臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1041號
上 訴 人
即 被 告 黃小明
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院107年度訴字第2843號，中華民國108年2月15日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第20994、22234
、25631、26341號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃小明明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1項所 公告列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以附表一編號1所示 門號0000000000號行動電話，做為與購毒者聯絡約定交易毒 品使用，而分別為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行： ㈠於107年5月21日上午8時8分許，以其持用附表一編號1所示 行動電話，與鄭家承持用之門號0000000000號行動電話聯繫 交易海洛因事宜，雙方約定在國道一號高速公路嘉義民雄交 流道附近之統一便利超商見面交易後，旋於30分鐘後，在上 址約定地點，由黃小明販賣交付價額新臺幣（下同）3000元 之第一級毒品海洛因1包予鄭家承，並向鄭家承收取同額價 金而完成交易。
㈡於107年5月22日上午10時9分、10時37分、10時40分、10時5 1分許，以其持用附表一編號1所示行動電話，與鄭家承持用 門號0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜，雙方約定 在國道一號高速公路斗南交流道下附近之路邊見面交易後， 黃小明即於前述最後一通電話聯絡約隔10分鐘後，旋在上址 約定地點，由黃小明販賣交付重量俗稱四一（或四分之一） 重之第一級毒品海洛因1包予鄭家承，並向鄭家承收取毒品 價金5000元而完成交易。
㈢於107年5月25日下午4時25分、5時11分、5時30分及6時3分 許，以其持用附表一編號1所示行動電話，與鄭家承持用之 門號0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜，雙方約定 在臺中榮民總醫院嘉義分院門口見面交易後，黃小明即於最
後一通通話聯絡約隔10分鐘之後，旋在上址約定地點，由黃 小明販賣交付重量俗稱四一（或四分之一）重之第一級毒品 海洛因1包予鄭家承，並向鄭家承收取毒品價金6500元而完 成交易。
㈣於107年6月21日晚上7時4分、8時1分、8時11分及9時25分、 9時26分、9時53分許，以其持用附表一編號1所示行動電話 ，與鄭家承持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易海洛 因事宜，雙方約定國道一號高速公路民雄交流道附近之鬥陣 洗車場路旁見面交易後，旋在上址約定地點，由黃小明販賣 交付重量1錢之第一級毒品海洛因1包予鄭家承，並向鄭家承 收取毒品價金2萬2000元而完成交易。
二、黃小明明知海洛因、甲基安非他命及大麻分別為毒品危害防 制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品、第二級毒品 ，不得非法持有，竟分別為下列行為：
㈠於107年5、6月間某日，在高雄市某不詳地點之舞廳內，某 姓名年籍不詳之人欲贈與第二級毒品大麻供黃小明試用，黃 小明竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，由該姓名年籍不詳 之人，無償受贈如附表一編號2所示之大麻1包（詳附表一編 號2），因而非法持有之。
㈡黃小明為施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命 ，竟基於持有第一級海洛因毒品及持有第二級毒品甲基安非 他命純質淨重逾20公克以上之犯意，於107年6月初某日，在 嘉義縣民雄工業區某社區，以3萬元之價格，向真實姓名年 籍均不詳、綽號「姐仔」之成年女子，一次購買第一級毒品 海洛因2錢，及純質淨重於20公克以上之第二級毒品甲基安 非他命1兩（數量詳附表一編號3、4），並帶回其位在嘉義 縣○○鄉○○000號住處內而非法持有之。
三、黃小明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，且經主管機關行政院衛生署（現已改制為行政院衛 生福利部）明令公告列為禁藥管理，不得非法轉讓，因其將 於107年7月4日執行觀察、勒戒處分，為與其女友陳苡妃會 面，乃於同年月3日9時許前某時，以附表一編號1所示行動 電話之LINE通訊軟體，與陳苡妃持用之行動電話聯絡，並於 同日上午9時許起至下午1時48分許止，在臺中市○○區○○ ○路0段000號之覓玥汽車旅館315號房內與陳苡妃約會。詎 黃小明在該房間內，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之 接續犯意，先將數量不詳之甲基安非他命置入陳苡妃所有玻 璃球吸食器內，無償轉讓甲基安非他命予陳苡妃施用後，復 於退房前，接續無償轉讓甲基安非他命2包（無積極證據證 明黃小明所有轉讓之甲基安非他命純質淨重已逾10公克以上
