臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1157號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳嬌慈
選任辯護人 林益輝律師
被 告 張福連
選任辯護人 李仲景律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院中華民國108 年3 月27日第一審判決（107 年度訴字第
98號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第25622 、
30291號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳嬌慈犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾陸年陸月。
張福連共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年肆月。未扣案之三星廠牌行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳嬌慈、張福連均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟 利用陳嬌慈所有ASUS廠牌行動電話1 支〔內裝門號0978—00 0000號（已扣案）或門號0903－015049號晶片卡（未扣案） 〕，作為對外聯繫毒品交易工具，而為下列各行為： ㈠陳嬌慈、張福連共同基於販賣第一級毒品以營利犯意聯絡， 因陳瑞鋕（業於民國107 年2 月14日死亡；綽號「高粱」） 於106 年6 月12日下午6 時21分起至同日晚上7 時58分止， 以行動電話門號0986－700946號，電聯陳嬌慈持用門號0978 —702882號、0903－015049號，向陳嬌慈表示欲購買價金新 臺幣（下同）1 萬元之第一級毒品海洛因，並委託不知情之 陳瑞鋕友人沈錦耀交付現金1 萬元後，經陳嬌慈以通訊軟體 LINE聯絡張福連，再由張福連駕車搭載陳嬌慈抵達位在臺中 市○○區○○路00○00○00號全國加油站樹王站對面之鐵皮 屋前，先由陳嬌慈下車向不知情之沈錦耀收取陳瑞鋕之購毒 款項現金1 萬元；再由張福連、陳嬌慈駕車至該處附近OK便
利超商，由張福連利用其所有三星廠牌行動電話1 支（價值 約50元）內裝通訊軟體LINE聯絡並向真實姓名及年籍均不詳 之綽號「兄仔」（下稱綽號「兄仔」）購得海洛因，復駕車 搭載陳嬌慈至臺中市南區文心路與大慶街口處，推由陳嬌慈 於同日晚上10時許（起訴書誤載為晚上8 時29分）下車徒步 至臺中市南區復興路一段319 之20號9 樓之18即陳瑞鋕租屋 處，將販賣第一級毒品海洛因1 包（重量約半錢）交予陳瑞 鋕收受而完成交易。
㈡陳嬌慈獨自基於販賣第一級毒品以營利犯意，因陳瑞鋕於10 6 年6 月18日下午3 時27分起至同日晚上9 時20分止，以行 動電話門號0986－700946號，電聯陳嬌慈持用門號0978—00 0000號，表示欲購買價金1 萬元之第一級毒品海洛因，陳嬌 慈隨即至陳瑞鋕位於上址租屋處，向陳瑞鋕收取販賣價金1 萬元後，陳嬌慈因故未能立即交付海洛因。另由陳嬌慈持用 前揭門號於106 年6 月20日晚上10時1 分起至同日晚上10時 35分止，電聯陳瑞鋕持用上開門號，始於同年月20日晚上10 時35分，在臺中市北屯區太原路與北屯路口之「驢磨坊早餐 店」旁，將販賣第一級毒品海洛因1 小包交予陳瑞鋕收受而 完成交易。
