臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1189號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 江心瑜
選任辯護人 謝尚修律師（法扶律師）
被 告 薛仲評
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院107年度訴字第1702號中華民國108年2月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第8185、17690
、17691號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
江心瑜共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號1所示之毒品沒收銷燬之，扣案如附表編號2至6所示之物均沒收。
薛仲評共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1所示之毒品沒收銷燬之，扣案如附表編號2至6所示之物均沒收。
事 實
一、江心瑜、薛仲評、吳信樺（業經原審判處有期徒刑1年11月 確定）、吳柏賢（業經原審判處有期徒刑1年11月確定）、 凃永峰（業經原審判處有期徒刑2年2月確定）等人均明知甲 基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之 第二級毒品，依法不得持有、販賣。緣員警執行網路巡邏查 緝毒品勤務時，加入通訊軟體「微信」之「北中南工作生意 版」群組後，於該群組佯稱欲收購預付卡，江心瑜意圖營利 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有如附 表編號2所示手機上網，以該手機內之通訊軟體「微信」暱 稱「小公舉」在上開群組將該員警加好友，主動傳送「找廠 商？」、「他問到一台多少？我幫你問」、「欸欸大學等於 六台車半25」、「大學你問到多少，我這台南的，我朋友報 我20」等訊息，及發送「臺中市○○區○○路000號雲平汽 車旅館」之聯絡訊息給該員警，並於與該員警直接對話時， 告稱其有甲基安非他命大盤之販售管道，可安排甲基安非他
命交易事宜。該員警主觀上並無交易毒品之意思，而於107 年3月4日，在上開群組佯稱欲以價格新臺幣（下同）20萬元 ，向江心瑜購買甲基安非他命重量250公克，並約定於107年 3月13日22時許，至臺中市○○區○○路000號「雲平精品汽 車旅館」進行交易。惟因江心瑜當時手上無所約定足量之甲 基安非他命，乃以前揭手機內之通信軟體「微信」與薛仲評 所使用如附表編號3所示之手機聯絡，委請薛仲評調取甲基 安非他命250公克。薛仲評、吳柏賢、吳信樺、凃永峰乃與 江心瑜共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意聯絡，由薛仲評於同年3月14日查獲前1週之某時許，以 其上開手機內通訊軟體「微信」、「facetime」與吳柏賢所 使用如附表編號5所示之手機聯絡，與吳柏賢約在臺南市○ ○區○○街00巷00號居處見面，委請吳柏賢協助找尋甲基安 非他命250公克；約經過2、3日後，吳柏賢以上開手機與吳 信樺所使用如附表編號4所示之手機聯絡，約定見在臺南市 區埤仔頭某統一便利超商，吳柏賢再委請吳信樺代尋甲基安 非他命250公克，且向吳信樺表示係要攜至臺中市出售予他 人，嗣而為凃永峰所應允。吳信樺於107年3月13日晚間某時 許，以前開手機與凃永峰所持用如附表編號6所示之手機聯 絡，向凃永峰表示：欲以12萬5000元拿取甲基安非他命約25 0公克與他人交易乙情，於同年月13日21時許，吳信樺至臺 南市○區○○路00號「新興國中」大門口前，由凃永峰交付 前揭數量之甲基安非他命予吳信樺，吳信樺則對凃永峰告稱 ：上開毒品係幫人找的，要攜至臺中交易，待收到錢再交給 凃永峰等語。於同年3月13日22時許，吳信樺取得前揭數量 之甲基安非他命後，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車， 攜帶前揭甲基安非他命，搭載吳柏賢、薛仲評及不知情之女 友劉家禎，於同年3月14日凌晨0時12分許，至「雲平汽車旅 館」201號房後，薛仲評以上開手機與江心瑜前揭手機聯絡 ，請江心瑜至「雲平汽車旅館」201號房拿取該等甲基安非 他命，江心瑜隨即從「雲平汽車旅館」226號房至201號房， 向吳信樺取得該等甲基安非他命後，江心瑜於同年月14日凌 晨0時17分許，持該等甲基安非他命至209號房，販售交付該 喬裝買家之員警時，該警員當場表明身分，逮捕江心瑜，江 心瑜因而販賣甲基安非他命未遂，江心瑜向員警供出其毒品 來源現在該旅館201號房內，警方立刻至201號房逮捕吳柏賢 、薛仲評、吳信樺等人，並扣得如附表編號1至5所示之物品 。