起上訴，辯護人於 本院審理中雖以未經行使反對詰問為由，爭執證人蘇良民於 偵查中向檢察官所為陳述之證據能力（見本院卷第15至18頁 、109頁）。惟查，證人蘇良民曾經檢察官於原審準備程序 請求傳喚到庭行交互詰問，原審傳喚證人蘇良民但未於審理 期日到庭，經原審審判長詢以「對證人蘇良民未到庭有何意 見？」檢察官陳明「捨棄傳喚」，被告辯護人亦陳明「沒有 必要再傳喚。但請斟酌蘇良民先前證詞，因被告無法行使對 質詰問權，對該部分證詞證明力請依法審酌」等語（見原審 卷第111、112頁），可認被告辯護人並無行使反對詰問權之 意，而僅爭執證據之證明力，亦難謂係否定其證據能力。況 且，證人蘇良民已於108年4月6日死亡，有其個人戶籍資料 查詢結果（見本院卷第147頁），無從傳喚。是以，證人蘇 良民於檢察官偵訊時之證詞，如前述應認合於刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，具有證據能力。辯護人執此而為之 指摘，即難採憑。
㈢本判決所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性 ，無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據 排除之情事，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦 均不爭執（見本院卷第109至110頁），堪認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告顏在賢矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因犯行， 辯稱：伊於107年10月間，雖曾前往證人蘇良民前揭居處， 但係去拿割草機，並無轉讓海洛因予證人蘇良民，亦未與證
人蘇良民一同吸菸云云。惟查：
㈠被告顏在賢於107年10月初某日16時許，在彰化縣○○鎮○ ○路000巷00號，將摻有海洛因之香菸1支，無償轉讓予蘇良 民施用等情，業據受讓毒品之蘇良民於檢察官偵訊時確認其 指認之毒品來源顏在賢，並具結證稱：「（問：蘇良家《蘇 良民之胞弟》在偵訊時表示，他在107年10月初的下午4時回 居處，看到顏在賢跟你在家裡面，你在施用摻用海洛因的香 菸，有無印象？）有。…這次應該是蘇良家約他到家裡的， 他到家裡時蘇良家還沒有回來，我跟顏在賢聊天時說人不舒 服，顏在賢就主動（將）摻有海洛因的香菸給我，並且說『 烘1支，給你止一下』，意思就是叫我吸一下止痛，所以我 就吸了4、5口，這時蘇良家回家看到我在吸菸」等語明確（ 見他字第2119號卷第339頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表 （指認人蘇良民）、指認表照片及顏在賢相片影像資料查詢 結果等在卷可憑（見偵字第12201號83至87頁）。證人蘇良 民於偵訊中證稱其與被告顏在賢並無恩怨糾紛或金錢糾紛等 語（見他字第2119號卷第337頁），衡諸常情，證人蘇良民 與被告顏在賢並無怨隙，且證人蘇良民當時患有直腸惡性腫 瘤第四期，行將不久人世之人（嗣於108年4月6日死亡）， 有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（見他字第2119號卷第 303頁），應無任意誣指被告顏在賢涉犯轉讓第一級毒品法 定本刑為1年以上7年以下有期徒刑之罪，而為虛偽陳述之必 要。
㈡證人蘇良家於原審審理中具結證稱：於上開時、地，有看到 被告顏在賢與蘇良民坐在一起，蘇良民當時在吸菸，而依蘇 良民平時吸菸習慣，若是有摻入海洛因者，與平時吸菸不同 ，蘇良民會另有輕輕捏著捏著該香菸的動作，當日因蘇良民 吸菸時有該動作，其據此認為蘇良民當時所吸之菸含有海洛 因。蘇良民當時因罹癌，無經濟能力，須靠證人蘇良家每2 至3日，給予新臺幣1千元生活，應無法自行購買海洛因，據 此認為該摻入海洛因之香菸應係被告顏在賢所提供等語（見 原審卷第105至110頁)。復於本院審理時具結證稱：「（問 ：你警詢的時候有說，顏在賢在107年10月初下午4點有在你 的住處提供海洛因給蘇良民，你是說你回家的時候有看到， 你還記得當初顏在賢為什麼去你的住處嗎？）那時候他常去 我家，到後來，最後一次是去跟我借割草機。」「（問：所 以是跟你借割草機嗎？）我都有講過了，但是我那天回去看 到的是看到他和我大哥（蘇良民）坐在床上，我看到的是怎 樣，因為我大哥他大腸癌，他現在過世了，我看他那個動作 （證人蘇良家做出抽煙的動作）好像是在施用『四號』海洛
