臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上更一字第22號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 符義坤
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因被告犯加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院
107 年度原訴字第13號，中華民國107 年10月4 日第一審判決（
起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第749 、750 、
927 號，移送併辦案號：同署107 年度偵字第2795號、107 年度
軍少連偵字第2 號）提起上訴，經本院判決後由最高法院發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、緣由金主蔡嘉偉（綽號「小白」，由臺灣苗栗地方法院另案 審理）出資，於民國106 年9 月間起，陸續招募成員而於克 羅埃西亞（CROATIAKANCELAK20, ZAGREB ）、斯洛維尼亞（ 址設：STANOVANJSKA HISA NA NASLOVU DOLGIM OS T8/D ,1000 LIUBKIANA ）等地成立詐騙機房，其中由徐子翔（綽 號輝哥）擔任現場管理人之機房（下稱小白詐欺集團阿輝團 機房），由鍾振偉（綽號白目偉、偉哥）擔任機房現場之電 腦手，黃存孝（綽號阿進、進哥）、洪鵬軒（綽號阿軒、軒 哥，與徐子翔、黃存孝、洪鵬軒3 人均於國外受審中，其等 涉犯組織犯罪防制條例等罪嫌部分，均業經檢察官追加起訴 ，由臺灣苗栗地方法院審理）擔任機房現場之幹部，岳家芊 （涉犯組織犯罪防制條例等部分，業經檢察官另行偵查處理 ）及其他真實姓名年籍不詳之成年人等人擔任該機房之招募 人員（上開小白詐欺集團，另有以成員黃明欽〈所涉違反組 織犯罪防制條例等罪嫌部分，另由臺灣苗栗地方法院判決在 案〉擔任現場管理人之機房〈下稱小白詐欺集團金富貴團機 房〉，且為避免成員在同一國家停留過久而遭查緝，前開小 白詐欺集團阿輝團機房及小白詐欺集團金富貴團機房會互為 更換機房工作），而設立該具有持續性及牟利性之有結構性 跨國詐欺犯罪組織。該小白詐欺集團阿輝團機房之詐騙方式 略以：由機房內之電腦手鍾振偉先與系統商聯繫，由系統商 設定話務平臺後，每日撥打網路電話予大陸地區人民，而著 手於實行詐騙犯行，於大陸地區人民接聽電話後，由機房內
擔任第一線詐騙人員佯為醫院客服人員，確認該大陸地區人 民之個人資料後，詐稱其個人資料外洩，需向公安機關報案 云云等不實事由，倘該大陸地區人民未察，第一線詐騙人員 便可按2 次「＃」字鍵，將電話轉至第二線詐騙人員接聽， 訛稱為大陸地區公安局之公安人員，詢問係哪一區域之民眾 及要否報案，再視情形續由第三線詐騙人員（由徐子翔等人 兼任）佯稱為檢察官等大陸地區官員，引導被害人依指示操 作自動櫃員機，而以此方式，共同對大陸地區人民施用詐術 ，期間陸續有高昌哲（於106 年10月16日出境至106 年12月 15日返國，擔任二線人員）、陳詩凱（於106 年12月6 日出 境）、林紹良（於106 年9 月28日出境，擔任一線人員）、 石惠萍（於106 年9 月28日出境，擔任一線人員）、張銘吉 （106 年9 月28日出境，擔任二線人員）、林奕安（一線人 員）、陳宗偉（二線人員）、李俊頡（一、二線人員）、陳 煥典（一線人員）、李少暄（一線人員）、趙俊銘（二線人 員）、施毓銓（一線人員）7 人（上開7 人於106 年9 月25 日出境）、薛智永（二線管理幹部，假冒公安隊長）、莊盛 鑫（二線人員）、葉瑩瑩（擔任依指示記帳等工作）、陳明 璟（一線人員）、許勝杰（二線人員）、徐斌（一線人員） 6 人（上開6 人於106 年9 月28日出境）、林亞茹（一線人 員）、陳霙志（二線人員）、謝志豪（一線人員）、施琦偉 （一線人員）、葉鎧瑞（一線人員）、黃正雄（二線人員） 、陳心怡（一線人員）、程煒嶂（一線人員）、李光宗（一 線人員）、游志駿（一線人員）10人（上開10人於106 年10 月2 日出境）、黃建鈞（二線人員）、張顥嚴（一線人員） 2 人（上開2 人於106 年10月16日出境）、王玉鼎（一線人 員）、徐子閔（二線人員）2 人（上開2 人於106 年12月27 日出境）等人加入而為該犯罪組織成員（上開高昌哲、陳詩 凱、林紹良、石惠萍、張銘吉、林奕安、陳宗偉、李俊頡、 陳煥典、李少暄、趙俊銘、施毓銓、薛智永、莊盛鑫、葉瑩 瑩、陳明璟、許勝杰、徐斌、林亞茹、陳霙志、謝志豪、施 琦偉、葉鎧瑞、黃正雄、陳心怡、程煒嶂、李光宗、游志駿 、黃建鈞、張顥嚴、王玉鼎及徐子閔等人，由本院以其他案 號審理）經招募應允加入，乃與該詐欺集團之成員間，於其 等參與之期間內，共同同時基於參與犯罪組織及加重犯詐欺 取財之為自己不法所有意圖（指加入後首次共同實行詐欺行 為部分）之犯意聯絡，及其後另行各次（指第2 次起各次共 同施行詐欺行為部分）各別起意而分別共同基於以上共同犯 詐欺取財之為自己不法所有意圖之犯意聯絡（有關詐欺部分 之客觀行為，詳如事實欄二所載），在小白詐欺集團阿輝團
