臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1289號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃振嘉
上列上訴人等因被告加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107
年度訴字第2781號中華民國108年4月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第15067號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃振嘉犯附表二編號1至4所示之罪，各處附表二編號1至4「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月。
黃振嘉被訴附表二編號5部分，發回臺灣臺中地方法院。 犯罪事實
一、黃振嘉前曾於民國101年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件，經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第589號判決判處有 期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元確定，於101 年9月7日入監執行，有期徒刑部分於103年4月1日縮短刑期 假釋出監並交付保護管束，於104年4月11日保護管束期滿， 假釋未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知悔改，自106年（起 訴書誤載為107年）7月中旬某日起加入由不詳真實姓名、年 籍綽號「小黑馬」、柯俊宇（另案因詐欺取財案件，業經臺 灣苗栗地方法院以107年度訴字第103號判決判處應執行有期 徒刑1年10月，目前上訴於本院108年度上訴字第828號案件 〈下稱本院108上訴828號另案〉審理中）等成年男子所組成 具有持續性、牟利性之結構性犯罪組織詐欺集團，擔任「收 簿手」之工作（所犯參與犯罪組織及其他詐欺取財等部分， 現經本院108上訴828號另案審理中）。黃振嘉即與綽號「小 黑馬」之人、柯俊宇及其等所屬詐欺集團中之其他不詳姓名 、年籍成員（無證據證明有未滿18歲之人），共同意圖為自 己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，先由黃 振嘉依綽號「小黑馬」之人以通訊軟體「WECHAT」之指示， 於106年7月22日上午9時28分，騎乘車牌號碼000-000號普通 重型機車，前往址設臺中市○區○○路0段000號之統一超商 錦中店，領取內含有如附表一所示人頭帳戶存摺、提款卡之 包裹後，於同日依綽號「小黑馬」之人之指示，至臺中市○ ○○道○○○○○號客運站」將所領取之包裹寄送至指定地 址，黃振嘉並於每週一或二，至柯俊宇位於臺中市○區○○
路與○○路口附近之居所，向柯俊宇領取每週之酬勞5,000 元及寄送包裹之郵資。嗣綽號「小黑馬」之人所屬之詐欺集 團成員取得黃振嘉所寄送如附表一所示人頭帳戶存摺、提款 卡之包裹後，即於附表二編號1至4所示之時間，以附表二編 號1至4所示之詐欺方式，致使如附表二編號1至4所示之楊忠 偉、彭宇新、蔡裕翔、何瑀璇均陷於錯誤，而依該詐欺集團 成員指示，於附表二編號1至4所示之匯款時間，分別匯款至 如附表二編號1至4所示之帳戶內，而向楊忠偉、彭宇新、蔡 裕翔、何瑀璇詐騙如附表二編號1至4所示之金額，上開所匯 入帳戶內之款項，均於當日即遭提領一空。嗣因楊忠偉、彭 宇新、蔡裕翔、何瑀璇發覺受騙，始報警處理而循線查悉上 情。
二、案經楊忠偉、彭宇新、蔡裕翔、何瑀璇分別訴由南投縣政府 警察局竹山分局報請臺灣南投地方檢察署呈請臺灣高等檢察 署臺中檢察分署檢察長令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異 議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強 化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述 ）之證據能力，上訴人即被告（下稱被告）黃振嘉於原審及 本院準備程序時均表示同意作為審判使用等語（見原審卷第 35頁反面；本院卷第101頁），且檢察官及被告於原審及本 院審理中調查證據時，就上開事證之證據能力，亦均未於言 詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第61至64頁；本院卷第 133至136頁），本院審認上開證據作成時之情況，並無違法 取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性， 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自 有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經原審、本院 於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作 為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承有於前揭時、地，以前揭方式，領取內含有 附表一所示人頭帳戶存摺、提款卡之包裹後，再依綽號「小 黑馬」之人之指示，至臺中市○○○道○○○○○號客運站 」將所領取之包裹寄送至指定地址，並於每週一或二，至柯 俊宇位於臺中市○區○○路與○○路口附近之居所，向柯俊 宇領取每週之酬勞5,000元及寄送包裹之郵資等情不諱，惟 矢口否認有何加重詐欺取財之犯行，辯稱：我不知道包裹內 是銀行帳戶云云。
二、經查：
