臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上更一字第20、23號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 石惠萍
張銘吉
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院107
年度原訴字第13號中華民國107 年10月4 日第一審判決（起訴案
號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第749 、750 、927 號，
移送併辦案號：同署107 年度偵字第2795號、107 年度軍少連偵
字第2 號）提起上訴，經本院判決後由最高法院發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、張銘吉共同參與犯罪組織及民國106 年10月18日首次加重詐欺未遂部分均撤銷。
甲○○三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。張銘吉三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年。
事 實
一、緣由金主蔡嘉偉（綽號「小白」，由臺灣苗栗地方法院另案 審理）出資，於民國106 年9 月間起，陸續招募成員而於克 羅埃西亞（CROATIAKANCELAK20,ZAGREB）、斯洛維尼亞（址 設：STANOV ANJSKA HISA NA NASLOVU DOLG IMOS T8/D ,1000 LIUBKIANA ）等地成立詐騙機房，其中由徐子翔（綽 號輝哥）擔任現場管理人之機房（下稱小白詐欺集團阿輝團 機房），由鍾振偉（綽號白目偉、偉哥）擔任機房現場之電 腦手，黃存孝（綽號阿進、進哥）、洪鵬軒（綽號阿軒、軒 哥，與徐子翔、黃存孝、洪鵬軒3 人均於國外受審中，其等 涉犯組織犯罪防制條例等罪嫌部分，均業經檢察官追加起訴 ，由臺灣苗栗地方法院審理中）擔任機房現場之幹部，岳家 芊（涉犯組織犯罪防制條例等部分，業經檢察官另行偵查處 理）及其他真實姓名年籍不詳之成年人等人擔任該機房之招
募人員（上開小白詐欺集團，另有以成員黃明欽〈所涉違反 組織犯罪防制條例等罪嫌部分，另由臺灣苗栗地方法院判決 在案〉擔任現場管理人之機房〈下稱小白詐欺集團金富貴團 機房〉，且為避免成員在同一國家停留過久而遭查緝，前開 小白詐欺集團阿輝團機房及小白詐欺集團金富貴團機房會互 為更換機房工作），而設立該具有持續性及牟利性之有結構 性跨國詐欺犯罪組織。該小白詐欺集團阿輝團機房之詐騙方 式略以：由機房內之電腦手鍾振偉先與系統商聯繫，由系統 商設定話務平臺後，每日撥打網路電話予大陸地區人民，而 著手於實行詐騙犯行，於大陸地區人民接聽電話後，由機房 內擔任第一線詐騙人員佯為醫院客服人員，確認該大陸地區 人民之個人資料後，詐稱其個人資料外洩，需向公安機關報 案云云等不實事由，倘該大陸地區人民未察，第一線詐騙人 員便可按2 次「＃」字鍵，將電話轉至第二線詐騙人員接聽 ，訛稱為大陸地區公安局之公安人員，詢問係哪一區域之民 眾及要否報案，再視情形續由第三線詐騙人員（由徐子翔等 人兼任）佯稱為檢察官等大陸地區官員，引導被害人依指示 操作自動櫃員機，而以此方式，共同對大陸地區人民施用詐 術，期間陸續有高昌哲（於106 年10月16日出境至106 年12 月15日返國，擔任二線人員）、陳詩凱（於106 年12月6 日 出境）、林紹良（於106 年9 月28日出境，擔任一線人員） 、符義坤（於106 年9 月28日出境，擔任機房廚師）、張銘 吉（106 年9 月28日出境，擔任二線人員）、林奕安（一線 人員）、陳宗偉（二線人員）、李俊頡（一、二線人員）、 陳煥典（一線人員）、李少暄（一線人員）、趙俊銘（二線 人員）、施毓銓（一線人員）7 人（上開7 人於106 年9 月 25日出境）、薛智永（二線管理幹部，假冒公安隊長）、莊 盛鑫（二線人員）、葉瑩瑩（擔任依指示記帳等工作）、陳 明璟（一線人員）、許勝杰（二線人員）、徐斌（一線人員 ）6 人（上開6 人於106 年9 月28日出境）、林亞茹（一線 人員）、陳霙志（二線人員）、謝志豪（一線人員）、施琦 偉（一線人員）、葉鎧瑞（一線人員）、黃正雄（二線人員 ）、陳心怡（一線人員）、程煒嶂（一線人員）、李光宗（ 一線人員）、游志駿（一線人員）10人（上開10人於106 年 10月2 日出境）、黃建鈞（二線人員）、張顥嚴（一線人員 ）2 人（上開2 人於106 年10月16日出境）、王玉鼎（一線 人員）、徐子閔（二線人員）2 人（上開2 人於106 年12月 27日出境）等人加入而為該犯罪組織成員（上開高昌哲、陳 詩凱、林紹良、符義坤、張銘吉、林奕安、陳宗偉、李俊頡 、陳煥典、李少暄、趙俊銘、施毓銓、薛智永、莊盛鑫、葉
瑩瑩、陳明璟、許勝杰、徐斌、林亞茹、陳霙志、謝志豪、 施琦偉、葉鎧瑞、黃正雄、陳心怡、程煒嶂、李光宗、游志 駿、黃建鈞、張顥嚴、王玉鼎及徐子閔等人，由本院以其他 案號審理中）。而張銘吉、甲○○夫妻經招募應允加入，乃 與該詐欺集團之成員間，於其等參與之期間內，共同同時基 於參與犯罪組織及三人以上共同犯詐欺取財之為自己不法所 有意圖（指加入後首次共同實行詐欺行為部分）之犯意聯絡 ，及其後另行各次（指第2 次起各次共同施行詐欺行為部分 ）各別起意而基於共同犯詐欺取財之為自己不法所有意圖之 犯意聯絡（有關詐欺部分之客觀行為，詳如犯罪事實欄二所 載），甲○○、張銘吉分別在小白詐欺集團阿輝團機房擔任 第一、二線詐騙人員，而參與上開跨國詐欺犯罪組織，並約 定每成功詐騙1 名被害人，第一線詐騙人員可從詐騙所得款 項抽取6%，第二線詐騙人員則可抽取9%作為報酬，並於106 年9 月28日出境前往該組織上開克羅埃西亞機房會合，嗣該 組織於106 年12月15日將機房搬遷至斯洛維尼亞之機房內， 而共同參與上開三人以上，以實施詐術為手段所組成具有持 續性及牟利性之有結構性之犯罪組織（各次三人以上共同詐 欺取財既、未遂部分，詳見事實欄二所載）。