）予陳苡妃施用。嗣經跟監員警於同日13時55分許，至覓玥 汽車旅館315號房查看，並扣得陳苡妃所有棄置在該房之玻 璃球吸食器1個後，復於107年7月19日持法院核發之搜索票 ，前往黃小明位在嘉義縣○○鄉○○000號住處執行搜索， 當場扣得黃小明上述持有之第二級毒品大麻1包、第一級毒 品海洛因5包及第二級毒品甲基安非他命6包（送驗數量及驗 餘數量均詳附表一編號2至4所載），及供其施用海洛因、甲 基安非他命毒品所使用餘留之葡萄糖1包、電子磅秤1臺、分 裝勺4支暨甲基安非他命殘渣袋10包等物，而查悉上情。四、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事 警察局大隊移送該署檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104年第3次刑事庭決議 認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符 合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依 第159條之5之規定認定有證據能力。本案下列引用之證據， 檢察官、被告及選任辯護人於原審及本院言詞辯論終結前均 未聲明異議或爭執證據能力（見原審卷第54、56、106頁反 面至107頁，本院卷第185頁、259頁），而本院認其作成之 情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當 ，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、又通訊保障及監察法第18條之1第1項規定：「依第5條、第6 條或第7條規定執行通訊監察，取得『其他案件』之內容者 ，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法 院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第 5條第1項所列各款之罪者，不在此限。」係因在通訊監察過
程中，顯現的資訊原具有浮動性，非法院簽核監察書之事先 所能預料，若因此得知在本案通訊監察目的範圍以外之其他 通訊內容，而涉及受監察人或他人是否另有「其他」犯罪嫌 疑時，雖原則上不得作為證據，但既於發現後7日內補行陳 報法院，並經法院審查予以認可，仍得作為證據，以兼顧理 論及適應實際需要。然則，倘所監聽取得的資料，即是依其 通訊監察書執行的結果，既係依法監聽取證，當然得為證據 ，根本不生是否應依上揭法條規定適用，以判斷證明力問題 ，不應混淆（最高法院106年度台上字第2875號刑事裁判可 資參照）。經查本件如附表二所示通訊監察內容，固然係因 證人鄭家承被懷疑涉嫌販賣毒品案件，而對其所使用行動電 話門號聲請通訊監察所取得。然該通訊監察內容已一併顯示 證人鄭家承疑似有與本案被告黃小明以「回帳」方式（即由 黃小明先提供毒品予鄭家承販售他人，待鄭家承取得價金， 再給付約定之扣除差額價金予黃小明），共同販賣毒品之情 形，雖最終經偵查結果，認係由黃小明販賣毒品予鄭家承， 但該通訊監察取得之資料，原即為依法通訊監察執行之結果 ，又經檢察官陳報原審法院依上揭規定認可在案（見偵字第 22234號卷第49頁），自得作為本案證據。被告及辯護人指 稱本件警方於107年6月1日即發現鄭家承取得毒品之上手為 本件被告，卻遲至同年7月11日始提出偵查報告，由檢察官 於同年7月13日陳報原審法院認可，顯然違反上開規定，該 通訊監察內容不得作為證據云云，自無足採。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事 訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性 ，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、有關犯罪事實一之販賣第一級毒品部分：
訊據被告黃小明固坦承有於犯罪事實一之㈠至㈣所載時間與 證人鄭家承通話聯絡並在約定地點見面之事實，然始終否認 有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我跟鄭家承碰面都 是要拿器材跟螯蝦，或拿舌下錠給鄭家承，我沒有販賣海洛 因給鄭家承，因鄭家承與我有金錢及螯蝦糾紛而挾怨報復云 云。辯護人則以：被告與鄭家承見面都是為了拿螯蝦或購買 飼養螯蝦之材料或器具，被告並未販賣海洛因予鄭家承，鄭 家承證稱以2萬2000元價格向被告購買1錢的海洛因毒品，與 常情不符，實難採信等語為被告辯護。惟查：
