臺灣高等法院民事判決 108年度上字第17號
上 訴 人 余月桂
訴訟代理人 顏世翠律師
複 代理人 郭子千律師
訴訟代理人 黃健誠律師
被 上訴人 吳秀美
訴訟代理人 邱雅郡律師（法律扶助律師）
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年
10月8日臺灣新北地方法院106年度訴字第3705號第一審判決提起
上訴，本院於108年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落新北市○○區○○段00地號土地及 其上同段第1912建號建物即門牌號碼為新北市○○區○○路 00巷0號18樓之3房屋（下合稱系爭房地）為被上訴人所有， 因長子有吸毒惡習，曾揚言出售系爭房地籌措買毒資金，以 致被上訴人苦於防範此事。雇主即訴外人劉秋香得知後，表 示重要資料可以寄放公司保險箱內，被上訴人遂將系爭房地 所有權狀、印鑑與印鑑證明暫放保險箱內。然而，劉秋香擅 自為上訴人設定新臺幣（下同）200萬元之最高限額抵押權 （下稱系爭抵押權，詳如附表所示），並在民國（下同）10 4年8月18日完成登記。由於被上訴人並未同意設定抵押權， 上訴人也未交付任何款項，故系爭抵押權與所擔保債權均不 存在。但是，上訴人竟持原法院106年度司拍字第825號拍賣 抵押物裁定，主張系爭抵押權所擔保債權為200萬元借款， 聲請原法院106年度司執字第118759號強制執行事件，並對 系爭房地為強制執行。爰依強制執行法第14條第2項規定， 請求：系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷等語。二、上訴人則以：被上訴人係委託劉秋香與上訴人（代理人陳盛 謙即上訴人夫婿）設定系爭抵押權、借貸200萬元，並委請 劉秋香收受借款。上訴人預扣利息後，在104年8月19日、同 年9月4日，分別匯款145萬5000元、47萬1100元，至劉秋香 所指定之訴外人曾淮安帳戶。故系爭抵押權所擔保之債權即 為被上訴人應償還之200萬元借款。縱使被上訴人並未授與 劉秋香代理權，亦構成表見代理。是以上訴人得聲請系爭執 行事件而執行系爭房地等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人之請求，判決：系爭執行事件之強制執行程
序應予撤銷。上訴人不服而提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄 ；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴 駁回。
四、兩造不爭執事實（見本院卷第87-88頁、第108頁）： ㈠被上訴人所有系爭房地，於104年8月18日完成系爭抵押權之 登記（見原審卷第55-69頁登記申請書等文件；原法院105年 度訴字第2578號影印卷第15-16頁建物謄本。但是被上訴人 否認同意設定抵押權）。
㈡上訴人持原法院106年度司拍字第825號拍賣抵押物裁定，向 原法院聲請系爭執行事件，並就系爭房地為強制執行。 ㈢被上訴人對劉秋香及上訴人提起原法院105年度訴字第2578 號返還借款等事件，先位請求劉秋香返還借款200萬元，備 位向上訴人請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，並請求 塗銷系爭抵押權。法院對於劉秋香為一造辯論判決，被上訴 人先位請求勝訴確定。（見原審卷第125-130頁判決書） ㈣被上訴人對上訴人提起原法院106年度原訴字第13號塗銷抵 押權事件（案號原為106年度訴字第356號），該案一審判決 駁回被上訴人之訴。被上訴人提起上訴，本院107年度上字 第68號判決廢棄一審判決，確認系爭抵押權所擔保債權不存 在，並命上訴人應塗銷系爭抵押權。該案目前上訴於最高法 院（見原審卷第131-138、303-306頁判決書）。五、本院之判斷：
㈠按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前 ，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債 務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，強制執行 法第14條第2項定有明文。次按「最高限額抵押權所擔保之 原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、 約定之原債權確定期日屆至者」、「稱消費借貸者，謂當事 人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方 以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，民法第881條 之12第1項第1款、第474條第1項分別定有明文。又按消費借 貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或 其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之（最高法院98 年度台上字第1045號判決意旨參照）；「當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。
㈡本件係以拍賣抵押物裁定為執行名義（見不爭執事項㈠）， 而系爭抵押權於104年8月18日完成登記，擔保債權確定日為 104年8月16日（見原審卷第59-63頁抵押權設定契約書、原 法院105年度訴字第2578號影印卷第15-16頁建物謄本），依
前開規定，在104年8月16日以前所發生借款債權，方屬於系 爭抵押權擔保範圍。而上訴人主張被上訴人委任劉秋香設定 系爭抵押權向其借貸200萬元並受領借款，上開借款即為系 爭抵押權所擔保債權（見本院卷第196-197頁），被上訴人 予以否認，則上訴人至少應先證明被上訴人於「104年8月16 日」前，已委任劉秋香，與上訴人達成借貸200萬元之意思 表示合致，並受領該200萬元金錢。
㈢查：
⒈上訴人所舉原法院106年度原訴字第13號106年5月25日、 106年7月6日庭期筆錄（見本院卷第117-129頁即原審卷第 139-145頁），其內容為陳盛謙、劉秋香關於設定系爭抵 押權，以及劉秋香與陳盛謙討論借款之陳述。但是，上開 資料並未顯示被上訴人委任劉秋香向上訴人借款200萬元 、並受領此筆金錢。