因，但是因為他大腸癌，所以我也就不想要唸他。」等語（ 見本院卷第119頁）。證人蘇良家經交互詰問後，被告顏在 賢亦供承稱：（107年）10月份我記得我去他家拿割草機等 語（見原審卷第116頁）；有去借過割草機1次。蘇良家拿割 草機給我，蘇良民拿汽油給我。（問：他們兩兄弟一個拿割 草機給你、一個拿汽油給你，那他們兩兄弟對你很好？）是 。我母親的機車他也叫我給他，我也過戶給他。」「（問： 他把割草機借你，而你母親的機車送他，表示你們兩家感情 不錯？）是。」等語（見本院卷第112、113、114頁）。是 被告顏在賢於107年10月間某日確實有至蘇良家、蘇良民前 址居住處所無訛。依證人蘇良家及被告顏在賢之供證述，可 知被告顏在賢與蘇良民、蘇良家兄弟間關係友好，且三人同 為施用毒品之人，被告顏在賢於107年10月間此次到達前址 時，證人蘇良家還沒有回來，被告顏在賢先與臥病在家之蘇 良民聊天，蘇良民說人不舒服，被告顏在賢即將摻有海洛因 之香菸給蘇良民吸食止痛，蘇良民吸了4、5口，證人蘇良家 回家看到，而為前開證述，尚與常情無違。證人蘇良家與蘇 良民為兄弟，證人蘇良家對於蘇良民之生活習慣應確實知之 甚詳，蘇良民於吸食上開香菸時，有其吸食摻有海洛因香菸 之獨特動作，證人蘇良家見之自明，又蘇良民施用摻有海洛 因香菸時，其身旁僅有被告顏在賢一人在場，是據上開客觀 情狀綜合判斷，該摻有海洛因之香菸係被告顏在賢拿給蘇良 民施用，應與事實相符。故證人蘇良家及被告顏在賢之上開 供證述，足以作為補強本件受讓毒品之蘇良民前揭證詞之真 實性。是蘇良民證述被告顏在賢前揭無償提供摻有海洛因香 菸1支給伊吸食之情節，應非子虛，堪信為真。被告顏在賢 辯稱其於107年10月間此次前往蘇良民住處拿割草機，無轉 讓海洛因予蘇良民，無與蘇良民一同吸菸云云，顯為事後推 諉卸責之詞，要無可採。
㈢本件被告顏在賢所轉讓摻有海洛因之香菸未據扣案，參以被 告顏在賢前因施用毒品曾經觀察勒戒、強制戒治，復有施用 第一級毒品等案件之前科紀錄，有臺灣高等法院被告（顏在 賢）前案紀錄表（見本院卷第41至47頁），證人蘇良家亦證 稱其看見蘇良民吸食上開香菸時，有其吸食摻有海洛因香菸 之獨特動作，蘇良民證述該次所施用毒品為第一級毒品海洛 因，施用方式是摻在香菸裡面吸了4、5口等情。蘇良民亦早 有施用第一級毒品前科，有其前案紀錄表可按（見本院卷第 95至102頁）。是據上事證，足見蘇良民證述被告顏在賢前 揭無償提供給伊吸食的是摻有海洛因香菸1支之證述應屬真 實可信。
㈣被告辯護人另以：針對本案事實，證人蘇良家在第一次107 年11月1日警詢中有提到，證人蘇良民具體提到本案的時間 是在107年11月2日在第二次檢察官偵訊，可見蘇良家、蘇良 民二人在（107）11月1日有整個晚上的時間針對本案事實討 論。證人蘇良家及蘇良民前曾有多次施用毒品之前科，其二 人應對毒品危害防制條例第17條第1項「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之規定熟稔，故不能排除 蘇良家及蘇良民二人為尋求減刑或免刑，而共同指摘被告顏 在賢有於上揭時地轉讓毒品予蘇良民之可能等語為被告顏在 賢置辯。然查，本件被告顏在賢於前揭時地將摻有海洛因之 香菸1支，無償轉讓予蘇良民施用，蘇良家證述其回家後看 到哥哥蘇良民在吸菸，研判是施用海洛因，認為來自被告顏 在賢等語，蘇良家所述關於其哥哥蘇良民，而非蘇良家本身 之施用毒品情事，蘇良家並無因供出蘇良民之上手獲邀減刑 之問題，核與毒品危害防制條例第17條第1項沒有任何關聯 性。辯護人謂蘇良家係為供出上游獲得減刑云云，容屬有誤 ，顯難採憑。至於本件受讓毒品之蘇良民，依其歷次警詢及 檢察官偵訊之證述內容觀之，蘇良民供承施用海洛因之事實 ，不僅指證被告轉讓海洛因供其施用，亦主動指證其胞兄蘇 良家轉讓海洛因供其施用之情事（蘇良家轉讓第一級毒品犯 行部分，業經原審判處有期徒刑1年4月確定在案），辯護人 謂蘇良家、蘇良民二人在（107）11月1日有整個晚上的時間 針對本案事實討論云云，似認蘇良家、蘇良民二人有串供之 嫌，乃與蘇良民有對己、亦有對蘇良家不利供證述之情狀不 合，況且，蘇良民當時患有直腸惡性腫瘤第四期，行將不久 人世之人（嗣於108年4月6日死亡），已如前述，辯護人猶 謂蘇良民係為供出上游獲得減刑云云，俱無足採。 ㈤本案辯論終結後，被告辯護人具狀略以：案外人「楊忠鵬」 及「張榮宗」於108年1月4日上午8點30分左右，在衛生福利 部彰化醫院服用美沙酮時，遇見證人蘇良家，蘇良家向其二 人表示請其二人轉告被告「他在做筆錄的時候，是因情急下 將通訊監察記錄中之綽號【空ㄟ】的男子轉指摘是綽號【太 空】的被告，使被告顏在賢不必蒙冤，會還他公道」，有楊 忠鵬」及「張榮宗」親自書寫之自白書為憑，為此聲請傳訊 證人「楊忠鵬」及「張榮宗」，待證事實為：被告顏在賢並 無轉讓毒品予蘇良民，且亦非通訊監察資料中所指之綽號為 「空ㄟ」之男子等情。惟查，本件受讓毒品之蘇良民於檢察 官偵訊時已確認其指認之毒品來源顏在賢，有指認犯罪嫌疑 人紀錄表（指認人蘇良民）、指認表照片及顏在賢相片影像
資料查詢結果足稽（見偵字第12201號83至87頁），被告顏 在賢是否為通訊監察資料中之綽號「空ㄟ」之男子，核與此 次轉讓第一級毒品之犯行，並無直接關聯性。辯護人謂證人 蘇良家於108年1月4日向案外人「楊忠鵬」及「張榮宗」表 示其將通訊監察記錄中之綽號【空ㄟ】的男子轉指摘是綽號 【太空】的被告云云，然證人蘇良家於108年7月25日本院審 理中，業依被告辯護人之聲請到庭具結作證，證人蘇良家證 述一致如前述，並不足為有利被告顏在賢之認定，且本案事 證已明，該二證人自無傳訊必要，併此說明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告顏在賢上開犯行堪以認定， 應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告顏在賢所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉 讓第一級毒品罪。被告顏在賢轉讓而持有第一級毒品之低度 行為，為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡累犯部分：
⒈被告顏在賢前因公共危險案件，經原審法院以106年度交簡 字第650號判決判處有期徒刑2月確定，於106年6月1日易科 罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參。被告顏在賢於受上開案件有期徒刑之執行完畢後，5年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
⒉然原審審酌被告顏在賢所犯前開案件，與本件違反毒品危害 防制條例案件之罪質不同，尚不能逕謂被告顏在賢對刑罰之 反應力薄弱，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨裁量後 ，認為以不加重其最低本刑為適當，經核並無不合。 ㈢原審法院因認被告顏在賢上開犯行之罪證明確，適用毒品危 害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段等規定，並以行為 人之責任為基礎，審酌被告顏在賢轉讓海洛因戕害他人健康 ，兼衡其犯罪之動機、目的、轉讓之數量，及其自陳為高中 畢業，已婚，子女均成年，目前無業，在家照顧罹癌父親等 一切情狀（見原審卷第118頁），量處有期徒刑1年3月。核 其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告顏在 賢上訴否認犯行，其上訴為無理由，應予以駁回。四、同案被告蘇良家原審有罪判決，及被告顏在賢被訴如原判決 附表編號1至3所示轉讓第一級毒品無罪部分，未據被告蘇良 家或檢察官提起上訴，均已確定在案，故不在本院審理範圍 ，附此說明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文本案經檢察官陳立興提起公訴、檢察官吳祚延到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 王 邁 揚
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 怡 芳
中 華 民 國 108 年 8 月 8 日