嗣經警方據報依法就陳瑞鋕持用上開行動電話門號實施另案 通訊監察後，於106 年9 月18日下午4 時44分，持臺灣臺中 地方檢察署檢察官簽發拘票，在臺中市○○區○○路00號前 拘提陳嬌慈，並扣得其所有供犯罪事實欄所示對外聯絡使 用之ASUS廠牌行動電話1 支（內裝門號0978—702882號晶片 卡1 張）而循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，上訴人即檢 察官、被告陳嬌慈、張福連及其等選任辯護人均同意作為證 據（參見本院卷宗第149 頁至第151 頁、第205 頁），本院 審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事 ，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開 證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。 ㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟
程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告陳嬌慈 、張福連及其等選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均 具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠訊據被告陳嬌慈固坦承其各於犯罪事實欄㈠㈡所示時、地 ，與證人陳瑞鋕以電話聯絡且通話內容如附件一所示，並就 犯罪事實欄㈠所示部分，係由其收取證人陳瑞鋕委託證人 沈錦耀交付現金1 萬元，並由被告張福連駕車搭載其購得海 洛因後，由其交付海洛因予證人陳瑞鋕收受，另就犯罪事實 欄㈡所示部分，其曾與證人陳瑞鋕通話後碰面等情事實； 被告張福連亦坦承其於犯罪事實欄㈠所示時、地，由其駕 車搭載被告陳嬌慈向證人沈錦耀收取現金1 萬元，並向綽號 「兄仔」購得海洛因後，由被告陳嬌慈交付海洛因予證人陳 瑞鋕收受等情事實，惟被告陳嬌慈、張福連均矢口否認有何 販賣海洛因犯行，①被告陳嬌慈辯稱：就犯罪事實欄㈠部 分，因其知悉證人陳瑞鋕欲施用海洛因，故其僅係基於幫助 施用毒品犯意，為上開調取海洛因行為，亦無獲取任何營利 ；另就犯罪事實欄㈡部分，因證人陳瑞鋕毒癮發作欲買毒 品海洛因，其僅協助向上手調取海洛因，但該次其未取得海 洛因，故聯絡並將現金1 萬元還給證人陳瑞鋕（參見本院卷 宗第147 頁）云云；②被告張福連則辯稱：就犯罪事實欄 ㈠部分，其未將購入海洛因先攜帶返家分裝，而係直接由被 告陳嬌慈轉交予證人陳瑞鋕，其僅知悉證人陳瑞鋕有施用海 洛因，故其係基於幫助施用毒品犯意，為上開調取海洛因行 為並無賺取利差，亦無販賣第一級毒品以營利犯意（參見本 院卷宗第148 頁）云云，然查：
⒈證人陳瑞鋕業於107 年2 月14日死亡等情，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署檢察官不起訴 處分書各1 份（參見原審卷宗第63頁至第67頁）附卷可參 ，先予指明。
⒉無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助 益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初 ，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意， 交付而移轉毒品之所有權予委託人；另轉讓毒品或禁藥， 則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起 意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形 。二者固有區別，然必非出於營利之意圖，否則，即屬販 賣行為（最高法院98年度台上字第7357號判決要旨參照） 。
⒊就犯罪事實欄㈠部分：