⒉有關臺灣新北地方檢察署106年度偵字第1589號事件106年 2月15日與106年3月17日檢訊筆錄，以及劉秋香106年3月8 日書函暨統計表、被上訴人帳戶明細與利息收據（見原審 卷第343-360、97、331、147-157頁），核係上訴人、被 上訴人、劉秋香關於設定抵押權與借款之相關陳述，或為 「劉秋香與被上訴人」金錢往來資料，或為「被上訴人財 務資料」，仍未顯示被上訴人曾委任劉秋香與上訴人洽談 借款、受領借款。
⒊至於原法院105年度訴字第2578號事件起訴狀與判決書（ 見本院卷第141-145頁即原審卷第325-329頁、原審卷第 125-130頁）。依其內容，被上訴人固然主張其與劉秋香 有200萬元借款關係，但是均未涉及其委任劉秋香與上訴 人洽談借款或受領借款。
⒋是以，上訴人據此主張被上訴人委任劉秋香向其為借款20 0萬元之意思表示合致及受領該筆借款，已有不足。其次 ，上開資料也未顯示劉秋香當時係以被上訴人代理人名義 借款，故上訴人主張被上訴人構成表見代理一節，亦無可 採。
㈣上訴人主張預扣利息後，依劉秋香指示，分別以自己及女兒 陳美璇為匯款人，將145萬5000元、47萬1100元匯至曾淮安 帳戶，雖提出匯款單2張為證。然：
⒈上開款項匯款時間分別為「104年8月19日」、「同年9月4 日」（見本院卷第95、97頁匯款單），顯然晚於系爭抵押 權擔保債權確定日之104年8月16日，難認此等匯款為系爭 抵押權所擔保債權之款項。
⒉前述192萬6100元（145萬5000元+47萬1100元）受款帳戶
為曾淮安，並非被上訴人名義之帳戶，且上訴人迄未證明 被上訴人委任劉秋香收取借款，尚難僅憑前開向第三人之 匯款即推論上訴人與被上訴人間確有交付該等款項之法律 關係。
⒊況，上訴人自陳本件借貸係委由陳盛謙辦理（見本院卷第 196頁），而證人陳盛謙於原法院106年度原訴字第13號10 6年5月25日庭期係證稱：「…在辦完抵押權登記之後，我 有將現金200萬元，在劉秋香三峽中華路的店裡交給劉秋 香，一次交付」等語（見本院卷第126頁影印筆錄）。陳 盛謙證述其交付劉秋香之款項係「200萬元現金」，益徵 前述「192萬6100元匯款」要與系爭抵押權所擔保之債權 無涉。上訴人於本院空言否認陳盛謙所言，辯稱該發言真 意是指陳盛謙會代替上訴人一次交付借款云云（見本院卷 第138頁），無可採信。
㈤綜上，系爭抵押權擔保債權確定日為104年8月16日，由於上 訴人並未證明在此之前已與被上訴人發生借款債權，則其聲 請系爭執行事件，並就系爭房地為強制執行；即欠缺依據。 被上訴人自得請求撤銷前開執行程序。另，上訴人既未證明 有系爭抵押所擔保之債權存在，應准許其撤銷系爭執行程序 之請求，則被上訴人主張其未同意設定系爭抵押權一節，本 院毋庸再為論述，併此敘明。
六、從而，被上訴人依據強制執行法第14條第2項規定，請求： 「系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷」，洵屬正當，應 予准許。是則原審為被上訴人勝訴判決，於法並無違誤。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
七、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足 以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 1 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 王漢章
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 1 日
書記官 鄧瑄瑋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：系爭抵押權內容（見原審卷第59-63頁抵押權設定契約書 、原法院105年度訴字第2578號影印卷第15-16頁建物謄本）┌────────────────────────┐
│權利種類：最高限額抵押權 │
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│收件字號：新北市樹林地政事務所樹資字第098350號 │
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│義務人：吳秀美 │
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│債務人：吳秀美 │
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│權利人：余月桂 │
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│擔保債權金額：新台幣200萬元 │
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│擔保債權確定期日：104年8月16日 │
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│清償日：104年8月16日 │
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│擔保債權種類及範圍： │
│ 擔保債務人對抵押權人（包含過去所負現在尚未清償│
│ ）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負│
│ 之債務，包括借款、保證、貸款、損害賠償、利息、│
│ 遲延利息、違約金、實行抵押權所生之債權。 │
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│其他擔保範圍： │
│ ⒈取得執行名義之費用。 │
│ ⒉保全擔保物之費用。 │
│ ⒊因債務不履行而發生之損害賠償。 │
│ ⒋因債務人向抵押權人辦理抵押權設定（債權、變更│
│ ）契約書所生之手續費用。 │
│ ⒌抵押權人墊付擔保物之保險費。 │
│ ⒍律師費。 │
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│登記日期：104年8月18日 │
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