嗣警方於107年8月12日23時36分許，持臺灣臺中地方法院 核發之搜索票，至臺南市○區○○○路000○0號凃永峰住處 搜索，並扣得如附表編號6所示之物，而查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局 蘆洲分局、內政部警察署刑事警察局電信偵查大隊、臺中市 政府警察局第六分局、憲兵指揮部彰化憲兵隊、臺南市政府 警察局第四分局調查後報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力說明：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若 當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自 可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之 立場自明。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形， 抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國 尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制 而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟 如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜 贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參照最高法院104 年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。本判決所 引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告江心瑜、 薛仲評、辯護人等於對證據能力部分均未爭執（見本院審理 卷第103、104、129、137、138頁），且均未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據屬適當，而 有證據能力。
㈡、其餘本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合 法取得，並與本案均具有關聯性，且業經原審及本院依法踐 行調查證據程序，檢察官、被告江心瑜、薛仲評、辯護人等 均未爭執各該證據之證據能力（見本院審理卷第103、104、 130至137頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，是該 等證據之證據能力均無疑義。
㈢、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告江心瑜、 薛仲評對其等於警詢、偵查及原審審理時所為之自白，未曾 提出其等有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法」始為上開自白之主張，參酌下 述其他證據，足認被告2人前揭自白，與事實相符，依法自 得為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告江心瑜、薛仲評於警詢、偵查、原 審及本院準備程序及審理時均坦承在卷（見偵字第17690號 卷第16至19頁、偵字第8185號卷二第12至14、17至19、82、 83、207、208頁、原審審理卷第15頁背面、第48、49、87至 89頁、本院審理卷第101至103、139至141頁），且經證人即 同案被告吳柏賢、吳信樺、凃永峰於警詢、偵查及原審準備 程序及審理時證述明確（見偵字第8185號卷一第60至62頁、 卷二第97、98、104至107、160至161、178至180頁、卷三第 23、24、37、40、41、45、46、54、55頁、偵字第23378號 卷第69至71、90、91頁、原審107年度訴字第2745號審理卷 第19、64、132頁），並有內政部警政署刑事警察局電信偵 查大隊107年3月12日偵查報告、微信暱稱「小公舉（即被告 江心瑜）」之截圖照片、新北市政府警察局蘆洲分局警員黃 忠翔於107年3月7日製作之報告乙份、被告江心瑜之指認犯 罪嫌疑人紀錄表、被告薛仲評之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被 告薛仲評手機內之毒品上游聯絡方式、同案被告吳信樺之指 認犯罪嫌疑人紀錄表、被告薛仲評之指認犯罪嫌疑人紀錄表 、刑事警察局電信偵查大隊偵二隊搜索、扣押筆錄、扣押物 品目錄表、內政部警政署刑事警察局107年3月14日刑店偵二 