機房擔任機房廚師工作，而參與上開跨國詐欺犯罪組織，約 定其月薪為新臺幣（以下未特別載明幣別者，同為新臺幣） 6 萬元（甲○○未實際取得報酬），至其餘各線人員每成功 詐騙1 名被害人，第一線詐騙人員可從詐騙所得款項抽取6% ，第二線詐騙人員則可抽取9%作為報酬，甲○○乃於106 年 9 月28日出境前往該組織上開克羅埃西亞機房會合，嗣該組 織於106 年12月15日將機房搬遷至斯洛維尼亞之機房內，而 共同參與上開三人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續 性及牟利性之有結構性之犯罪組織（其參與期間各次加重詐 欺取財既、未遂部分，詳見事實欄二所載）。
二、甲○○各次共同加重詐欺取財既、未遂情形：（一）甲○○（機房廚師）於自106 年10月18日起至106 年12月 14日（機房遷移日）止，共58日，在上開克羅埃西亞機房 內，與該期間參與之詐欺集團成員，共同以上開詐騙方式 詐取財物，其中如附表二編號1 至12號所示之大陸地區被 害人匯款日共11日，有附表二編號1 至12號之大陸地區被 害人共12人，因陷於錯誤，而分別匯款如附表二編號1 至 12號所示之金額至該集團指定之人頭帳戶；另扣除上開大 陸地區被害人匯款日之所餘日數共47日，每日各有大陸地 區人民受詐騙而未匯款致未得逞1 次，共計詐欺取財既遂 12次、詐欺取財未遂47次。
（二）甲○○於自106 年12月16日起至107 年1 月18日為警查獲 時止，共34日，在上開斯洛維尼亞機房內，與該期間參與 之詐欺集團成員，共同以上開詐騙方式詐取財物，其中如 附表二編號13至23號所示之大陸地區被害人匯款日共10日 ，有附表二編號13至23號之大陸地區被害人共11人，因陷 於錯誤，而分別匯款如附表二編號13至23號所示之金額至 該集團指定之人頭帳戶；扣除上開大陸地區被害人匯款日 之所餘日數共24日，每日各有大陸地區人民受詐騙而未匯 款致未得逞1 次，共計詐欺取財既遂11次、詐欺取財未遂 24次。
三、嗣經臺灣高等檢察署交查臺灣苗栗地方檢察署檢察官，於 107 年1 月18日執行「槌擊專案」，循線破獲上開機房，並 於107 年1 月28日遣返我國偵訊而查獲。
四、案經內政部警政署刑事警察局國際刑警科偵查第一大隊、苗 栗縣警察局刑事警察大隊、桃園市政府警察局、嘉義市警察 局刑事警察大隊、憲兵指揮部士林憲兵隊、宜蘭縣警察局刑 事警察大隊、苗栗縣警察局移送，及臺中市政府警察局清水 分局、基隆市警察局第四分局、臺北市政府警察局松山分局 、中山分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴及移送
併案審理。
理 由
一、證據能力方面：
（一）按組織犯罪防制條例第12條第1 項規定：「關於本條例之 罪，證人之姓名、性別、年齡、出生地、職業、身分證字 號、住所或居所或其他足資辨別之特徵等資料，應由檢察 官或法官另行封存，不得閱卷。訊問證人之筆錄，以在檢 察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人 之程序者為限，始得採為證據。但有事實足認被害人或證 人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院、 檢察機關得依被害人或證人之聲請或依職權拒絕被告與之 對質、詰問或其選任辯護人檢閱、抄錄、攝影可供指出被 害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問。法官、檢察官 應將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問其有無 意見陳述。」，然有關被告自己於警詢、偵訊及法院法官 面前所為之供述，對被告本身而言，則不在前開組織犯罪 防制條例第12條第1 項中段排除之列。另犯該條例以外之 罪，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依 刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103 年 度台上字第2915號判決意旨參照）。
（二）本案下列所引之供述證據，檢察官、被告於原審或本院依 法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有 無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，而於本 院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均 未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法 取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該 等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非 供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無 證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法 踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。二、訊據被告甲○○對於上揭事實均坦承不諱（見本院107 年度 原上訴字第62號卷五第492 至496 頁、本院108 上更一19卷 第346 頁），且查：
（一）上揭事實，除據被告甲○○於本院審理時自白在卷外，關 於共同參與犯罪組織部分，復有證人即代號Ａ2、Ａ3、Ａ 12、Ａ15、Ａ18、Ａ19、Ａ20、Ａ23、Ａ24、Ａ25、Ａ31 、Ａ34、Ａ36、Ａ37、Ａ38、Ａ39、Ａ40、Ａ42、Ａ43、 Ａ44、Ａ45、Ａ46、Ａ47、Ａ57、Ａ58、Ａ60等人於偵查 中具結所為之證述（見偵查彌封卷）在卷可稽。加重詐欺 取財既、未遂部分，復有證人即如附表二編號1 至23所示