㈠被告自106年7月中旬某日起，經柯俊宇介紹認識真實姓名、 年籍不詳綽號「小黑馬」之人，綽號「小黑馬」之人即以通 訊軟體「WECHAT」指示被告，於106年7月22日上午9時28分 ，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，前往址設臺中市 ○區○○路0段000號之統一超商錦中店，領取內含有附表一 所示人頭帳戶存摺、提款卡之包裹後，於同日依綽號「小黑 馬」之人之指示，至臺中市○○○道○○○○○號客運站」 將所領取之包裹寄送至指定地址，被告並於每週一或二，至 柯俊宇位於臺中市○區○○路與○○路口附近之居所，向柯 俊宇領取每週之酬勞5,000元及寄送包裹之郵資等事實，業 據被告於警詢、偵查及本院審理中均供承不諱（見警卷第14 至15頁；107偵15067卷第13至14頁；本院卷第95至100、137 至141頁），並據證人即人頭帳戶提供者黃世坤於警詢、偵 查中證述寄送附表一所示帳戶存摺、提款卡等情明確（見警 卷第1至6頁；106偵5202影卷第9至10、21至22頁），復有統 一超商錦中門市監視器錄影畫面翻拍照片5張及路口監視器 錄影畫面翻拍照片1張、黃世坤寄件之7-ELEVEN電子發票證 明聯1紙附卷（見警卷第108至110頁；106偵5202影卷第12頁 ）可稽，是此部分事實，堪予認定。
㈡又附表二編號1至4所示之告訴人楊忠偉、彭宇新、蔡裕翔、 何瑀璇於附表二編號1至4所示之時間，遭人以附表二編號1 至4所示之詐欺方式詐騙，致均陷於錯誤，而分別匯款至附 表二編號1至4所示之帳戶內之事實，亦據證人即告訴人楊忠
偉、彭宇新、蔡裕翔、何瑀璇分別於警詢時指述綦詳，復有 附表二編號1至4「證據出處」欄所示之相關證據資料附卷（ 各該證據卷頁出處見附表二編號1至4「證據出處」欄所載） 可稽，是此部分事實，亦堪予認定。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，然被告於偵查中業已供稱：我當初 也有覺得奇怪，包裹裡面的東西可能是不正常的，但因為我 缺錢，所以沒有想那麼多。（當初幫忙領包裹時有預料到領 的東西可能有問題？）確實有想過包裹可能有問題，裡面的 東西可能不太正常，但因為缺錢，所以沒有多想。（是否已 經預料所領的包裹不正常，但你仍去領取？）是。（提示卷 附監視器翻拍照片，問：裡面的人是否你本人？）是。（就 涉犯刑法詐欺罪嫌是否認罪？）我認罪（見107偵15067卷第 13頁反面至14頁），於本院行準備程序時復坦承上開為其所 供述無誤（見本院卷第101頁）。且被告於加入同一詐欺集 團期間另領取銀行帳戶存摺、提款卡之犯行（分別於106年7 月中旬後某日、7月24日領取共2次），於臺灣苗栗地方法院 107年度訴字第103號案件準備程序及審理時亦均為認罪之表 示，有上開107年度訴字第103號判決書在卷（見原審卷第50 至58頁）可稽，互核被告上開案件及本案領取包裹之時間均 為106年7月間，相差僅數日，而被告於上開案件中，亦同係 依照綽號「小黑馬」之人指示領取包裹，與本案犯罪手法相 同，可見被告前開於法院審理時所為之辯解，顯係卸責之詞 ，不足採信。又近年來各式各樣之詐欺取財犯罪類型層出不 窮，為逃避查緝，往往發展成由詐欺集團首腦在遠端進行操 控，分由集團成員各負責領取人頭帳戶、被害人遭詐騙款項 及轉匯至人頭帳戶或寄送至他處之模式，迭經媒體廣為披載 、報導，此為具有一般社會生活知識之人所能知悉之事，而 一般人如要領取包裹，大可自行前往領取，綽號「小黑馬」 之人何以指示被告代為前往便利商店領取包裹，且被告於警 詢、偵查中均供稱：因為缺錢，至超商門市領取包裹，1個 禮拜可領5,000元，1個禮拜做4天，一天工作5、6小時等語 （見警卷第14頁；107偵15067卷第13頁反面），於本院並供 述：柯俊宇說1星期給我5千元，我第1、2星期各領到5千元 ，到了第3星期我被抓那天，當時我已經先跟柯俊宇預支3千 元（見本院卷第95、141頁），依被告所述，僅單純領取包 裹即可獲取每週5,000元之高額報酬，任何人一望即知，所 領取之包裹係為規避查緝而為不法使用，是被告於法院審理 期間辯稱其不知情云云，有違常情，顯無可採。三、綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解，為要無可採。本 案事證業臻明確，被告上開加重詐欺取財之犯行，均洵堪認
定，均應依法論科。
參、論罪科刑部分
一、核被告附表二編號1至4所為，均係犯刑法第339條之4第1項 第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。
二、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯 絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且 數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第4384號 、98年度台上字第713號判決意旨參照）。被告雖均未親自 參與撥打電話詐騙告訴人等之行為，惟被告擔任領取詐騙使 用之人頭帳戶，屬集團成員基於共同犯意聯絡所為之行為分 擔，被告前揭參與部分既為該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之 重要環節，足徵被告係以自己犯罪之意思而參與本案，即令 被告並未與其他負責撥打詐騙電話之成員謀面或直接聯繫， 亦無礙於其共同參與犯罪之認定。是以被告、共犯綽號「小 黑馬」之人、柯俊宇與其等所屬真實姓名、年籍不詳之詐欺 集團成員間，就本案上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。