①此部分犯罪事實，業經被告張福連分別於偵訊、原審審 判中均坦承不諱（參見臺灣臺中地方檢察署106 年度偵 字第30291 號偵查卷宗第127 頁反面；原審卷宗第143 頁），並有⑴證人陳瑞鋕分別於警詢中證述、於偵訊中 具結證述：就附件一編號1 至編號6 所示通話時間、門 號及內容，係其向被告陳嬌慈聯絡購買海洛因過程，當 日其委託證人沈錦耀交付現金1 萬元予被告陳嬌慈，因 被告陳嬌慈要求證人沈錦耀先離去，故之後由被告陳嬌 慈於犯罪事實欄㈠所示交付海洛因時間、地點，將重 量約半錢之海洛因交予其收受而完成交易（參見臺灣臺 中地方檢察署106 年度偵字第25622 號偵查卷宗第22頁 至第24頁、第65頁反面至第68頁）等語；⑵證人沈錦耀 分別於警詢中證述、於偵訊中具結證述：其曾於犯罪事 實欄㈠所示交付現金時間，受其友人即證人陳瑞鋕委 託將現金1 萬元交予被告陳嬌慈收受，但其不知悉證人 陳瑞鋕係向被告陳嬌慈購買何物（參見臺灣臺中地方檢 察署106 年度偵字第25622 號偵查卷宗第68頁反面至第 69頁）等語明確，並有臺灣臺中地方法院通訊監察書及 電話附表影本各2 份、證人陳瑞鋕持用行動電話門號09 86—700946號監聽譯文1 份（參見臺灣臺中地方檢察署 106 年度偵字第30291 號偵查卷宗第91頁至第121 頁； 106 年度偵字第25622 號偵查卷宗第21頁至第23頁反面 ）附卷可參，爰審酌購毒者即證人陳瑞鋕與共同正犯即 被告陳嬌慈間，係因被告陳嬌慈男友而認識等情，業經 被告陳嬌慈於本院審判中陳述（參見本院卷宗第147 頁 ）明確，且被告陳嬌慈亦曾邀約證人陳瑞鋕前往看守所 探望因另案遭逮捕之被告陳嬌慈男友等情，亦據證人陳 瑞鋕於偵訊中證述明確（參見臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第25622 號偵查卷宗第65頁反面），堪認其等 間具有相當信任情誼，在客觀上證人陳瑞鋕當無設詞誣 陷被告陳嬌慈、張福連之必要；又觀諸證人陳瑞鋕分別 於警詢、偵訊中證述共同正犯即被告陳嬌慈販賣海洛因 之時間、地點及聯絡方式等相關主要情節均相當明確， 證人陳瑞鋕上開證詞並無瑕疵，應可採信。況被告陳嬌 慈、張福連亦不否認其等於上開時、地，與證人陳瑞鋕 委託交付購毒款項之證人沈錦耀碰面且收取證人沈錦耀 交付現金，並由被告陳嬌慈交付海洛因予證人陳瑞鋕等 情屬實。
②另自附件一編號1 至6 所示，被告陳嬌慈與證人陳瑞鋕 持用行動電話之通聯譯文內容觀之（詳如附件一編號1
至6 所示），雙方電話交談內容中，雖未明確提及販賣 毒品名稱或行為等情，然均屬證人陳瑞鋕與被告陳嬌慈 商談交易地點、毒品品質內容、是否分裝後再交付，甚 或要求不要在電話中陳明詳情，益徵證人陳瑞鋕上揭證 述內容屬實；況審酌國內嚴格查緝毒品，衡情供毒者通 常為避免遭警方監聽查緝，於通訊中甚少逕以「毒品」 、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或 彼此具有默契之含混語意為溝通，再參酌被告陳嬌慈、 張福連於本院審判中均自承，其知悉證人陳瑞鋕有施用 第一級毒品海洛因（參見本院卷宗第147 頁至第148 頁 ）等語明確，並有證人陳瑞鋕之臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份（參見原審卷宗第63頁至第67頁）附卷可參 ，足徵證人陳瑞鋕確有施用第一級毒品海洛因需求，是 上開通訊對話內容，核屬共同正犯即被告陳嬌慈與證人 陳瑞鋕間，雙方討論確定彼此見面，以供販賣海洛因之 時間、地點等情，應可認定。
③被告陳嬌慈係推由被告張福連向綽號「兄仔」購得海洛 因再行轉售予證人陳瑞鋕等情，已如前述，爰審酌販毒 者自身有無現貨毒品可供販賣予買家；或係買家主動聯 繫販賣者，再由販毒者向上手調貨販賣與購毒者；甚或 販毒者於無現貨之際，連同自己及買家所需毒品數量， 併予向上手購買毒品，可因較大購買金額而獲取較多採 購利益，核屬販毒者於販賣毒品時常見型態，均尚難執 此逕行推論被告陳嬌慈、張福連係基於幫助施用第一級 毒品犯意而為此部分事實等情。原判決未予審酌前揭客 觀證據詳予認定，竟執此情狀遽為認定被告陳嬌慈、張 福連所為各係幫助施用第一級毒品犯行，容有誤會，附 此敘明。