二、張銘吉（二線人員）、甲○○（一線人員）各次共同加重詐 欺取財既、未遂情形：
（一）自106 年10月18日起至106 年12月14日（機房遷移日）止 ，共58日，在上開克羅埃西亞機房內，與該期間參與之詐 欺集團成員，共同以上開詐騙方式詐取財物，其中如附表 編號1 至12號所示之大陸地區被害人匯款日共11日，有附 表編號1 至12號之大陸地區被害人共12人，因陷於錯誤， 而分別匯款如附表編號1 至12號所示之金額至該集團指定 之人頭帳戶；另扣除上開大陸地區被害人匯款日之所餘日 數共47日，每日各有大陸地區人民受詐騙而未匯款致未得 逞1 次，共計詐欺取財既遂12次、詐欺取財未遂47次（除 106 年10月18日該次詐欺未遂犯行外，其餘12次詐欺取財 既遂、46次詐欺取財未遂均業經本院107 年度上訴字第 2119、2122號判決確定）。
（二）自106 年12月16日起至107 年1 月18日為警查獲時止，共 34日，在上開斯洛維尼亞機房內，與該期間參與之詐欺集 團成員，共同以上開詐騙方式詐取財物，其中如附表編號 13至23號所示之大陸地區被害人匯款日共10日，有附表編 號13至23號之大陸地區被害人共11人，因陷於錯誤，而分 別匯款如附表編號13至23號所示之金額至該集團指定之人 頭帳戶；扣除上開大陸地區被害人匯款日之所餘日數共24
日，每日各有大陸地區人民受詐騙而未匯款致未得逞1 次 ，共計詐欺取財既遂11次、詐欺取財未遂24次（此部分業 經本院107 年度上訴字第2119、2122號判決確定）。三、嗣經臺灣高等檢察署交查臺灣苗栗地方檢察署檢察官，於 107 年1 月18日執行「槌擊專案」，循線破獲上開機房，並 於同年月28日遣返我國偵訊而查獲。
四、案經內政部警政署刑事警察局國際刑警科偵查第一大隊、苗 栗縣警察局刑事警察大隊、桃園市政府警察局、嘉義市警察 局刑事警察大隊、憲兵指揮部士林憲兵隊、宜蘭縣警察局刑 事警察大隊、苗栗縣警察局移送，及臺中市政府警察局清水 分局、基隆市警察局第四分局、臺北市政府警察局松山分局 、中山分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴及移送 併案審理。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍
本案經本院107 年度上訴字第2119、2122號判決後，檢察官 僅就被告甲○○、張銘吉所犯參與犯罪組織罪及首次加重詐 欺取財未遂罪（即如本院前審判決附表一編號4 ，其中106 年10月18日該次詐欺取財未遂罪，包含事實欄一參與犯罪組 織部分）提起上訴（見臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官 上訴書第1 頁、第4 頁第三點），被告甲○○、張銘吉則未 上訴，嗣經最高法院依刑事訴訟法第397 條、第401 條撤銷 發回更審，是本次更審之範圍為被告所犯參與犯罪組織罪及 106 年10月18日該次加重詐欺取財未遂罪部分，先予敘明。二、證據能力之說明
（一）按組織犯罪防制條例第12條第1 項規定：「關於本條例之 罪，證人之姓名、性別、年齡、出生地、職業、身分證字 號、住所或居所或其他足資辨別之特徵等資料，應由檢察 官或法官另行封存，不得閱卷。訊問證人之筆錄，以在檢 察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人 之程序者為限，始得採為證據。但有事實足認被害人或證 人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院、 檢察機關得依被害人或證人之聲請或依職權拒絕被告與之 對質、詰問或其選任辯護人檢閱、抄錄、攝影可供指出被 害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問。法官、檢察官 應將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問其有無 意見陳述。」，然有關被告自己於警詢、偵訊及法院法官 面前所為之供述，對被告本身而言，則不在前開組織犯罪 防制條例第12條第1 項中段排除之列。另犯該條例以外之
罪，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依 刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103 年 度台上字第2915號判決意旨參照）。