三、被告前曾於101年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 臺灣臺中地方法院以101年度訴字第589號判決判處有期徒刑 3年2月，併科罰金6萬元確定，於101年9月7日入監執行，有 期徒刑部分於103年4月1日縮短刑期假釋出監並付保護管束 ，於104年4月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完 畢乙節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按， 其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之4罪，均為累犯，並參照司法院大法官會議釋字第775號 解釋意旨，審酌被告除符合累犯規定之前科犯行外，自82年 起迄今屢犯毒品、搶奪等案件不輟，案件種類不一，非僅偶 然單一犯罪而已，足見其已具違反社會規範之相當惡性，對 於刑罰反應力相當薄弱，審以其適用累犯加重其刑後，並未 有所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，認被告本案所犯上 開4罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。四、被告所犯4次加重詐欺取財罪，犯意各別，行為之時空互異 ，應予分論併罰。
五、本院認被告本案不再審理其參與犯罪組織罪。理由如下： ㈠復按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年
4月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所 稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇 為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性 及牟利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正 為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，比較修正 前後法律，應以修正前規定較有利於被告，此合先敘明。惟 組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段， 以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第 3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮 」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人 雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如 詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實 ，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍 繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時 ，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯 存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自 然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀 構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之 法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以 判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結 果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性 ，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯 數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為 ，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會 通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一 參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯 罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與 加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者 仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評 價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪 併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。而 罪責原則為刑法之大原則。其含義有二，一為無責任即無刑 罰原則（刑法第12條第1項規定：行為非出於故意或過失者 不罰，即寓此旨）；另者為自己責任原則，即行為人祇就自 己之行為負責，不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者其 主要內涵並有罪刑相當原則，即刑罰對人身自由之限制與所 欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高 低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事 審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當 其罪。基於前述原則，責任之評價與法益之維護息息相關，