㈠被告於犯罪事實一之㈠至㈣所載時間、地點，販賣第一級毒 品海洛因予證人鄭家承之事實，業據證人鄭家承於偵訊中具 結就各次購毒經過證述如下：①107年5月份使用門號000000 0000號手機，目前使用門號0000000000號手機。我於102、1 03年在鹿草分監執行時認識被告黃小明，107年1月31日警方 來我家要我去警局指認綽號「小劉」之人時，我剛好在警局 看到被告黃小明，我們就互留電話。門號0000000000與0000 000000號電話於107年5月21日上午8時8分許之監聽譯文，是 我與被告的對話，A是我，B是被告，這是我要跟被告買海洛 因，這次有交易成功，交易地點在國道一號嘉義交流道下來 的7-11，金額是3000元，交易時間是通話後隔半小時，我是 開車去現場，被告也是開車，我坐上被告車子的副駕駛座， 我拿3000元元給被告，被告給我1包海洛因。我在電話中說 「有辦法先處理嗎，3啊」，是我跟被告黃小明說，可不可 以先處理3000元的海洛因，意思是要買3000元的海洛因（以 上見他3762卷第78頁反面至79頁）。②門號0000000000與00 00000000號電話於107年5月22日上午10時9分、10時37分、1 0時40分、10時51分之通訊監察譯文，是我與被告的對話，A 是我，B是被告，因為我之前的門號0000000000號門號約滿 了，伊換成中華電信的電話，我跟被告在講要交易海洛因的 事，這次有交易成功，交易地點是在斗南交流道下來的路邊 ，交易時間是在10時51分通話後隔10分鐘，交易金額約5000 元，我跟被告是開車去約定地點，我也是坐上被告的車交易 。而同日下午3時2分那則簡訊，我問黃小明「正常的體型實 際是多少？秤了一下覺得怪怪的」，是因為我早上跟被告買 完海洛因，我感覺量不夠，我才會傳簡訊給被告，我所傳訊 的內容「正常的體型」是指四分之一的海洛因重量多少（見 他3762卷第79頁）。③門號0000000000與0000000000號電話 於107年5月25日下午4時25分、5時11分、6時3分之通訊監聽 譯文內容，是我與被告的對話，A是我，B是被告，也是在講 交易海洛因的事，這次有交易成功，交易地點在臺中榮民總 醫院嘉義分院醫院門口，就是在嘉義，交易時間是下午6時2 分通話後隔約10分鐘，交易金額5000元至6500元，我記得後 來改成6500元，我開車過去，到現場我坐被告的車，他的車 停在醫院門口的路邊，我拿現金給他，他給我1包海洛因（ 見他3762卷第79頁反面）。④門號0000000000與0000000000 號電話，於107年6月21日下午6時11分、晚上7時4分、8時1 分、8時10分、8時11分、9時25分、9時26分、9時53分之通 訊監察譯文，是我與被告的對話，A是我，B是被告，我要跟 被告買海洛因，這次有交易成功，交易地點是在民雄交流道
鬥陣洗車場、交易金額2萬2000元，重量1錢，交易時間是在 晚上9時53分通話後5分鐘，我與被告都開車到現場，我坐上 被告的車，被告將1錢的海洛因夾鍊袋給我。當日晚上7時4 分許那通電話中，我說「一個、一個，大的一個」，是指1 錢海洛因的意思，於當日晚上8時1分的電話中，我說「可以 幫我拿來萊爾富嗎」是問被告可不可以送來雲林我住家附近 的超商。當日我與被告只有交易1次海洛因，重量是1錢2萬2 千，地點在鬥陣洗車場。我沒有積欠被告任何毒品款項等語 （見他3762卷第79頁反面至80頁）甚詳。 ㈡證人鄭家承於原審審理中仍具結證稱：我確實有在起訴書所 載時間、地點分別向被告黃小明購買海洛因，除了購買2萬2 千元那次是買重量1錢的海洛因外，其他次購買的海洛因重 量我已無法確定。我在警詢、偵訊中所述均實在，筆錄都有 依照我所述的記載。我沒有請被告幫我買舌下錠等語明確（ 見原審卷第102頁反面至103頁正面、104頁），並有原審107 年聲監字第856、1359、1062號通訊監察書、電話附表P17-5 2）、原審107年7月24日中院麟刑穩107年聲監可字第192、1 94、204號函（見偵22234卷第17至22、49至56頁）、證人鄭 家承出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他3762卷第56至58頁 ）、與證人鄭家承所證情節相符之附表二所示之通訊監察譯 文在卷可憑（見他3762卷第68至72、76頁反面至77頁），且 被告亦坦認有於上開時間與證人鄭家承通話聯絡並見面之情 （見原審卷第52頁反面至53頁、109頁），足見證人鄭家承 於偵訊時所為關於犯罪事實一之㈠至㈣所示向被告購買第一 級毒品海洛因之交易時間、交易聯繫過程等之證述內容，核 屬有據，並非虛構，堪以採信。
㈢至證人鄭家承與被告於通話聯繫中，雖未見雙方明言購買毒 品海洛因之說詞，但依附表二所載證人鄭家承與被告在聯繫 交易海洛因毒品過程中，①於犯罪事實一之㈠所示同年5月2 1日上午8時8分許通話中，證人鄭家承詢問被告「有辦法先 處理嗎」、「3啊」（詳見附表二編號1）；②於犯罪事實一 之㈡所示同年月22日上午10時9分至51分許，被告與證人鄭 家承電話聯絡見面交易後，證人鄭家承旋即於同日下午3時2 分許傳送簡訊詢問被告「正常這樣體型的實際重量多少？剛 秤了一下覺得怪怪的」（詳見附表二編號2）；③於犯罪事 實一之㈢所示同年5月25日下午4時25分許，證人鄭家承與被 告聯絡交易時，被告除向證人鄭家承表明「小本生意不賒帳 喔」，及詢問證人鄭家承「幾啦」等語外，並與證人鄭家承 約定「四分之一」等語（詳見附表二編號3）；④於犯罪事 實一之㈣所示同年6月21日晚上7時4分許之通話中，證人鄭