（二）本案下列所引之供述證據，檢察官、被告於原審或本院依 法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有 無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，而於本 院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均 未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法 取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該 等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非 供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無 證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法 踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。三、訊據被告張銘吉、甲○○對於上揭事實均坦承不諱（見本院 107 年度原上訴字第62號卷五第478 至482 頁、第496 至 501 頁、本院108 上更一19卷第346 頁），且關於共同參與 犯罪組織部分，復有證人即代號Ａ2 、Ａ3 、Ａ12、Ａ15、 Ａ18、Ａ19、Ａ20、Ａ23、Ａ24、Ａ25、Ａ31、Ａ34、Ａ36 、Ａ37、Ａ38、Ａ39、Ａ40、Ａ42、Ａ43、Ａ44、Ａ45、Ａ 46、Ａ47、Ａ57、Ａ58、Ａ60等人於偵查中具結所為之證述 （見偵查彌封卷）在卷可稽。加重詐欺取部分，復有證人即 如附表編號1 至23所示被害人之證詞（見107 年度偵字第 749 號卷十三第104 至107 頁、第96至102 頁、第85至88頁 、第90至94頁、第125 至127 頁、第140 至142 頁、第120 至123 頁、第81至83頁、第65至69頁、第109 至112 頁、第 114 至118 頁、第136 至138 頁、第46至49頁、第41至44頁 、第23至26頁、第33至33-4頁、第11至13頁、第19至22頁、 第38至40頁、第72至76頁、第34至37頁、第27至32頁、第14 至18頁）及證人即同案被告陳心怡、王玉鼎於本院前審審理 之證述（見本院107 年度原上訴字第62號卷五第237 至38頁 、第244 至247 頁）在卷足憑，並有機房VOIP通訊監察資料 擷圖節錄（見107 年度偵字第749 號卷十第207 、243 至 244 、281 至283 頁）、斯洛維尼亞機房現場照片（見107 年度偵字第749 號卷十一全卷）、承辦警方製作之職務報告 及入出境紀錄（見107 年度偵字第749 號卷十二第5 至44頁 、107 年度偵字第749 號卷十三第5 頁）、司法互助請求書 、集團成員資料、崗位圖（見107 年度偵字第750 號卷十一 第7 頁、第73至80頁、第83至193 頁）、教戰手則、詐騙稿 （見107 年度偵字第750 號卷十一第83至193 頁、第218 至 229 頁、第245 頁、第262 至323 頁、第360 至371 頁、第
374 頁、第389 至391 頁、第403 至410 頁、第416 至425 頁、第435 至447 頁）、簽、海峽兩岸共同打擊犯罪及司法 互助協議聯絡函、斯洛維尼亞、克羅埃西亞專案被害人名單 （見107 年度偵字第749 號卷十三第7 至10頁）、旅客入出 境紀錄批次查詢（見原審卷二第73至175 頁）等在卷可佐， 足認被告甲○○、張銘吉於本院審理之自白均與事實相符而 均足採信。基上所述，被告前開共同參與犯罪組織及三人以 上以電子通訊對公眾散布而共同詐欺取財未遂犯行，事證明 確，洵堪認定。
三、論罪科刑
（一）按組織犯罪防制條例第2 條之規定，前於106 年4 月19日 修正公布，並自同年月21日起施行，修正後該條例第2 條 第1 項、第2 項規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以 上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾 5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有 結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯 罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、 成員持續參與或分工明確為必要」，其後復於107 年1 月 3 日修正公布同條例第2 條第1 項為「本條例所稱犯罪組 織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段 或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性 『或』牟利性之有結構性組織。」，並自同年月5 日起生 效施行。而被告甲○○、張銘吉所為共同參與犯罪組織， 性質上屬行為繼續之繼續犯，其間法律縱有變更，但其行 為既繼續實施至新法施行後，自無行為後法律變更之可言 （司法院釋字第3859號解釋參照）。被告甲○○、張銘吉 參與小白詐欺集團阿輝團機房組織之最後時點即107 年1 月18日為警查獲時，已為前開組織犯罪防制條例第2 條第 1 項於107 年1 月3 日修正公布、自同年月5 日生效施行 之後，是被告甲○○、張銘吉共同參與犯罪組織之行為， 自均應逕適用修正後即現行組織犯罪防制條例第2 條第1 項之規定（最高法院89年度台上字第2049號刑事判決意旨 參照），而毋庸為新舊法之比較適用；原判決誤認前開組 織犯罪防制條例第2 條第1 項規定，係在被告甲○○、張 銘吉共同參與犯罪組織之行為後修正生效，而為新舊法之 比較，並認被告甲○○、張銘吉所為共同參與犯罪組織罪 ，應適用較有利於被告甲○○、張銘吉之修正前組織犯罪 防制條例第2 條第1 項之規定，容有誤會（然此部分因不 影響於原判決之本旨而尚不構成應予撤銷之事由，由本院 逕予更正說明）。