對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未 予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾 對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人 財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多 寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法 益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成 立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組 織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與 組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪 組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其 參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯 罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加 重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第106 6號判決意旨參照）。
㈡是以，被告參與本案3人以上組成之詐欺集團，擔任收簿手 之工作，共同對附表二編號1至4所示4名告訴人實行加重詐 欺之犯行，同時犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪，已甚明確。惟被告擔任收簿手犯加重詐欺取財 等案件，分別於本院本案及另案審理中，截至本案本院審理 言詞辯論終結為止，可以歸納出：
⒈被告係於106年7月中旬某日參與本詐欺集團之犯罪組織，且 該集團【於106年7月22日共詐欺5名被害人得逞】，被告該 等加重詐欺取財犯行，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以 107年度偵字第15067號案件提起公訴後，《於107年10月30 日繫屬臺灣臺中地方法院》，並經臺灣臺中地方法院於108 年4月23日107年度訴字第2781號判決，因檢察官、被告均不 服提起上訴，現由本院本案審理中，此有原審法院刑事收案 電腦編號及圓形收狀章戳在卷（見原審卷第5頁）可明。 ⒉又【分別於106年7月28日、29日、30日、8月23日、14日共 詐欺15名被害人得逞】，被告該等加重詐欺取財及參與組織 犯罪犯行，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以106年度偵字 第4433號、第6319號案件提起公訴後，《於107年3月12日繫 屬臺灣苗栗地方法院》，並經臺灣苗栗地方法院於108年2月 14日以107年度訴字第103號判決判處有期徒刑1年6月、1年4 月，定刑有期徒刑2年（該案《有》論處被告犯參與犯罪組 織罪），檢察官、被告均不服提起上訴，現由本院108上訴 828號另案審理中，此有該判決書、臺灣臺中地方法院電話 紀錄表各1份在卷（見原審卷第50至頁至58頁反面、66頁） 可參。
㈢綜上可知：
⒈被告於106年7月中旬某日參與本詐欺集團犯罪組織後，以一 參與詐欺犯罪組織，並分工為多次加重詐欺行為，揆諸前開 ㈠之說明，自應認被告就觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取 財罪，二者有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念 ，固應認就被告第1次加重詐欺取財犯行與參與犯罪組織罪 成立想像競合犯。
⒉惟，組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別對於「 發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情 節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問 其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未 經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組 織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬 單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。而本院本案審理中 之被告參與加重詐欺取財犯行，經檢察官提起公訴後於107 年10月30日繫屬於原審，此外，被告因參加同一詐欺集團而 經本院另案審理中之詐欺取財、參與組織等案件，係經臺灣 苗栗地方檢察署檢察官提起公訴後，於107年3月12日繫屬於 臺灣苗栗地方法院，則就被告參與組織之犯行及罪名，首經 臺灣苗栗地方法院先行繫屬而為判決（現由本院108上訴828 號另案審理中），至於本案原審法院則為繫屬在後之法院， 基於同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法 院審判之，此為刑事訴訟法第8條本文所明定，而被告所犯 同一參與犯罪組織罪之犯行既已於107年3月12日繫屬於臺灣 苗栗地方法院，縱本院本案所審理之第1件加重詐欺取財係 在該案之前，依法本院本案亦不得再行審理被告犯參與組織 罪名，此由本案檢察官起訴意旨亦根本未起訴及被告本案另 涉犯參與犯罪組織罪部分可明。故被告所犯參與組織罪依法 即不得由本院本案予以審理。既然被告本案並不另該當參與 犯罪組織罪名，亦無庸審酌被告是否應依組織犯罪防制條例 第3條第3項規定宣付強制工作與否之問題。檢察官上訴意旨 以臺灣苗栗地方法院該案判決並未就被告參與組織犯罪部分 為實體判決，容屬有所誤會，又該上訴意旨誤認臺灣苗栗地 方法院該案並未判決，故認本案應對被告參與犯罪組織部分 予以判決且諭知強制工作等節，即均屬無據，以上附此說明 。