④另被告陳嬌慈於偵訊及本院審判中均自承，其與被告張 福連就犯罪事實欄㈠所示購入海洛因後，先推由被告 張福連返家分裝，再由被告陳嬌慈交付販賣海洛因予證 人陳瑞鋕收受（參見臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字 第25622 號偵查卷宗第46頁反面；本院卷宗第147 頁） 等情，雖經被告張福連於本院審判中否認其有先返家分 裝情狀（參見本院卷宗第148 頁）云云，然查： ⑴附件一編號4 所示被告與證人陳瑞鋕持用行動電話通 聯譯文內容觀之，被告陳嬌慈先後向證人陳瑞鋕表示 ：「喂，打給他怎麼都不接，我們現在還在這邊等， 要叫他先回去，就是怎樣，就是你們1 人出1 萬嘛， 因為放一起，所以要帶回去分而已，你放心啦，跟上
次一模一樣啦，你聽懂嗎？」、「就是在加油站附近 這裡而已，我們在目的地等了，跟你說差在什麼你知 道嗎？就是差在你們1 人出1 萬，然後放一起，要回 去分這樣，回去再跟你說啦，電話說實在……」等語 明確，核與被告陳嬌慈上揭所辯情狀相符，況被告陳 嬌慈、張福連向綽號「兄仔」購得海洛因數量，非單 純僅有其等嗣後販賣予證人陳瑞鋕之海洛因，衡情自 當應予分裝後，始得交付。被告陳嬌慈所述內容核與 前揭事證相符，亦與常情無違。是被告陳嬌慈、張福 連就犯罪事實欄㈠所示購入海洛因後，先推由被告 張福連返家分裝，再由被告陳嬌慈交付販賣海洛因予 證人陳瑞鋕收受等情，應可認定。至被告陳嬌慈、張 福連由購入海洛因處，先前往被告張福連住處分裝， 再至證人陳瑞鋕住處交付海洛因，上開三處地點雖各 有相當距離，然容或屬販毒者為圖分裝時隱蔽，或為 圖添加稀釋毒品再予販賣所致，尚難執此推論被告陳 嬌慈、張福連應無大費周章先至被告張福連住處加以 分裝海洛因之必要。
⑵又附件二被告陳嬌慈、張福連於106 年10月13日在法 務部矯正署臺中監獄臺中分監面會談話內容，業經原 審勘驗明確，此有原審勘驗筆錄1 份（參見原審卷宗 第135 頁反面至第142 頁）附卷可參，自上揭勘驗筆 錄所示，被告陳嬌慈、張福連於會面中，被告陳嬌慈 不斷向被告張福連解釋因通訊監察譯文內含其等購得 海洛因後，先至被告張福連住處分裝後，再交付予證 人陳瑞鋕之過程，被告張福連則一直要求被告陳嬌慈 應配合被告張福連說詞，不要牽扯被告張福連，益徵 被告張福連此部分辯解，尚難採信。
⒋就犯罪事實欄㈡部分：
①此部分犯罪事實，業經證人陳瑞鋕分別於警詢中證述、 於偵訊中具結證述：就附件一編號7 至20所示通話時間 、門號及內容，係其向被告陳嬌慈聯絡購買海洛因過程 ，其於106 年6 月18日下午，在其住處樓下，將購買海 洛因價金1 萬元交予被告陳嬌慈收受，但當日晚上因被 告陳嬌慈失聯且無交付海洛因，復因其毒癮發作很難過 。之後被告陳嬌慈於106 年6 月20日才又主動聯絡，並 於犯罪事實欄㈡所示交付海洛因時間、地點，將海洛 因交予其收受而完成交易（參見臺灣臺中地方檢察署10 6 年度偵字第25622 號偵查卷宗第24頁至第25頁、第66 頁）等語明確，並有臺灣臺中地方法院通訊監察書及電
話附表影本各2 份、證人陳瑞鋕持用行動電話門號0986 —700946號監聽譯文1 份（參見臺灣臺中地方檢察署10 6 年度偵字第30291 號偵查卷宗第91頁至第121 頁；10 6 年度偵字第25622 號偵查卷宗第24頁至第23頁反面） 附卷可參，爰審酌購毒者即證人陳瑞鋕與販毒者被告陳 嬌慈間具有相當信任情誼，已如前述，在客觀上證人陳 瑞鋕當無設詞誣陷被告陳嬌慈之必要；又觀諸證人陳瑞 鋕分別於警詢、偵訊中證述被告陳嬌慈販賣海洛因之時 間、地點及聯絡方式等相關主要情節均相當明確，證人 陳瑞鋕上開證詞並無瑕疵，應可採信。況被告陳嬌慈亦 不否認其於上開時、地，收取證人陳瑞鋕交付購毒款項 ，並與證人陳瑞鋕碰面等情屬實。