（二）按詐欺取財罪之著手，係以行為人實行以詐財為目的之詐 術行為，為其著手實行與否之認定標準。本案詐騙機房自 每日上班後，透過網路平臺撥號系統，自本案機房隨機發 送詐騙電話之方式，經網路介接至大陸地區網路系統，轉 接至平臺內電話落地端之各該大陸地區不特定人之電話經 接通，即屬犯罪行為之「著手」，至該接聽電話者或因未 受騙或其他事由而未交付財物時，該機房成員雖因此未能 詐得財物，仍應認與詐欺取財未遂之構成要件相當；若該 接聽電話之大陸地區不特定民眾雖迭經第一線詐騙人員告 知將把電話轉接至後續之第二、三線詐騙人員，而持續陷 於錯誤，依指示交付財物後，該機房成員之詐欺取財行為 即屬既遂。次按行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為 之數個舉動接續進行（如接通電話之大陸地區不特定人民 ，遭詐騙集團第一、二、三線人員之層轉詐騙行為），以 實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，為接續犯，雖行 為人於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件 相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為 之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一 個罪名。
（三）按刑法第339 條之4 加重詐欺罪，關於第1 項第3 款「以 廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。」之加重事由，考其立法理由：「考 量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特 定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙 ，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及 影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰 定為第3 款之加重處罰事由。」被告所屬之詐欺集團基於 詐欺民眾之犯意，利用網路平臺撥號系統，隨機發送詐騙 電話，介接至大陸地區不特定民眾接聽而施以詐術，核被 告甲○○、張銘吉如犯罪事實欄一所為，係犯組織犯罪防 制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪；如事實欄二 其中106 年10月18日所為，係犯刑法第339 條之4 第2 項 、第1 項第2 、3 款之三人以上共同以電子通訊對公眾散 布而犯詐欺取財未遂罪。
（四）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同 正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問 犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最 高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862 號判例意
旨參照）。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發 生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀 約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙 於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判 例意旨參照）。再按共同正犯應就全部犯罪結果共負責任 ，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯 亦應以既遂論科（最高法院96年度台上字第2883號判決意 旨參照）。準此，行為人參與構成要件行為之實施，並不 以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參 與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦 足以成立共同正犯，並應對共同正犯之全部結果，共同負 責。被告張銘吉、甲○○與上開詐欺集團成員間，於其等 參與上開罪名之期間內，就其等所為共同參與犯罪組織及 三人以上以電子通訊對公眾散布而共同詐欺取財未遂犯行 ，互有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。（五）被告張銘吉、甲○○上揭三人以上以電子通訊對公眾散布 而詐欺取財未遂行為，業已著手於犯罪行為之實行，惟尚 無積極事證足認有被害人交付財物之情，為未遂犯，爰依 刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。