六、復按被告於本案詐欺集團係擔任「收簿手」之角色，所為行 為分擔，係將領取之內裝存摺、提款卡之包裹依指示再寄送 予指定之人收受，雖集團成年成員以被告所領取包裹內存摺 、提款卡用以供作附表二編號1至4所示告訴人匯款之人頭帳 戶之用，然被告否認曾打開過包裹，否認有以此方式掩飾、
隱匿詐欺所得之金錢流向，況依現有事證亦無積極事證證明 被告有掩飾或隱匿詐欺犯罪所得之本質、去向之舉，此部分 自難證明被告有一般洗錢或特殊洗錢之犯行，附此說明。肆、本院之判斷
一、原審認被告就附表二編號1至4部分犯罪事證均明確，予以論 罪科刑，固均非無見。惟被告於原審判決後已經與附表二編 號1所示告訴人楊忠偉達成調解，賠償其1萬3,000元，有臺 灣臺中地方法院調解程序筆錄1份在卷可按，此涉及被告犯 後態度及犯罪所得沒收部分；又被告於警詢、偵查中及原審 審理時均供稱：領取包裹1個禮拜可領5,000元等語（見警卷 第14頁；107偵15067卷第13頁反面；原審卷第63頁反面）， 於本院供稱其共工作2個禮拜多，第1、2星期各領到5,000元 ，第3個星期因為有預支3,000元，所以就其犯案部分總共獲 利1萬3,000元（見本院卷第95頁），本案被告1次領取附表 一所示之包裹供詐騙附表二所示之5位被害人，則依此計算 ，被告各次之犯罪所得為1,000元（計算式：5,000÷5＝1, 000），亦即被告因參與詐欺附表二編號1至4所示告訴人之 各次犯罪所得均為1,000元，被告於原審判決後業已賠償附 表二編號1所示告訴人楊忠偉1萬3,000元款項，應認其業已 就此部分犯罪所得1,000元業已合法發還，又依被告所述其 犯案期間實際領取所得共為1萬3,000元，全部賠償予楊忠偉 ，本院認其賠償予楊忠偉之金額業已超出本院認定被告本案 犯罪所得甚多，是以，倘再就被告犯附表二編號2至4所示犯 行之犯罪所得各1,000元予以沒收追徵，實有過苛之虞，以 上均為原審所未及審酌。被告上訴意旨以希望從輕量刑為由 ，指摘原判決有罪部分定刑或併量刑不當，為有理由，復依 應執行刑係依據多數宣告刑而來，自不能與所依據之多數宣 告刑分離而單獨存在，執行刑是否合法適當，必須對全案審 酌始可決定，是以，定執行刑部分於法失當，應將其所依據 之多數宣告刑一律撤銷改判（司法院（76）廳刑一字第1669 號臺灣高等法院暨所屬法院法律問題審核意見及研討結果參 照）。是以，應由本院將原判決有罪部分均予撤銷改判，原 所定應執行刑亦失所附麗，併予撤銷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，身強體壯 ，體無殘缺，竟不思以正當途徑獲取金錢，僅為牟取不法利 益，加入詐欺集團擔任收簿手，動機不良，手段非議，法治 觀念偏差，危害社會治安，除損害各被害人財產權益外，導 致社會人心惶惶，對人之基本信任蕩然無存，莫此為甚，並 使詐欺集團幕後主使者得以躲避查緝，實應嚴加非難，惟被 告犯後大致坦承客觀事實，表示願意認罪之態度，於本院審
理期間復已與附表二編號1所示告訴人楊忠偉達成調解，履 行賠償金額，有臺灣臺中地方法院調解程序筆錄1份及自動 櫃員機存戶交易明細表2份在卷可按，並非毫無悔意，暨考 以其直承國中畢業，育有2子，其前從事○○工作，日薪 1,500元（見原審卷第64頁），現從事○○工作，按件計酬 （見本院卷第142頁）之智識程度、社經地位等一切情狀， 分別量處如主文第2項所示之刑，再審酌其素行、犯案件數 之多寡、參與期間之長短、犯行種類、態樣、所生危害、實 際犯罪所得金額，暨考量刑罰之邊際效應等情，定其等應執 行之刑如主文第2項所示。
三、沒收
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、 第5項分別定有明文。又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持 受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38 條之2第2項亦有明文。又於2人以上共同實行犯罪之情形， 固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任 ，然於集團性犯罪，其各成員有無不法所得，未必盡同，如 因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚 或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責 ，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰， 違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共 同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。 ㈡本案被告於警詢、偵查中及原審審理時均供稱：領取包裹1 個禮拜可領5,000元等語（見警卷第14頁；107偵15067卷第 13頁反面；原審卷第63頁反面），於本院供稱其共工作2個 禮拜多，第1、2星期各領到5,000元，第3個星期因為有預支 3,000元，所以就其犯案部分總共獲利1萬3,000元（見本院 卷第95頁）。本案被告1次領取附表一所示之包裹供詐騙附 表二所示之5位被害人，則依此計算，被告各次之犯罪所得 為1,000元（計算式：5,000÷5＝1,000），被告於原審判決 後業已賠償附表二編號1所示告訴人楊忠偉1萬3,000元款項 ，應認其業已就此部分犯罪所得1,000元業已合法發還，不 再予以宣告沒收及追徵。至被告附表二編號2至4之犯罪所得 各1,000元，雖並未扣案，亦未實際發還予各該告訴人，惟 本院認被告業已賠償附表二編號1所示告訴人楊忠偉1萬 3,000元款項，據其供述將其參與本案集團實領金額業已悉