字第1073900530號函暨所附具之電偵大隊第二隊107年3月14 日職務報告各乙份、蒐證照片7張、微信暱稱「小公舉」對 話及蒐證照片、同案被告吳信樺、吳柏賢之指認犯罪嫌疑人 紀錄表各乙份、指認照片對照表、臺灣臺中地方法院107年 聲搜字第902號搜索票、刑事警察局電信偵查大隊偵二隊搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表2份、查獲現場照片4張、同 案被告吳信樺、吳柏賢微信對話時序表、同案被告吳信樺手 機蒐證錄影及譯文一覽表、同案被告吳柏賢手機數位證據翻 拍照片、交易取貨照片及GOOGLE照片、車牌號碼000-0000號 車輛辨識行車軌跡、蒐證光碟1片、新北市政府警察局刑事 警察大隊數位證物勘察紀錄、微信暱稱「小公舉」與員警對 話內容之截圖照片、被告江心瑜查獲現場及毒品照片、被告 江心瑜更換wechat、facebook帳號截圖照片、被告江心瑜與 毒販商議毒品交易內容及毒品交易廣告訊息手機截圖、被告 江心瑜以不明方式取得遭警扣押手機並對外聯繫截圖照片、 查獲同案被告薛仲評等人現場照片及其使用之iCloud、Appl eID、facebook帳號截圖照片、同案被告凃永峰之指認犯罪
嫌疑人紀錄表、指認照片對照表1份、臺灣臺中地方法院107 年聲搜字第1319號搜索票、刑事警察局電信偵查大隊偵二隊 搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份、同案被告凃永峰 遭扣案毒品蒐證照片、吳信樺查扣手機內所使用之微信帳號 、交易毒品對話及吳信樺手機蒐證錄影及譯文一覽表、車牌 號碼000-0000號之車行紀錄、同案被告凃永峰與吳信樺交易 毒品監視器翻拍照片及車行相對位置圖等件附卷可參（見他 字第2078號卷第4至19頁、偵字第8185號卷一第56、57、63 、64、67、72、114至119、177至206頁、卷二第100、101、 108至121、131、141至150頁及後附證物袋、偵字第17690號 卷第58至74、76至112頁、偵字第17691號卷第159、160頁、 偵字第23378號卷第24至32、52至61頁）；及扣案如附表編 號1至6所示之物品可稽。扣案如附表編號1所示之結晶物1包 （驗前毛重254.46公克，包裝重13.44公克，驗前淨重241. 02公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出為 第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重240.87公克，純度為 95%，驗前純質淨重為228.96公克），有該局107年5月1日刑 鑑字第1070035479號鑑定書乙份附卷可參（見偵字第8185號 卷二第230、231頁）（見第8185號偵卷二第230、231頁）， 則被告江心瑜、薛仲評前揭任意性自白與事實相符，堪可採 信。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照） 。查：被告江心瑜於偵查中供稱：薛仲評跟伊報價15萬元， 要伊向買家報價18至20萬元，伊向購毒者即喬裝員警報價21 萬5000元，因為購毒者會殺價，殺完價後會在薛仲評所說的 18至20萬元等語（見偵字第8185號卷二第13頁背面）；被告 薛仲評於偵查中供稱：伊報價給江心瑜是15萬元，建議江心 瑜可報給買家18萬元，江心瑜可賺3萬元，江心瑜說事後要 給伊1萬元當佣金，後來吳柏賢跟伊說上開毒品金額調高成 16萬元等語（見偵字第8185號卷二第218頁背面）；證人即 同案被告吳柏賢於偵查中證稱：吳信樺告訴伊找到甲基安非 他命的來源，告知伊金額為12萬5000元，吳信樺獲利多少伊 不知道，伊想伊可抽佣金3000至5000元等語（見偵字第8185 號卷二第161頁正面）；證人即同案被告吳信樺於偵查中證 述：吳柏賢有跟伊說可以拆一點錢給伊，沒有說要給伊多少 ，「TONY」涂永峰報給伊的價格是12萬5000元，伊就直接報
給吳柏賢等語（見偵字第8185號卷二第179頁背面）；證人 即同案被告凃永峰於原審審理時則證述：伊跟綽號「小龍」 之人拿毒品的本錢為11萬5000元，伊打算從中獲取2000或 3000元之利潤等語（見原審107年度訴字第2745號審理卷第 149頁背面至第150頁正面），則被告江心瑜、薛仲評為賺取 不法利益，被告江心瑜向喬裝員警兜售毒品，因無充足之甲 基安非他命數量，遂經由被告薛仲評、同案被告吳柏賢、吳 信樺、凃永峰，最後由同案被告凃永峰向真實姓名、年籍不 詳，綽號「小龍」之成年人士取得上揭數量之甲基安非他命 後，交予同案被告吳信樺，同案被告吳信樺開車搭載被告薛 仲評、同案被告吳柏賢等人一同至前開汽車旅館，將上開甲 基安非他命交予被告江心瑜，由被告江心瑜出面將該等甲基 安非他命出售給喬裝買家之員警，是被告薛仲評、同案被告 吳柏賢、吳信樺、凃永峰等人為使被告江心瑜取得前揭甲基 安非他命出售給買家（即喬裝之警員），均為牟得其等所欲 獲取之利益，則被告江心瑜、薛仲評為前揭販賣甲基安非他 命行為時，主觀上均有從中賺取價差利潤之營利意圖，灼然 甚明。