（六）按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手 段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該 條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操 縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處 遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施 各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或 有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前 ，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純 一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸 犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不 法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法 律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主 觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要 素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之 規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之 二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行 階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔 ，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊 ，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同 一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯 罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪
及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐 欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有 部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價 為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪 併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 被告所參與之詐欺集團，係屬三人以上，以實施詐欺為手 段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織 犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重 詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與 犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅 為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次」犯 行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其 後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價 ，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組 織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高 法院107 年度台上字第1066號、107 年度台上字第4430號 、108 年度台上字第4 號刑事判決要旨參照）。是被告甲 ○○、張銘吉所為共同參與犯罪組織行為與其「首次」即 於106 年10月18日之三人以上以電子通訊對公眾散布而犯 詐欺取財未遂罪，依刑法第55條想像競合犯之規定，應從 一較重之加重詐欺取財未遂罪處斷。檢察官起訴及上訴書 認應數罪併罰，尚有未合。
（七）再按證人保護法第14條第1 項規定：「第2 條所列刑事案 件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要 關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢 察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先 同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」 。揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件 之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之 待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有 效追訴其他正犯或共犯。既稱因而使檢察官「得以追訴」 該案之其他正犯或共犯者，而非繫於必須將其他正犯或共 犯予以判決定罪，只要被告或犯罪嫌疑人所供情節並非明 顯不合情理，亦非為圖減輕或免除刑責，故意對與案情有 重要關係之待證事項為不實之供述，或虛構其他正犯或共 犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效偵查起訴該正犯或 共犯，即有上開法條規定減輕或免除其刑適用之餘地（最 高法院100 年度台上字第5757號判決意旨參照）。本案被 告甲○○、張銘吉於偵查中所為證述係關於阿輝團機房成 員之犯罪事證，屬與案情有重要關係之待證事項，並因而