家承向被告表示「你知道我說的一個數量是多少齁」、「1 個、1個」、「大的1個」，被告則回以「1兩嗎」，證人鄭 家承則回稱「沒有啦，再小點啦，再小一個尺寸啦」，被告 再回以「大的1兩嗯，錢錢錢」等語（詳見附表二編號4）， 亦與毒品因量稀價昂，於交易毒品時，除常以數字代表欲交 易之金額，或以「兩」、「錢」之計量單位或晦暗不明、俗 稱「四一」（或四分之一）、「八一」之數量數暗語、術語 ，或彼此已有默契之含混語意為溝通毒品交易之金額或數量 ，以避免為治安機關所查緝之交易模式相符，顯足以補強證 人鄭家承前開有關於犯罪事實一之㈠至㈣所載時間、地點向 被告購買海洛因毒品之證述，確屬真實可採。
㈣被告雖以前詞否認有上開販賣海洛因毒品予證人鄭家承云云 。但觀之被告先於偵查中就上述時間、地點與證人鄭家承電 話聯絡及見面之事由辯稱：①107年5月21日跟證人鄭家承約 在國道一號嘉義交流道下來的7-11見面，是因為蝦子的問題 ，因為蝦子養2、3天就死掉了；這天的通話譯文中，鄭家承 說「3」，我說可以，是因為鄭家承蝦子先給我，我錢慢慢 給他，「3」是指鄭家承叫我給他3000元。②同年5月22日這 天我有跟鄭家承碰面，鄭家承說人家會賠他二十幾萬元，他 說他會借我錢。③同年5月25日我有去榮民醫院喝美沙酮， 鄭家承有來找我，因為蝦子的問題，見面後，我有跟鄭家承 嗆聲。我在通話時說「四一」、「八一」是指4顆、8顆舌下 錠，1顆賣鄭家承500元，當天我賣給鄭家承4顆，跟他收200 0元。④同年6月21日那天我有跟鄭家承約在洗車場見面，我 忘記約在那邊做什麼。我於當日晚上7時4分之通話中跟證人 鄭家承說「1兩」，是指螯蝦，我說「再小一個尺寸」是指 小一點。我與鄭家承有蝦子的糾紛，鄭家承騙了我幾萬元云 云（見偵字第3762號卷第84至85頁）。嗣於原審準備程序中 卻改稱：①同年5月21日我有跟鄭家承聯絡也有見面，鄭家 承是拿三個水族箱及打空氣的馬達賣給我。②同年5月22日 早上也有跟鄭家承聯絡及見面，因鄭家承請師傅做陶磁圈淨 化水質給蝦子玩，鄭家承有賣給我陶磁圈。③同年月25日當 天有跟鄭家承聯絡及見面，當天鄭家承是叫我去嘉義榮民醫 院幫他買舌下錠，我有去買，但我不是當天去買，買來之後 多久再賣給他，我已經忘記時間。④同年6月21日當天有跟 鄭家承聯絡也有見面，當天他是要賣我蝦子，我要跟他討他 之前跟我借的錢。他之前跟我借二萬元，說他要去住院用， 是六月初跟我借錢的，可是一直沒有還我，但是6月21日那 天也沒有還給我，那天他只有拿一堆蝦子給我云云（見原審 卷第52頁反面至53頁）。由上述被告辯詞可知，被告就犯罪
事實一之㈠至㈣所載時間、地點與證人鄭家承聯絡會面目的 ，前後所辯並不一致，復與附表二編號1至4所示未有討論螯 蝦買賣、飼養或器材對話之通訊監察譯文，不相吻合，已難 採信。又倘被告所辯與證人鄭家承聯絡及見面係為了買賣螯 蝦或養殖螯蝦所用器材，衡諸常情，被告與證人鄭家承就此 合法情事，大可於電話中光明磊落商談交易蝦隻或器材之名 稱、數量及價額，何需以「3」、「四分之一」、「四一」 、「八一」、「1兩」、「錢」等含混詞語交談之理。由此 益徵，被告上開所辯，要屬卸責之詞，不足採信。 ㈤被告另又辯稱因我與證人鄭家承有金錢與螯蝦之糾紛，證人 鄭家承才挾怨報復云云，並聲請傳訊證人黃郁珊、侯嘉南佐 證。而證人黃郁珊於原審審理中固然證稱：我於107年5月3 日至6月初住在被告家中時，有聽到被告跟一位男生吵架， 我知道對方要借被告錢，但後來又反反覆覆，說要借又沒借 ，我聽到這樣吵架的情形有3、4次，提到蝦子的有1次等語 （見原審卷第98頁反面至99頁），證人侯嘉南於原審審理中 則證稱：被告假釋回來後就在我那裡擔任板模工，於107年5 、6月間，被告說他朋友要看病，所以跟我借2萬元，過一陣 子才還我，我不知道被告是借給什麼朋友等語（見原審卷第 100頁反面、102頁反面）。但該等證人之上開證詞均不足以 證明被告與證人鄭家承間有金錢借貸糾紛或蝦子買賣隻糾紛 ，且證人黃郁珊前開證稱對方要借被告錢但沒借，及證稱： 被告養的蝦子好像是朋友送他的等語（見原審卷第99頁反面 、100頁），亦與被告辯稱我有借證人鄭家承2萬元及向鄭家 承買蝦子云云，迥然不同，益徵被告辯稱因證人鄭家承與我 有有前述糾紛而遭證人鄭家承挾怨報復云云，不可採信。 ㈥此外，辯護人於原審以證人鄭家承就其向被告購買海洛因毒 品1錢之價額為2萬2000元，實與常情不符，足見證人鄭家承 上開證詞，不足採信等語為被告辯護。然海洛因之市價，常 因毒品供應量多寡及純度高低，或大盤、中盤或小盤販賣而 異其價格，且販賣者於販入海洛因毒品，多再予以稀釋再層 層轉賣，為審判實務上所常見，此觀證人鄭家承於原審審理 中證稱：我從90幾年間，開始跟別人購買毒品毒品的價格是 固定的，是由賣家決定的，同樣的價格買到的毒品重量有可 能不一樣外，品質也會不一樣，因為他們會稀釋過等語（見 原審卷第106頁正面）自可明瞭，是辯護人前開為被告所辯 ，亦難採信。
㈦按販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任意 分裝、稀釋成分或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有 差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源