②另自附件一編號7 至20所示，被告與證人陳瑞鋕持用行 動電話之通聯譯文內容觀之（詳如附件一編號7 至20所 示），雙方電話交談內容中，雖未明確提及販賣毒品名 稱或行為等情，然屬證人陳瑞鋕與被告陳嬌慈約定見面 地點（即附件一編號7 至9 所示）、證人陳瑞鋕無法聯 絡被告陳嬌慈後，向被告陳嬌慈傳送簡訊表示毒癮發作 之意（即附件一編號15至17所示）、嗣後被告陳嬌慈欲 交付海洛因而再聯絡證人陳瑞鋕（即附件一編號18至20 所示）之意，益徵證人陳瑞鋕上揭證述內容屬實；況審 酌國內嚴格查緝毒品，衡情供毒者通常為避免遭警方監 聽查緝，於通訊中甚少逕以「毒品」、「海洛因」等名 稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此具有默契之含 混語意為溝通，且證人陳瑞鋕於警詢明確證稱，上開譯 文「拿那個給你啦」意指拿海洛因，再參酌被告陳嬌慈 於本院審判中自承，其知悉證人陳瑞鋕有施用第一級毒 品海洛因（參見本院卷宗第147 頁）等語明確，並有證 人陳瑞鋕之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（參見原 審卷宗第63頁至第67頁）附卷可參，足徵證人陳瑞鋕確 有施用第一級毒品海洛因需求，是上開通訊對話內容， 核屬被告陳嬌慈與證人陳瑞鋕間，雙方討論確定彼此見 面，以供販賣海洛因之時間、地點等情，應可認定。 ③被告陳嬌慈係獨自販賣海洛因予證人陳瑞鋕等情，已如 前述，爰審酌販毒者自身有無現貨毒品可供販賣予買家 ；或係買家主動聯繫販賣者，再由販毒者向上手調貨販 賣與購毒者；甚或販毒者於無現貨之際，連同自己及買 家所需毒品數量，併予向上手購買毒品，可因較大購買 金額而獲取較多採購利益，核屬販毒者於販賣毒品時常 見型態，均尚難執此逕行推論被告陳嬌慈係基於幫助施
用第一級毒品犯意而為此部分事實等情。原判決未予審 酌前揭客觀證據詳予認定，竟執此情狀遽為認定被告陳 嬌慈所為係幫助施用第一級毒品犯行，容有誤會，附此 敘明。
④證人陳瑞鋕於警詢、偵訊中雖證稱：就犯罪事實欄㈡ 所示被告陳嬌慈交付海洛因重量不足，且被告陳嬌慈並 無解釋為何遲延交付原因。另因被告陳嬌慈表示她身上 沒有錢，其看在被告陳嬌慈此次未詐騙金錢且有給付毒 品情狀，復因其身上適有1 千元，故其給予被告陳嬌慈 5 百元（參見臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第0000 0 號偵查卷宗第25頁反面、第66頁）等語，爰審酌自附 件一編號12所示，證人陳瑞鋕於通話中曾向被告陳嬌慈 表示：「妳看怎樣啦，不然我要找佩潔啦。」；被告陳 嬌慈則回稱：「佩潔也一樣沒有，佩潔一樣也要找他啊 ，不是一樣。」（參見附件一編號12備註欄證據）等語 觀之，足徵證人陳瑞鋕之購毒對象並非單一，亦即除被 告陳嬌慈外，尚有其他購毒管道，應可認定。又依附件 一編號7 至20所示通話內容觀之，被告陳嬌慈此次雖有 遲延交付海洛因，而無法及時解除證人陳瑞鋕已發作毒 癮情狀，然衡諸常情，施用毒品者如欠缺即時購毒管道 ，則於毒癮發作之際，身心常處於相當痛苦狀態，故為 圖避免上揭情狀發生，施用毒品者縱使偶而吃虧，亦會 儘量與販毒者保持適當交情，以免將來毒癮發作之際而 無法順利取得毒品。是證人陳瑞鋕就犯罪事實欄㈡所 示，於被告陳嬌慈遲延交付且交付海洛因重量不足時， 適聞被告陳嬌慈缺錢情狀而另給予被告陳嬌慈款項，衡 情當係證人陳瑞鋕為圖維持其購毒多方管道暢通，避免 將來毒癮發作而欠缺適時購毒管道之意，尚難執此逕行 認定證人陳瑞鋕所述有何瑕疵可言，附此敘明。 ⑤被告陳嬌慈雖辯稱：就犯罪事實欄㈡部分，其僅協助 證人陳瑞鋕向上手調取海洛因，但該次其未取得海洛因 ，故其聯絡並將現金1 萬元還給證人陳瑞鋕云云，然被 告陳嬌慈就犯罪事實欄㈡部分，係證人陳瑞鋕以價格 1 萬元向被告陳嬌慈購買第一級毒品海洛因，被告陳嬌 慈亦有交付海洛因予證人陳瑞鋕收受等情，業經證人陳 瑞鋕證述明確，已如前述；況自附件一編號18所示被告 陳嬌慈與證人陳瑞鋕間之通話內容觀之，被告陳嬌慈係 主動詢問證人陳瑞鋕位在何處，證人陳瑞鋕則質問被告 陳嬌慈是否欲將購毒款項交還，並說明原因後，被告陳 嬌慈再以暗語「拿『那個』給你啦」回應證人陳瑞鋕質