使檢察官得以追訴本案之共犯，復經檢察官事先同意適用 證人保護法第14條第1 項之規定並載明於偵訊筆錄（見彌 封卷6 〈指封面左上角編號〉第613 頁），應就被告甲○ ○、張銘吉所犯上開之罪，分別依證人保護法第14條第1 項之規定遞減其刑（本院認依被告張銘吉、甲○○之供述 內容及情狀，以減輕其刑為已足，尚無免除其刑之必要， 附為敘明）。
（八）被告張銘吉前曾於104 年6 月18日，因施用第二級毒品案 件，由臺灣南投地方法院以104 年度埔刑簡字第45號判處 有期徒刑2 月（得易科罰金）確定；又於104 年8 月18日 ，因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以104 年 度埔刑簡字第56號判處有期徒刑2 月（得易科罰金）確定 ，嗣上開2 刑期復由臺灣南投地方法院以104 年度聲字第 524 號裁定應執行有期徒刑3 月（得易科罰金）確定，並 已於104 年8 月31日易科罰金執行完畢，其於上開有期徒 刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，依司法院釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑。本院衡酌被告之行為侵害法益及其不法 內涵與罪責程度，暨其顯未因前案有期徒刑執行完畢，而 心生警惕，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，於本案 有依刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑之必要，爰依 法先加後遞減之。
（九）按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括 主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分 ，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予 以適用（最高法院79年度台非字第274 號、97年度台上字 第4308號刑事判決要旨參照）。準此，組織犯罪防制條例 第3 條第3 項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別 規定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、 指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開 之罪之罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬上開 發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪，亦無適用 組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定宣付保安處分之餘 地。查本案被告甲○○、張銘吉所犯共同參與犯罪組織罪 部分，既與其首次分別所犯加重詐欺取財未遂部分，具有 想像競合犯關係，而從一重論以加重詐欺取財未遂罪，依 法律不得割裂適用之原則，被告甲○○、張銘吉所為前開 共同參與犯罪組織部分，既無依組織犯罪防制條例第8 條 第1 項後段所定於偵審中自白而減輕其刑規定之適用，亦
不容割裂適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定諭知 強制工作。
（十）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。然按刑法第59條 所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其 適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕 其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。查被告 張銘吉、甲○○參與跨國詐欺集團所為加重詐欺犯行，依 其等罪情節、對大陸地區民眾詐騙所生危害及有損我國國 際形象等情狀，實均難認有何犯罪之情狀顯可憫恕之情， 並無何客觀上足以引起一般同情而認科以最低度刑猶嫌過 重之情輕法重情事，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑之餘地。
（十一）臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第2795號、107 年度 軍少連偵字第2 號移送併辦部分之被告張銘吉、甲○○所 為共同參與犯罪組織及加重詐欺行為，與起訴書所載被告 甲○○、張銘吉所為之共同參與犯罪組織、加重詐欺犯行 ，為同一犯罪事實而為起訴效力所及，本院自應併予審理 。
五、撤銷原判決暨量刑審酌之說明