被害人之證詞（見107 年度偵字第749 號卷十三第104 至 107 頁、第96至102 頁、第85至88頁、第90至94頁、第 125 至127 頁、第140 至142 頁、第120 至123 頁、第81 至83頁、第65至69頁、第109 至112 頁、第114 至118 頁 、第136 至138 頁、第46至49頁、第41至44頁、第23至26 頁、第33至33-4頁、第11至13頁、第19至22頁、第38至40 頁、第72至76頁、第34至37頁、第27至32頁、第14至18頁 ）及證人即同案被告陳心怡、王玉鼎於本院前次審理之證 述（見本院107 年度原上訴字第62號卷五第237 至38頁、 第244 至247 頁）在卷足憑，並有機房VOIP通訊監察資料 擷圖節錄（見107 年度偵字第749 號卷十第207 、243 至 244 、281 至283 頁）、斯洛維尼亞機房現場照片（見 107 年度偵字第749 號卷十一全卷）、承辦警方製作之職 務報告及入出境紀錄（見107 年度偵字第749 號卷十二第 5 至44頁、107 年度偵字第749 號卷十三第5 頁）、司法 互助請求書、集團成員資料、崗位圖（見107 年度偵字第 750 號卷十一第7 頁、第73至80頁、第83至193 頁）、教 戰手則、詐騙稿（見107 年度偵字第750 號卷十一第83至 193 頁、第218 至229 頁、第245 頁、第262 至323 頁、 第360 至371 頁、第374 頁、第389 至391 頁、第403 至 410 頁、第416 至425 頁、第435 至447 頁）、簽、海峽 兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議聯絡函、斯洛維尼亞、 克羅埃西亞專案被害人名單（見107 年度偵字第749 號卷 十三第7 至10頁）、旅客入出境紀錄批次查詢（見原審卷 二第73至175 頁）等在卷可佐，足認被告甲○○於本院審 理之自白均與事實相符而均足採信。
（二）被告甲○○坦認於其參與之上揭期間，每日機房均有運作 並實行詐騙被害人之行為等情，雖同案被告謝志豪、莊盛 鑫、葉瑩瑩、程煒嶂、李少暄、李光宗於本院雖曾辯稱： 其等於遷移機房時有休息3 日，及另有休息1 天烤肉等機 房未運作之情形，此部分之犯罪次數應予扣除云云，同案 被告林奕安、林亞茹、黃建鈞、陳霙志於本院另曾辯稱： 上開詐欺集團曾有停機1 個月而未運作云云，惟本院衡以 依上揭同案被告謝志豪、莊盛鑫、葉瑩瑩、程煒嶂、李少 暄、李光宗，及同案被告林奕安、林亞茹、黃建鈞、陳霙 志所辯內容，其等對所參與之相同詐欺機房之休息日數及 期間，已有顯然之差異，是否屬實，已足可疑；又證人即 參與小白詐欺集團阿輝團機房之自106 年10月18日起至同 年12月14日止在克羅埃西亞機房及自106 年12月16日起至 107 年1 月18日遭查獲止之斯洛維尼亞機房犯行之同案被
告陳心怡，業於本院審理時具結後明確證稱：伊前開所參 與日數，每1 日機房均有運作、每日機房均有撥打電話予 被害人，期間雖曾有1 日烤肉，但烤肉該日上午確亦有以 電話詐騙被害人等語（見本院107 年度原上訴字第62號卷 五第237 至238 頁），故認應以被告甲○○之前開自白為 可信。
（三）又被告甲○○於本院坦認共犯即同案被告徐子閔係自106 年12月29日加入機房詐騙等情，雖同案被告徐子閔於本院 曾辯稱：伊係於106年12月28日由臺灣出境，到達維也納 已是當地時間106 年12月29日凌晨5 時許即臺灣時間約中 午12時許，抵達機房則已為同日下午6 時許之下班時間， 故不應認其共同參與106 年12月29日之犯行云云，惟證人 即與被告徐子閔於同日搭乘同班機出境及一同抵達機房之 同案被告王玉鼎於本院審理時具結證稱：其係於106 年12 月27日與同案被告徐子閔搭乘華航直達維也納之同一班機 出境，其係與同案被告徐子閔一同到達機房，到達機房時 間係臺灣時間106 年12月28日下午7 時許，其等確有參與 106 年12月29日共同加重詐欺行為等語（見本院107 年度 原上訴字第62號卷五第244 至247 頁），且有載明同案被 告徐子閔、王玉鼎2 人均係於106 年12月27日出境之入出 境資訊連結作業2 紙（見本院107 年度原上訴字第62號卷 五第151 、153 頁）在卷可憑，足認被告甲○○前開自白 及證人即同案被告王玉鼎前開於本院前次審理之證述，均 屬可採。
（四）按犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起 訴書事實欄記載之犯罪事實為準，而非以起訴書所引法條 或罪名為依據（最高法院64年度台非字第142 號刑事判例 意旨、93年度台上字第3401號、94年度台上字第1397號刑 事判決意旨參照）。檢察官起訴書已就被告甲○○參與期 間之共同參與犯罪組織及加重詐欺取財既、未遂犯行起訴 ，雖檢察官起訴書附表壹中對於被告甲○○於上揭參與期 間所為加重詐欺取財未遂之次數，因計算有誤而誤認為69 次（應為71次），惟關於罪數之判斷，本院於起訴及上訴 範圍內，並不受起訴主張之拘束（最高法院86年度台上字 第5065號、99年度台上字第2643號刑事判決意旨參照）， 故仍得依法審認其次數應為71次。又如附表二所示被害人 均有不同，且其餘加重詐欺取財未遂部分，亦係於不同日 期每日各別起意所為，顯各屬另行起意之數罪關係，足為 認定。
（五）基上所述，被告甲○○人前開共同參與犯罪組織及加重詐