之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及 政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性 之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記 載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際 差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之 情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販 賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式 ，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致；衡諸海洛因取得不易，量微價高，依一般社會 通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘 因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務 為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則 且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件證人鄭家承與被告 並非至親，且如犯罪事實一所示之4次毒品交易均屬有償行 為，並由被告大費周章前往約定地點交付毒品並收取價款， 倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交 付毒品之理，堪信被告販賣第一級毒品海洛因，確有從中賺 取買賣價差或量差，有牟利之意圖甚明。
㈧綜上所述，被告辯稱其未販賣第一級毒品予證人鄭家承云云 ，顯係事後推諉卸責之詞，均不足採，本案事證明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。
二、有關犯罪事實二之持有第一、二級毒品及犯罪事實三之轉讓 禁藥部分：
㈠按「安非他命」（Amphetamine ）及「甲基安非他命」（Me thamphetamine ）均屬行政院衛生署（現已改制為衛生福利 部）公告列為禁藥管理，且依行政院衛生署食品藥物管理局 （現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者 均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶 ，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之 強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟 目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用 毒品者，甚且轉讓、販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或 販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過 程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，惟審判實務上查獲之 晶體經送驗結果，大致上則均係甲基安非他命（最高法院10 3年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。本案被 告為警查扣之疑似甲基安非他命晶體，經送請衛生福利部草 屯療養院鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（
附表一編號4所載），揆諸上開說明，足認本件被告應係持 有甲基安非他命無訛。是本案警詢、偵訊筆錄關於「安非他 命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品 之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以 起訴書亦記載被告持有「甲基安非他命」，則上開簡稱誤載 並不影響本案犯罪事實之認定，且為避免以下用語之混淆， 於引用前揭相關筆錄時，將逕予更正為「甲基安非他命」， 合先敘明。