㈢、綜上所述，被告江心瑜、薛仲評共同販賣第二級毒品甲基安 非他命未遂之犯行，均堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠、核被告江心瑜、薛仲評所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡、被告江心瑜、薛仲評販賣前持有甲基安非他命之低度行為（ 純質淨重達20公克以上），應為販賣之高度行為所吸收，不 另論以毒品危害防制條例第11條第2項之罪。㈢、被告江心瑜、薛仲評與同案被告吳柏賢、吳信樺、凃永峰共 同販賣甲基安非他命未遂之犯行，彼等間有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。
㈣、刑之加重、減輕事由部分：
１、本件甲基安非他命最後由被告江心瑜交付買家即喬裝之員警 ，已著手於犯罪行為之實行，因員警誘捕偵查而無交易毒品 之意思，因而未能完成本件毒品交易而不遂，為未遂犯，依 刑法第25條第2項之規定，被告江心瑜、薛仲評均按既遂犯 之刑減輕其刑。
２、按毒品危害防制條例第17條第2項之規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告江心瑜 、薛仲評均於偵查、原審及本院審理中自白犯罪，已如前述 ，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，俱減輕其刑 ，並依法遞減輕其刑。
３、又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第 17條第1項定有明文。所謂供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯，係指被告具體供出毒品來源的有關資料，諸如前 手姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或 偵查犯罪之公務員因發動調查或偵查並破獲而言，至於所查 獲毒品來源之其他正犯或共犯，是否認罪，則非所問。經查 ：
⑴、被告江心瑜部分：本件警方於「雲平汽車旅館」209號房查 獲被告江心瑜後，經被告江心瑜供述其毒品來源在該旅館20 1號房內，員警調閱該汽車旅館監視器錄影畫面查證後，而 於同日在該旅館201號房內，查獲其毒品來源即被告薛仲評 、同案吳柏賢、吳信樺等人，有被告江心瑜107年3月14日警 詢筆錄、新北市政府警察局蘆洲分局107年6月20日新北蘆刑 字第1073500072號刑事案件報告書各乙份附卷可稽（見偵字 第17690號卷第17頁背面至19頁、偵字第17691號卷第7頁背 面、第8頁），則本件被告江心瑜毒品來源即被告薛仲評、 同案被告吳柏賢、吳信樺等人，係因被告江心瑜上開供述而 查獲無疑，自符合同條例第17條第1項減刑之規定。⑵、被告薛仲評部分：被告薛仲評雖於查獲當日即107年3月14日 第二次警詢中供出本件毒品來源為同案被告吳柏賢、吳信樺 乙節。然查，被告江心瑜於107年3月14日凌晨0時14分許， 在前揭209號房與喬裝買家之員警交易時，當場為警查獲， 在警方查獲被告江心瑜前，被告江心瑜先於與喬裝買家之員 警聯絡時表示，其與毒品上游相約在該汽車旅館交貨，其在 226號房間等候。嗣警方見被告江心瑜自201號房走出，且經 該旅館櫃臺得知被告江心瑜所稱之毒品上游在201號房內， 再進入該旅館201號房間內逮捕4人（按指被告薛仲評、同案 被告吳柏賢、吳信樺及不知情之劉家禎），其叫該毒品上游 「閨密」或「初衷」，「閨密」為照片編號9的薛仲評，其 是與薛仲評聯繫，在201號房車庫交付甲基安非他命給其的 人，是照片編號5所示的吳信樺，在場的還有照片編號6的吳 柏賢等情，有被告江心瑜107年3月14日警詢筆錄乙份在卷可 憑（見偵字第8185號卷一第53頁背面、第54頁正面），且有 內政部警政署刑事警察局第107年3月14日刑電偵二字第1073 900530號函暨所附具之刑事警察局電偵大隊第二隊107年3月 14日職務報告、現場監視器錄影翻拍照片及通訊軟體「微信 」對話翻拍照片附卷可憑（見偵字第8185號卷一第177至205 頁）。則警方逮捕被告江心瑜前，已知悉被告江心瑜之毒品 來源亦會至該汽車旅館、被告江心瑜安排毒品來源在該汽車