欺取財既、未遂犯行，事證均屬明確而洵足認定。三、論罪科刑
（一）按組織犯罪防制條例第2 條之規定，前於106 年4 月19日 修正公布，並自同年月21日起施行，修正後該條例第2 條 第1 項、第2 項規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以 上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾 5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有 結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯 罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、 成員持續參與或分工明確為必要」，其後復於107 年1 月 3 日修正公布同條例第2 條第1 項為「本條例所稱犯罪組 織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段 或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性 『或』牟利性之有結構性組織。」，並自同年月5 日起生 效施行。被告甲○○所為共同參與犯罪組織，性質上屬行 為繼續之繼續犯，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實 施至新法施行後，自無行為後法律變更之可言（司法院釋 字第3859號解釋參照）。被告甲○○參與小白詐欺集團阿 輝團機房組織之最後時點即107 年1 月18日為警查獲時， 已為前開組織犯罪防制條例第2 條第1 項於107 年1 月3 日修正公布、自同年月5 日生效施行之後，是被告甲○○ 共同參與犯罪組織之行為，自均應逕適用修正後即現行組 織犯罪防制條例第2 條第1 項之規定（最高法院89年度台 上字第2049號刑事判決意旨參照），而毋庸為新舊法之比 較適用；原判決誤認前開組織犯罪防制條例第2 條第1 項 規定，係在被告甲○○共同參與犯罪組織之行為後修正生 效，而為新舊法之比較，並認被告甲○○所為共同參與犯 罪組織罪，應適用較有利於被告甲○○之修正前組織犯罪 防制條例第2 條第1 項之規定，容有誤會（然此部分因不 影響於原判決之本旨而尚不構成應予撤銷之事由，由本院 逕予更正說明）。
（二）按詐欺取財罪之著手，係以行為人實行以詐財為目的之詐 術行為，為其著手實行與否之認定標準。本案詐騙機房自 每日上班後，透過網路平臺撥號系統，自本案機房隨機發 送詐騙電話之方式，經網路介接至大陸地區網路系統，轉 接至平臺內電話落地端之各該大陸地區不特定人之電話經 接通，即屬犯罪行為之「著手」，至該接聽電話者或因未 受騙或其他事由而未交付財物時，該機房成員雖因此未能 詐得財物，仍應認與詐欺取財未遂之構成要件相當；若該 接聽電話之大陸地區不特定民眾雖迭經第一線詐騙人員告
知將把電話轉接至後續之第二、三線詐騙人員，而持續陷 於錯誤，依指示交付財物後，該機房成員之詐欺取財行為 即屬既遂。次按行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為 之數個舉動接續進行（如接通電話之大陸地區不特定人民 ，遭詐騙集團第一、二、三線人員之層轉詐騙行為），以 實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，為接續犯，雖行 為人於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件 相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為 之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一 個罪名。
（三）按刑法第339 條之4 加重詐欺罪，關於第1 項第3 款「以 廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。」之加重事由，考其立法理由：「考 量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特 定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙 ，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及 影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰 定為第3 款之加重處罰事由。」被告所屬之詐欺集團基於 詐欺民眾之犯意，利用網路平臺撥號系統，隨機發送詐騙 電話，介接至大陸地區不特定民眾接聽而施以詐術，是核 被告甲○○如犯罪事實欄一所為，係犯組織犯罪防制條例 第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪；如犯罪事實欄二所 為，其中有附表二之大陸地區被害人受騙匯款之日部分， 均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 、3 款之三人以上共 同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財既遂罪，所餘之每 日部分，則均係犯同條第2 項、第1 項第2 、3 款之三人 以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。