㈡上開犯罪事實二、三部分，業據被告於警詢、偵訊及原審、 本院準備程序及審理中坦承不諱（見偵26341卷第15、16頁 反面，他3762卷第83頁反面至84頁，原審卷第53頁反面、10 9頁，本院卷第184頁、267頁），核與證人陳苡妃於警詢、 偵訊中（見偵3762卷第26頁、48至49反面頁）證述情節大致 相符，並有證人陳苡妃出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他 3762卷第29至32頁）、警方拍攝之107年7月3日被告與與陳 苡妃在覓玥汽車旅館會面之蒐證照片（含該汽車旅館進出登 記表及櫃檯監視器錄影翻拍畫面，見偵20994卷第36至38反 面）、原審107年聲搜字第1203號搜索票、臺中市政府警察 局刑事警察大隊107年7月3日扣押筆錄、扣押物品目錄表、 上開汽車旅館房間照片（見他3762卷第33至38頁）及臺中市 政府警察局刑事警察大隊107年7月19日搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、刑案現場照片（見偵20994卷第16至27頁）在 卷可憑，復有疑似第二級毒品大麻菸草、第一級毒品海洛因 粉末、疑似第二級毒品甲基安非他命晶體包（詳附表一編號 2至4所示）扣案可證。且上開扣案疑似之第一、二級毒品， 分送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定及行政院衛生署草屯 療養院鑑驗結果，確分別檢出含有第二級毒品大麻、第一級 毒品海洛因成分、第二級毒品甲基安非他命成分，亦有上開 實驗室及療養院鑑定書（送鑑數量均詳附表一編號2至4所載 ）在卷可稽，足見被告前揭自白核與事實相符，應可採信。 ㈢又意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃 接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認 基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二 行為，而以刑法修正前連續犯之規定論處，固有最高法院96 年台上字第5530號、98年度台上字第2321號判決意旨可考。 然被告始終供稱其係為施用海洛因及甲基安非他命毒品而於 犯罪事實二之㈡所載時間，即107年6月初，在嘉義民雄工業 區的某社區，向綽號「姊仔」之女子，購入1錢之海洛因毒 品及1兩之甲基安非他命毒品，並不是為了販賣毒品而買入 該毒品等語（見他3762卷第83頁反面，原審卷第53頁反面至
54頁），且證人鄭家承於107年6月21日晚上7時4分許與被告 電聯絡約定交易1錢之海洛因毒品後，於同日晚上9時25分、 26分許以電話詢問被告何時會到約定之萊爾富超商見面時， 被告回以其仍在民雄交流道，稱其在等「阿姊仔」、「姊仔 快到了」，並要求證人鄭家承前來嘉義民雄交流道碰面等情 ，有附表二編號4之通訊監察譯文可憑（見他3762卷第77頁 正面），佐以毒品交易非必為現貨買賣，通路賣方上、下手 間，為規避查緝風險，節約存貨成本等考量，臨交貨之際， 始向上手販入再售出之情形亦所常見，可見被告於犯罪事實 一之㈣所載時間即同年6月21日販賣予證人鄭家承之海洛因 毒品，係於同日晚間在嘉義民雄交流道附近向綽號「姊仔」 之女子所購入，被告稱其於犯罪事實二之㈡所載時間即同年 6月初某日、在嘉義民雄工業區某社區向「姊仔」購入而持 有之海洛因及甲基安非他命毒品確係因為了施用而購入，應 屬真實可採，是此二行為間犯意各別，行為互殊，非屬前開 最高法院判決意旨所指接續犯之情形，併此敘明。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開持有第二級毒品大麻、 第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重 逾20公克以上犯行，均堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命、大麻分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不 得非法持有、販賣及轉讓。又甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所 稱之禁藥(即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品」)。惟一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資 處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優 於前法」等法理，以決定適用之法律。是行為人明知為禁藥 即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例 第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律 可資處罰之法條(規)競合情形，應依重法優於輕法等法理擇 一處斷(最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺上字第 3490號判決參照)；再毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未 必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特 別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防 制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥 事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條 第1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰(最高法