數賠償，雖未進一步賠償附表二編號2至4所示告訴人等人， 然其參與各次犯行之犯罪所得各僅約1,000元，倘再就其參 與附表二編號2至4所示犯行之犯罪報酬各1,000元予以宣告 沒收及追徵，容有過苛之嫌，是以，本院斟酌上情，認為以 不沒收被告上開部分犯罪所得為妥適。
伍、發回原審法院部分
一、公訴意旨另以：被告就附表二編號5所示詐騙告訴人張炘蓉 部分，另涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯 詐欺取財罪嫌。原審則以依前參、五、㈠述最高法院107年 度台上字第1066號判決意旨，認附表二編號5所示詐騙告訴 人張炘蓉之加重詐欺取財案件，應由臺灣苗栗地方法院107 年度訴字第103號案件併予審理為由，依刑事訴訟法第303條 第2款規定諭知公訴不受理等語。
二、然，案件已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴 者，應依刑事訴訟法第303條第2款規定為不受理之判決，如 屬依第8條之規定（即同一案件繫屬於有管轄權之數法院者 ，由繫屬在先之法院審判之。但經共同之直接上級法院裁定 ，亦得由繫屬在後之法院審判。）不得為審判者，則應依同 條第7款規定為不受理之判決。原審以依最高法院107年度台 上字第1066號判決意旨認被告犯參與犯罪組織罪應與其參與 犯罪組織後所犯第1件加重詐欺取財案件論以想像競合犯為 由，就檢察官起訴附表二編號5部分所犯加重詐欺取財部分 認應為公訴不受理，然原審與審理被告參與組織犯罪之臺灣 苗栗地方法院，並非同一法院，則原審就上開部分諭知公訴 不受理所引用之法條為刑事訴訟法第303條第2款規定，已有 未當。次者，臺灣苗栗地方檢察署就被告犯參與組織罪及其 所另犯詐欺取財案件提起公訴後，已經臺灣苗栗地方法院於 108年2月14日以107年度訴字第103號而為判決，該院並就被 告犯參與組織罪與該案第1件加重詐欺取財案件認具有想像 競合犯之裁判上一罪關係，從一重論處加重詐欺取財罪，並 未就本案附表二編號5部分而為判決（該案檢察官亦未起訴 ），而此為原審為108年4月23日本案宣判前所已存在，則臺 灣苗栗地方檢察署既未就本案附表二編號5部分提起公訴， 臺灣苗栗地方法院亦未就該部分而為判決，此為原審判決時 所存在且已知之事實，如何認附表二編號5所示部分已為臺 灣苗栗地方法院107年度訴字第103號案判決效力所及，而認 本案檢察官就附表二編號5部分提起公訴係屬重複起訴？至 臺灣苗栗地方法院前揭判決後，雖經當事人上訴至本院，由 本院108上訴828號另案審理中，惟本院108上訴828號另案審 理結果如何，尚屬未定之數，倘同採取臺灣苗栗地方法院之
相同見解，則本案檢察官就附表二編號5部分提起公訴復已 經原審判決公訴不受理，則就被告被訴犯附表二編號5所示 詐欺告訴人張炘蓉部分之犯行形同未經法院實體審判，逕認 為程序不合法，顯然有害及告訴人張炘蓉之訴訟權甚至其提 起刑事附帶民事訴訟之權利，亦屬未妥。是以，本院認原審 就附表二編號5部分遽為公訴不受理之判決，尚有未當，非 無再值研求之處。檢察官上訴意旨以此指摘原判決上開部分 為不當，為有理由，並為確保當事人之審級利益，應就此部 分予撤銷發回原審另為妥適處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第5項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官蔣得龍提起上訴，檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 譽 澄
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
【附錄論罪科刑法條】
刑法第339條之4第1項第2款
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
附表一
┌──┬─────────┬────────┬──────┬──────┐
│編號│提供帳戶者寄出包裹│ 包裹內帳戶 │ 包裹送達地 │領取包裹時間│
│ │之時間、地點 │ │ │ │
├──┼─────────┼────────┼──────┼──────┤
│ 1 │106年7月20日13時40│以黃世坤名義申辦│臺中市○區○│106年7月22日│
│ │分許，於雲林縣斗六│之台北富邦商業銀│○路0段000號│上午9時28分 │
│ │市○○路附近之統一│行股份有限公司臺│之統一超商錦│ │
│ │超商寄出 │中分行帳號000000│中店 │ │
│ │ │000000號帳戶（下│ │ │
│ │ │稱富邦帳戶）之存│ │ │
│ │ │摺、提款卡 │ │ │
├──┼─────────┼────────┼──────┼──────┤
│2 │同上 │以黃世坤名義申辦│同上 │同上 │
│ │ │之國泰世華商業銀│ │ │
│ │ │行西臺中分行帳號│ │ │
│ │ │000000000000號帳│ │ │
│ │ │戶（下稱國泰世華│ │ │
│ │ │帳戶）之存摺、提│ │ │
│ │ │款卡 │ │ │
├──┼─────────┼────────┼──────┼──────┤
│3 │同上 │以黃世坤名義申辦│同上 │同上 │
│ │ │之合作金庫商業銀│ │ │
│ │ │行竹山分行帳號00│ │ │
│ │ │0000000000號帳戶│ │ │
│ │ │（下稱合庫帳戶）│ │ │