旅館201房間等候訊息，復在逮捕被告江心瑜時，經被告江 心瑜供出毒品來源為進入該汽車旅館201號房之被告薛仲評 、同案被告吳信樺、吳柏賢等人，警方即至201號房搜索並 逮捕被告薛仲評、同案被告吳信樺、吳柏賢等人，是本件尚 未因被告薛仲評之供述而查獲同案被告吳柏賢或吳信樺之人 。被告薛仲評雖於查獲當日即107年3月14日第二次警詢中曾 供承，其係與被告江心瑜接洽，並請同案被告吳柏賢幫忙聯 繫同案被告吳信樺調取本件毒品乙情（見偵字第8185號卷一 第62頁正面），惟僅屬對共同販賣甲基安非他命犯行為自白 而已，尚無適用同條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之 餘地。
４、另按刑法第71條第2項規定，有二種以上之減輕者，先依較 少之數減輕之；同法第66條復規定：「有期徒刑、拘役、罰 金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定 者，其減輕得減至三分之二」，是就被告江心瑜部分，依未 遂、偵審自白之規定依序減輕其刑，再依同條例第17條第1 項之規定，更遞減輕其刑。
５、本件犯罪之情狀並無顯可憫恕之情，要無刑法第59條之減輕 其刑之適用：按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判 上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍 嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最 高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）；又刑法第59 條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「 犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀 ，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量 ，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否 猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院88年度臺上字第1862 號、95年度臺上字第6157號意旨參照）。查，被告江心瑜、 薛仲評所犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪，該罪 之法定最輕本刑為有期徒刑7年，經依刑法第25條第2項及毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，先後減輕其刑後，被 告江心瑜再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，更遞 減輕其刑後，被告薛仲評之法定最輕刑度已降至有期徒刑1 年9月，被告江心瑜之法定最輕刑度已降至有期徒刑7月，相 對於本件所犯罪名為販賣第二級毒品之重罪，且數量達近25 0公克，純度達95%，實難謂有何情輕法重之事由，而再無適 用刑法第59條規定之餘地，併予指明。
四、本院之判斷：
㈠、原審認被告江心瑜、薛仲評罪證明確而予以科刑，並分別諭 知緩刑4年、5年，緩刑期間付保護管束，並命被告江心瑜於 緩刑期間接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場 次、被告薛仲評向指定之政府機關、政府機構、行政法人、 社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務 勞務，及於緩刑期間接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法 治教育3場次，固非無見。惟查：
１、按受2年以下有期徒刑、拘役及罰金之宣告，且未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得 宣告2年以上5年以下之緩刑，並得斟酌情形，命犯罪行為人 為預防再犯之必要命令，刑法第74條第1項第1款、同條第2 項第8款分別定有明文。原判決就被告薛仲評判處徒刑部分 ，以其未曾受有期徒刑之宣告而併為緩刑之宣告，惟於原判 決於108年2月27日宣判前，被告薛仲評於107年間，因詐欺 案件，經臺灣橋頭地方法院於107年9月6日以107年度簡字第 1653號判處有期徒刑2月確定，於107年12月5日易科罰金執 行完畢，有臺灣高等法院全國前案簡列表各乙份在卷可參（ 見本院審理卷第60頁），則被告薛仲評已不符宣告緩刑之要 件，原審未審酌及此而諭知被告薛仲評緩刑，尚有未洽。２、又按諭知緩刑，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫 不執行為適當之情形，始得為之。查被告江心瑜雖未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表乙份在卷可參（見本院審理卷第57頁），且本案被告 江心瑜經原判決量處有期徒刑1年，形式上符合宣告緩刑之 要件。