院97年度臺非字第397號判決意旨參照)。本案被告於犯罪事 實三所載時間、地點轉讓予證人陳苡妃施用之甲基安非他命 ，並無證據足以證明達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2條第1項第2款規定之淨重10公克以上，依罪疑唯輕原則， 應從被告有利認定，認為被告所轉讓之甲基安非他命數量， 未達該加重處刑標準，而非成立毒品危害防制條例第8條第6 項、第2項之罪。
二、是核被告於如犯罪事實一之㈠至㈣所示時、地，各次販賣第 一級毒品海洛因予鄭家承之所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪；於如犯罪事實二之㈠及㈡ 所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二 級毒品罪及同條第1項、第4項之持有第一級毒品罪、持有第 二級毒品純質淨重逾20公克以上之罪；如犯罪事實三所為， 係犯係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。三、被告於前述各次販賣第一級毒品海洛因時，持有第一級毒品 海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。而藥事法並無處罰持有禁藥之行為，故被告 轉讓禁藥甲基安非他命前之持有該毒品之行為，基於法律不 得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。
四、被告於犯罪事實二之㈡所載時間、地點，一次購入附表一編 號3、4所載之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 ，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第1項之持 有第一級毒品罪及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重逾 20公克以上之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告於 犯罪事實二之㈠所持有之第二級毒品大麻犯行，與犯罪事實 二之㈡之犯行間，因犯罪時間、地點有別，行為互殊，公訴 意旨認如犯罪事實二之㈠之持有第二級毒品大麻犯行與犯罪 事實二之㈡之持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重逾 20公克以上之犯行間，均應依想像競合犯論斷，尚有誤會， 附此說明。
五、被告於犯罪事實一所示4次販賣第一級毒品之犯行、如犯罪 事實二之㈠所示之持有第二級毒品犯行、如犯罪事實二之㈡ 所示之持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上之犯行及如犯 罪事實三之轉讓禁藥之犯行間，均犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
六、按毒品危害防制條例第17條第2項雖規定「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，對於在偵查 及審判中均自白犯毒品條例第四條至第八條之罪者，明定應
減輕其刑；但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應 本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。經查，本件 被告如犯罪事實一所示之4次販賣第一級毒品犯行，於偵查 及本院審理中均未自白，已如前述，自不得依此規定減輕其 刑。至被告如犯罪事實三所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行 ，因分別具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第 2項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法 第83條第1項之規定論處，已如前述，被告雖於偵查及審判 中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者於偵查及審判中自 白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用修正後毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度 台上字第1367、2476號判決意旨參照）。七、復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項