疑事項，雙方始繼續於通話中確認彼此動態位置（詳如 附件一編號19、20所示），爰審酌現金非屬違禁物，若 被告陳嬌慈係欲交還證人陳瑞鋕原本購毒款項，僅需在 電話中明確表示欲交還金錢即可，當無利用暗語與證人 陳瑞鋕溝通之必要，且證人陳瑞鋕於聽聞暗語後，亦對 被告陳嬌慈表示「那可以啊」等語，足徵上開暗語顯屬 被告陳嬌慈與證人陳瑞鋕間彼此交易海洛因之默契用語 ，應可認定。故被告陳嬌慈此部分辯解，核與前揭事證 不符，亦與常情有違，無足採信。
⑥至被告陳嬌慈辯稱：就犯罪事實欄㈡部分，其事後未 取得海洛因云云，雖與證人即同案被告張福連於原審審 判中具結證稱：被告陳嬌慈曾於106 年6 月12日後幾日 ，復要求其聯絡藥頭欲購買毒品，其向被告陳嬌慈表示 無法與藥頭聯絡，且駕車搭載被告陳嬌慈外出亦無與藥 頭碰面，嗣後其則駕車載被告陳嬌慈回去（參見原審卷 宗第97頁反面）云云相符，惟自附件編號10至12被告陳 嬌慈與證人陳瑞鋕之通訊監察譯文內容所示，被告陳嬌 慈雖向證人陳瑞鋕表示，被告陳嬌慈係在綽號「兄仔」 這邊等候毒品等情，然該綽號「兄仔」是否即係被告張 福連；且被告陳嬌慈各次販賣毒品來源之上游是否僅為 被告張福連等情，均非無疑，尚難以被告陳嬌慈與證人 張福連所述情節相同，執此為有利於被告陳嬌慈事實之 認定。
⒌被告陳嬌慈、張福連各辯稱：其上揭所為並無賺取利差， 亦無販賣第一級毒品以營利犯意云云。然查：
①販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交 易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之 認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等 情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得， 除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣 毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政 府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒 危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價 格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品 之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103 年度 台上字第3862號判決要旨參照）。
②被告陳嬌慈就犯罪事實欄㈠㈡部分；被告張福連就犯
罪事實欄㈠部分，各於偵訊、原審雖均坦承犯行，然 就營利細節並無說明，復於本院審判中否認其為販賣第 一級毒品海洛因犯行，本院自無從查得其等具體販入及 賣出之實際利得金額。惟參酌附件一編號4 所示，被告 陳嬌慈於通話中尚提醒證人陳瑞鋕勿在電話中討論毒品 品質問題，待見面後再說等情；另附件一編號18所示， 被告陳嬌慈於通話中，尚以暗語提醒證人陳瑞鋕：「拿 那個給你」等情觀之，足徵被告陳嬌慈顯係為圖減低遭 警方查獲其販賣毒品風險；又被告陳嬌慈、張福連自己 經濟狀況普通，各從事餐飲業、園藝業，且不得非法販 賣、持有海洛因等情，業據其等分別於本院審判中陳述 明確（參見本院卷宗第147 頁至第148 頁）；況被告陳 嬌慈、張福連既已知悉購毒者即證人陳瑞鋕僅係被告陳 嬌慈男友之友人，是否尚有餘力，甘冒查緝風險，先駕 車外出購買毒品後，再平價提供毒品予非屬至親熟識者 ，顯有疑義。復參酌海洛因屬物稀價貴且為政府嚴格查 緝之違禁物，若無利可圖，販毒者當無甘冒遭他人供出 來源或遭偵查機關、警方查緝風險，以平價提供予無深 入交情者施用之理。