惟本院考量被告江心瑜於本案之犯罪情節，其於網路 群組中結識喬裝買家之員警，將員警加入好友後，主動傳送 販賣毒品之訊息，嗣喬裝買家之員警佯裝要購買「六台車半 25」即250公克之甲基安非他命，被告江心瑜當時手上並無 足量之甲基安非他命，然仍未思停止交易，反而向被告薛仲 評聯絡調取足量之甲基安非他命以利交易，惡性難認輕微， 且本件查獲之甲基安非他命驗前毛達重254.46公克，驗餘淨 重為240.87公克，純度為95%，驗前純質淨重為228.96公克 ，數量甚為龐大，倘非為警查獲而流入市面，對社會秩序及 國民健康危害甚鉅，況甲基安非他命業經政府嚴刑禁絕販賣 ，被告江心瑜於本件案發時已23歲餘，自陳為高中畢業，為 智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，自無不 知之理，竟為賺取高額之報酬，而為著手實行販賣甲基安非 他命犯行而未遂，其犯罪行為之不法內涵實難認輕微，本院 認被告江心瑜所受有期徒刑1年之宣告，仍以入監執行始足
收警惕之效，故不宜宣告緩刑。
３、從而，檢察官上訴認原審諭知被告江心瑜、薛仲評緩刑不當 ，非無理由，自應由本院撤銷改判。
㈡、爰審酌被告江心瑜、薛仲評2人於本件犯行前，均無犯罪前 科之紀錄（被告薛仲評係本案發生後，始因詐欺案件，經臺 灣橋頭地方法院論罪科刑），有臺灣高等法院被告前案紀錄 表乙份在卷可參，素行尚稱良好；其等均明知甲基安非他命 為第二級毒品，具有成癮性，施用後會產生依賴性、耐藥性 ，戒解不易，嚴重危害人體身心健康，竟為牟利而販賣之， 嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，且衡之其等不思以 正當途徑營生，卻圖以販賣毒品牟利之犯罪動機、目的、手 段，本應予相當責罰；又審酌被告2人之智識程度、家庭生 活經濟狀況如下：被告江心瑜陳為高中畢業，於偵查羈押時 驗出懷孕，於交保後實施人工流產而身體不佳，目前在家幫 忙並調養身體，父母已離婚，現與母親同住，家裡經濟狀況 尚可等語；被告薛仲評供陳為高職畢業，在臺北工地綁鐵， 日薪2700元，每月收入約4、5萬元，家裡有父母，未婚，沒 有小孩，經濟狀況尚可等語（見原審審理卷第89頁、本院審 理卷第82頁），暨考量其等因員警誘捕偵查而未交易成功， 均無犯罪所得，及均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，各量 處如主文欄第2、3項所示之刑，以示懲戒。
㈢、沒收部分：
１、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號1 所示之結晶物1包，經囑請內政部警政署刑事警察局鑑定結 果，檢出為第二級毒品甲基安非他命乙情，已詳如前述，此 為被告江心瑜等人共同供本案販賣第二級毒品未遂犯行所用 之物，亦為違禁物，依前揭規定，均於其等罪刑項下宣告沒 收銷燬之。
２、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。同條例第19條第1項著有規定。 查，扣案如附表編號2至6所示之手機（各含門號SIM卡1枚） ，為被告江心瑜、薛仲評、同案被告吳信樺、吳柏賢、凃永 峰所有，均供本案共同販賣毒品未遂犯行聯繫之用，此業經 被告江心瑜、薛仲評、同案被告吳信樺、吳柏賢、凃永峰等 人供承在卷（見原審審理卷第83、86頁、原審107年度訴字 第2745號審理卷第147頁），依上開規定，不問屬於犯罪行 為人與否，均於其等罪刑項下宣告沒收。
3、至其餘扣案物品，與本案販賣毒品犯行均無關，亦非違禁物 ，爰不予宣告沒收，末此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官蔣得龍提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 卓 進 仕
法 官 劉 麗 瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
附表：
1.結晶物1包（檢出甲基安非他命，含包裝重13.44公克，驗前淨 重241.02公克，驗餘淨重240.87公克）2.iPhone6S手機1支（江心瑜所有，含門號0000000000號SIM卡1 枚）
3.iPhone5手機1支（薛仲評所有，銀色，含門號0000000000號 SIM卡1枚）
4.iPhone6S手機1支（吳信樺所有，含門號0000000000號SIM卡1 枚）
5.iPhone7plus手機1支（吳柏賢所有，黑色，含門號0000000000 號SIM卡1枚）
6.iPhone手機1支（凃永峰所有，玫瑰金色，含門號0000000000 號SIM卡1枚）
【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。