（四）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同 正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問 犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最 高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862 號判例意 旨參照）。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發 生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀 約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙 於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判 例意旨參照）。再按共同正犯應就全部犯罪結果共負責任 ，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯 亦應以既遂論科（最高法院96年度台上字第2883號判決意
旨參照）。準此，行為人參與構成要件行為之實施，並不 以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參 與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦 足以成立共同正犯，並應對共同正犯之全部結果，共同負 責。被告甲○○與上開詐欺集團成員間，於其等參與上開 罪名之期間內，就其等所為共同參與犯罪組織及加重詐欺 取財既、未遂犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，均應論以 共同正犯。
（五）按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手 段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該 條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、 操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為 處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實 施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首 或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之 前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單 純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而 觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一 不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為 法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、 主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等 要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯 之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯 之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實 行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相 侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重 疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬 同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺 犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織 罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重 詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍 有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評 價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數 罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合 。被告所參與之詐欺集團，係屬三人以上，以實施詐欺為 手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組 織犯罪防制條例第3 條第l 項之參與組織犯罪，與其所犯 加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於 參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為 人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次
」犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯， 而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複 評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯 罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（ 最高法院107 年度台上字第1066號、107 年度台上字第44 30號、108 年度台上字第4 號刑事判決要旨參照）。是被 告甲○○所為共同參與犯罪組織行為與其「首次」即於 106 年10月18日之加重詐欺取財未遂罪，依刑法第55條想 像競合犯之規定，從一較重之加重詐欺取財未遂罪處斷。 檢察官起訴及上訴書認應數罪併罰，尚有未合。（六）被告甲○○所為加重詐欺取財既、未遂之罪數： 1、本案既遂部分：查附表二之大陸地區被害人，其中雖有遭 詐騙而數次匯付財物者，惟此各係該詐騙集團基於同一詐 欺取財之犯意，於密接時、地，層轉詐騙同一被害人而使 之分次交付財物，均屬侵害同一被害人法益，各該舉動之 獨立性甚為薄弱，依一般社會通念難以強行分開，應視為 數個舉動之接續施行，僅各論以一加重詐欺取財既遂罪。 又附表二之大陸地區被害人間之財產法益，因各該被害人 遭受詐騙之內容明顯且屬可分，且法益持有人不同，自難 認為同一行為，亦不因同1 日中有不同被害人遭受詐騙匯 款（即附表二編號2 至3 號、13至14號之情形）而影響既 遂行為數之認定。
2、本案未遂部分：被告甲○○參與小白詐欺集團阿輝團機房 期間，扣除大陸地區被害人匯款日（即既遂之日）所餘每 日，既未有被害人匯款之積極具體事證，依現有卷證，基 於罪疑唯輕之法理，均僅得按每1 日認均係犯加重詐欺取 財未遂之1 罪。
3、基上，被告甲○○於其參與期間，每日均撥打詐騙電話予 不特定之大陸地區被害人，足認被告甲○○於其參與期間 內之數次加重詐欺取財既、未遂行為，各日之犯罪明顯且 屬可分，可認犯意各別、行為時間互異，應予分論併罰（ 罪數詳見附表一所示）。至檢察官起訴書已敘及本案被告 甲○○參與加重詐欺取財既、未遂之期間而起訴，惟有關 其犯罪次數之罪數判斷，尚不受起訴主張之拘束（最高法 院86年度台上字第5065號、99年度台上字第2643號刑事判 決意旨參照），附此敘明。
（七）刑之加重、減輕事由
1、被告甲○○前曾於104 年11月10日，因詐欺案件，由臺灣 臺南地方法院以104 年度簡上字第134 號判處有期徒刑3 月（得易科罰金）確定；又於105 年7 月7 日，因公共危
險案件，經臺灣臺南地方法院以105 年度交簡字第2103號 判處有期徒刑2 月（得易科罰金）確定，上開2 刑期經在 監接續執行後，已於105 年12月3 日執行完畢，其於上開 有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上 之各罪，均為累犯，依司法院釋字第775 號解釋意旨，為 避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意 旨，裁量是否加重最低本刑。本院衡酌被告之行為侵害法 益及其不法內涵與罪責程度，暨其顯未因前案有期徒刑執 行完畢，而心生警惕，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄 弱，於本案有依刑法第47條第1 項累犯規定，分別加重其 刑之必要。
2、被告甲○○上揭各次加重詐欺取財未遂行為，均業已著手 於犯罪行為之實行，惟尚無積極事證足認有被害人交付財 物之情，皆為未遂犯，爰分別依刑法第25條第2 項之規定 ，按既遂犯之刑減輕之；且前分別有加重、減輕之事由， 依法應先加後減之。
3、又按證人保護法第14條第1 項規定：「第2 條所列刑事案 件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要 關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢 察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先 同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」 。揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件 之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之 待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有 效追訴其他正犯或共犯。既稱因而使檢察官「得以追訴」 該案之其他正犯或共犯者，而非繫於必須將其他正犯或共 犯予以判決定罪，只要被告或犯罪嫌疑人所供情節並非明 顯不合情理，亦非為圖減輕或免除刑責，故意對與案情有 重要關係之待證事項為不實之供述，或虛構其他正犯或共 犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效偵查起訴該正犯或 共犯，即有上開法條規定減輕或免除其刑適用之餘地（最 高法院100 年度台上字第5757號判決意旨參照）。本案被 告甲○○於偵查中所為證述係關於阿輝團機房成員之犯罪 事證，屬與案情有重要關係之待證事項，並因而使檢察官 得以追訴本案之共犯，復經檢察官事先同意適用證人保護 法第14條第1 項之規定並載明於偵訊筆錄（見彌封卷2 〈 指封面左上角編號〉第572 頁），應就被告甲○○所犯上 開各罪，分別依證人保護法第14條第1 項之規定減輕其刑 （既遂部分，應先加後減）、遞減輕其刑（指未遂部分。 本院認依被告甲○○之供述內容及情狀，以減輕其刑為已