況被告陳嬌慈、張福連均非立即交 付海洛因予證人陳瑞鋕，且被告陳嬌慈、張福連就犯罪 事實欄㈠部分，係先由被告張福連返回住處分裝，再 由被告陳嬌慈出面交付販賣之海洛因予證人陳瑞鋕收受 等情，均已如前述，其等就海洛因販入價格必較出售價 格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品份量，從中賺取 買賣價差以牟利意圖及事實，應屬合理認定，倘無差額 利潤可圖，衡情其等應不致於甘冒為警查緝風險，無端 平白將毒品海洛因以平價價格給予證人陳瑞鋕之可能， 足資認定被告陳嬌慈、張福連販入海洛因之價格必較販 出價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利事實。是被告 陳嬌慈就犯罪事實欄㈠㈡所示；被告張福連就犯罪事 實欄㈠所示販賣第一級毒品海洛因部分，主觀上均具 有營利意圖，應堪認定。被告陳嬌慈、張福連此部分辯 解，核與常情有違，亦與前揭事證不符，無足採信。 ⒍被告陳嬌慈雖曾於警詢中主動檢舉陳瑞鋕涉犯施用毒品犯 行等情，此有臺中市政府警察局第五分局107 年3 月22日 中市警五分偵字第1070013245號函檢附被告陳嬌慈106 年 7 月4 日警詢筆錄、指認表各1 份（參見原審卷宗第72頁 至第76頁）附卷可參，然證人陳瑞鋕是否知悉被告陳嬌慈 該次檢舉情狀，容有疑義；況證人陳瑞鋕上揭證述內容， 亦與相關證據相符，已如前述，均尚難執此推論證人陳瑞
鋕係基於設詞誣陷被告陳嬌慈而為上揭證述內容，附此敘 明。
㈡綜上所述，被告張福連就犯罪事實欄㈠部分，於偵訊及原 審審判中所為自白內容，核與前揭事證相符，應可採信。被 告陳嬌慈就犯罪事實欄㈠㈡部分；另被告張福連就犯罪事 實欄㈠部分所為前揭辯詞，顯係事後卸責之詞，核與上開 事證不符，均無足採信。本案事證明確，被告陳嬌慈、張福 連就前揭所示販賣海洛因犯行，均應堪認定。
三、論罪部分：
㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品，均不得非法販賣或持有。
㈡核被告陳嬌慈就犯罪事實欄㈠㈡部分所為、被告張福連就 犯罪事實欄㈠部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項販賣第一級毒品罪。
㈢被告陳嬌慈就犯罪事實欄㈠㈡部分、被告張福連就犯罪事 實欄㈠部分，其為持有第一級毒品海洛因之目的既各在販 賣第一級毒品海洛因，則其各該持有第一級毒品之低度行為 ，均應各為販賣第一級毒品海洛因之高度行為吸收，不另論 罪。
㈣被告陳嬌慈、張福連就犯罪事實欄㈠部分所示，互有犯意 聯絡，並分工合作、互相利用他人行為，以達犯罪目的及行 為分擔，均為共同正犯。
㈤被告陳嬌慈所犯上開各罪，在時間差距上可以分開，且犯意 各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。 ㈥按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775 號解釋文參照 ）。經查，①被告陳嬌慈曾於102 年間因施用第一、二級毒 品案件，經臺灣臺中地方法院以102 年度訴字第1935號判決 各判處有期徒刑7 月、3 月，上開各罪經聲請法院裁定應執
行有期徒刑9 月確定，經移送執行，並於104 年1 月26日因 縮刑期滿執行完畢；②被告張福連曾於100 年間因施用第二 級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度易字第1568號 、100 年度易字第1771號判決各判處有期徒刑6 月、8 月確 定；復於101 年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以101 年度易字第869 號判決判處有期徒刑5 月確定，上開3 罪經 臺灣臺中地方法院以100 年度聲字第2298號裁定應執行有期 徒刑1 年5 月確定（下稱甲案）；復於101 年間因竊盜案件 ，經臺灣臺中地方法院以101 年度易字第1215號判決各判處 有期徒刑7 