原審判決僅以被害人接通電話後始遭詐騙，被告詐騙對象單 一，非對不特定或多數公眾為之，逕認其等所為與刑法第 339 條之4 第1 項第3 款之構成要件不符，尚有未合；又被 告甲○○於原審中供稱：每月有底薪新臺幣（下同）35000 元，在國外期間有匯款回家等語（見原審卷一第311 、416 頁），核與扣案物編號25/2被告甲○○之記事簿其內記載之 業績換算收入、底薪、借支及匯款回臺金額（見起訴書第39 頁及107 年度偵字第750 號卷十一第233 至238 、265 頁） 等情大致相符，原審判決疏未詳查，僅以尚無證據證明被告 有因參與本案犯行而實際取得報酬或利益為量刑審酌之基礎 ，未實際斟酌被告犯罪所生之損害，又漏未就被告甲○○已 領得之犯罪所得薪資宣告沒收，均有未洽，應由本院就此部 分予以撤銷改判。爰審酌本案係高度組織分工之跨國高科技 犯罪，以佯裝被害人法域內公部門之犯罪偵查為詐騙主要劇 本，虛構案情以詐取財物，損害我國國際形象及跨國交流秩 序至深，自應受到相對應嚴重性之制裁。又被告正值青年， 不思循正當管道獲取財物，率爾參與本案詐欺集團之犯罪組 織，分擔詐騙被害人款項之「話務手」任務，無視於政府一 再宣誓掃蕩詐欺犯罪之決心，執意以身試法貪圖可輕鬆得手
之不法財物，足見其價值觀念偏差，亦欠缺尊重他人財產權 利之觀念，導致社會間人際信任瓦解、情感疏離，亦侵害人 民對於公部門的信賴，所造成之法益危害及衝擊均係全面性 ，所為實應嚴懲，參以本案共犯人數眾多且分工精密，顯見 係經過縝密計畫所進行之預謀犯罪，並斟酌被告犯罪時之年 齡、動機、目的、手段、參與程度、參與期間及犯罪所生損 害，兼衡其素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可參）、犯後坦承犯行之態度，暨其於原審審理中自陳之智 識程度與家庭經濟狀況（見原審卷二第259 頁），並參酌大 陸地區被害人於大陸地區警詢時表示之相關意見及檢察官之 求刑意見（見原審卷二第273 至274 頁）等一切情狀，量處 如主文第2 、3 項所示之刑。
六、檢察官上訴意旨雖指摘原判決未諭知強制工作違法不當，有 其見地。惟被告雖涉犯組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段 之參與犯罪組織罪，已因與所犯加重詐欺取財罪有想像競合 之裁判上一罪關係，而從一重論以加重詐欺取財罪，既未就 該等被告併予宣告組織犯罪防制條例之罪名，又參諸刑法第 55條但書之規定，其立法目的似在避免科刑偏失，而在輕罪 之最低度法定刑上具有「封鎖」作用，與本件強制工作之保 安處分無涉，則本於法律適用統一性或整體性原則，尚難逕 依組織犯罪防制條例第3 條第3 項對被告宣付刑前強制工作 之餘地，已如前述，本院認為原審之上開論罪及未宣告被告 強制工作，尚無違法不當，檢察官以此提起上訴，求為撤銷 改判，為無理由。
七、按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為 內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則 之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應 就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所 得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此 間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍 應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之 剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、 個人責任原則以及罪責相當原則（最高法院105 年度台非字 第100 號判決意旨、104 年度第13次刑事庭會議決議意旨參 照）。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之 ，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。查被告甲○○ 於原審及本院審理時均供稱：伊每月有底薪新臺幣（下同） 35,000元，106 年11月、12月及107 年1 月均有匯款回臺灣 ，匯款金額包括甲○○每月之底薪及與被告張銘吉共同預支 之業績報酬等語（見原審卷一第311 、416 頁、卷二第265
頁、本院108 上更一19卷第346 至348 頁），核與扣案甲○ ○之記事簿（扣案物編號25/2）記載其與被告張銘吉各月份 業績換算收入、底薪、借支及匯款回臺金額（見起訴書第39 頁及107 年度偵字第750 號卷十一第233 至238 、265 頁） 及被告庭呈之臺灣銀行存摺內頁匯款明細照片（見本院108 上更一19卷第359 頁）均大致相符，堪認被告甲○○、張銘 吉前揭所述屬實，爰就被告甲○○本次審理範圍中之106 年 10月18日該次加重詐欺未遂罪犯行，對其未扣案之10月份薪 資犯罪所得3 萬5 千元宣告沒收（底薪之領取不以詐欺取財 得手為必要），於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。至被告甲○○、張銘吉於參與跨國詐欺犯罪組 織期間內，雖先後匯款4 萬5 千元、8 萬元、8 萬元回台， 共計20萬5 千元（此數額包含前述之底薪3 萬5 千元，見本 院108 上更一19卷第346 至348 頁），然除被告甲○○10月 份領取之底薪35000 元外，其餘被告張銘吉、甲○○之犯罪 所得，或為被告甲○○其他月份之底薪，或為被告2 人詐欺 既遂款項之抽成報酬，均非本案本次審理範圍之106 年10月 18日該次詐欺取財未遂犯行所取得，無從併予宣告沒收，附 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第