足，尚無免除其刑之必要，附為敘明）。
4、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。然按刑法第59條 所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其 適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕 其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。查被告 甲○○參與跨國詐欺集團所為各次加重詐欺取財既、未遂 犯行，依其等罪情節、對大陸地區民眾詐騙所生危害及有 損我國國際形象等情狀，實均難認有何犯罪之情狀顯可憫 恕之情，並無何客觀上足以引起一般同情而認科以最低度 刑猶嫌過重之情輕法重情事，自無適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑之餘地。
（八）按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括 主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分 ，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予 以適用（最高法院79年度台非字第274 號、97年度台上字 第4308號刑事判決要旨參照）。準此，組織犯罪防制條例 第3 條第3 項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別 規定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、 指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開 之罪之罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬上開 發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪，亦無適用 組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定宣付保安處分之餘 地。查本案被告甲○○所犯共同參與犯罪組織罪部分，既 與其首次分別所犯加重詐欺取財未遂部分，具有想像競合 犯關係，而從一重論以加重詐欺取財未遂罪，依法律不得 割裂適用之原則，被告甲○○所為前開共同參與犯罪組織 部分，既無依組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段所定於 偵審中自白而減輕其刑規定之適用，亦不容割裂適用組織 犯罪防制條例第3 條第3 項之規定諭知強制工作。（九）臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第2795號、107 年度軍 少連偵字第2 號移送併辦部分之被告甲○○所為共同參與 犯罪組織及加重詐欺取財既、未遂行為，與起訴書所載被 告甲○○所為之共同參與犯罪組織、加重詐欺取財既、未 遂犯行，為同一犯罪事實而為起訴效力所及，本院自應併 予審理。
四、撤銷原判決暨量刑審酌之說明
原審判決僅以被害人接通電話後始遭詐騙，被告之詐騙對象 單一，非對不特定或多數公眾為之，逕認其所為與刑法第
339 條之4 第1 項第3 款之構成要件不符，尚有未合；又被 告於偵查及原審中均供稱：伊因為不識字無法唸稿擔任話務 手，擔任機房廚師，每月約定薪資6 萬元等語（見107 偵 750 卷九彌封卷第569 至575 頁、原審卷一第343 至345 頁 ），原審判決以尚無證據證明被告有因參與本案犯行而實際 取得報酬或利益為量刑審酌之基礎，未衡量被告犯罪所生之 損害，亦有未洽，應由本院予以撤銷改判。爰審酌本案係高 度組織分工之跨國高科技犯罪，以佯裝被害人法域內公部門 之犯罪偵查為詐騙主要劇本，虛構案情以詐取財物，損害我 國國際形象及跨國交流秩序至深，自應受到相對應嚴重性之 制裁。又被告正值青年，不思循正當管道獲取財物，率爾參 與本案詐欺集團之犯罪組織，分擔詐騙被害人款項之「話務 手」任務，無視於政府一再宣誓掃蕩詐欺犯罪之決心，執意 以身試法貪圖可輕鬆得手之不法財物，足見其價值觀念偏差 ，亦欠缺尊重他人財產權利之觀念，導致社會間人際信任瓦 解、情感疏離，亦侵害人民對於公部門的信賴，所造成之法 益危害及衝擊均係全面性，所為實應嚴懲，參以本案共犯人 數眾多且分工精密，顯見係經過縝密計畫所進行之預謀犯罪 ，並斟酌被告犯罪時之年齡、動機、目的、手段、參與程度 、參與期間及犯罪所生損害，兼衡其素行（有臺灣高等法院