月（共6 次）、8 月，應執行有期徒刑2 年4 月 確定；復因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以10 1 年度訴字第1044號判決判處有期徒刑9 月確定，前開各罪 經臺灣臺中地方法院以101 年度聲字第3172號裁定應執行有 期徒刑3 年確定（下稱乙案），經移送接續執行即甲案刑期 自101 年3 月17日起至102 年8 月16日止（構成累犯），乙 案刑期自102 年8 月17日起至105 年8 月16日止，嗣經合併 計算其最低應執行期間後，於104 年11月4 日因縮短刑期假 釋出監並付保護管束，且於105 年5 月30日保護管束期滿（ 構成累犯）等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣 臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表各2 份附卷可參，其等 受徒刑之執行完畢後，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上 之各罪，均應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯；復參酌 其等前案犯行係屬施用毒品犯罪或竊盜犯罪，復為本案販賣 毒品犯行，亦屬危害社會治安相同類型犯罪，足徵其等特別 惡性及對刑罰反應力薄弱明確，爰依刑法第47條第1 項規定 及司法院大法官會議釋字第775 號解釋文，除就販賣第一級 毒品罪之法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，均不得加重外，僅各就其他之法定 刑部分，均依法加重之。
㈦按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯 罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實 查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院101 年度台上字 第3290號判決要旨參照）。經查，就犯罪事實欄㈠部分， 被告陳嬌慈為警查獲後，於警詢中主動供出係其與被告張福 連共同向上手取得第一級毒品海洛因，因而使檢警查獲與被 告陳嬌慈具有共同正犯關係之毒品由來者即被告張福連等情 ，此有臺中市政府警察局霧峰分局107 年6 月20日中市警霧
分偵字第1070031522號函檢附員警職務報告1 份（參見原審 卷宗第117 頁至第118 頁）附卷可參，故就被告陳嬌慈為此 部分犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其 刑。
㈧毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意。自白販賣毒品，其關於毒品交易之種類、金 額、時間、地點等供述內容，須令人足以辨識被告具有肯認 其有販賣毒品事實之意思，始具有自白效力。而販賣毒品與 合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他 人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現 金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論 斷；倘僅供述毒品種類、金額、時間、地點，但否認有販賣 毒品營利之意圖，既無從辨識其供述是否有肯認販賣毒品之 意思，仍不能認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院106 年 度台上字第140 號判決要旨參照）；又按毒品危害防制條例 第17條第2 項有關「於偵查及審判中均自白」減輕其刑之規 定，其自白，衹須行為人對犯罪之事實坦認為已足，至其對