損害賠償
臺灣高等法院(民事),重上更一字,107年度,4號
TPHV,107,重上更一,4,20190827,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　107年度重上更一字第4號
上　訴　人　國防部　
法定代理人　嚴德發　
訴訟代理人　陳金泉律師
複代理人　　黃胤欣律師
訴訟代理人　葛百鈴律師
　　　　　　康立賢律師
上　訴　人　興鮮企業有限公司

法定代理人　陳美華　
訴訟代理人　陳鎮律師
　　　　　　黃麟淵律師
　　　　　　鄧敏雄律師
　
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國 102年10
月31日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第176號第一審判決各自
提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於108年8月13日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回國防部後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
興鮮企業有限公司應再給付國防部新臺幣玖佰陸拾壹萬柒仟柒佰柒拾玖元，及自民國一百零一年三月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
興鮮企業有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，均由興鮮企業有限公司負擔。
本判決第二項所命給付部分，於國防部以新臺幣叁佰貳拾萬陸仟元為興鮮企業有限公司供擔保後得假執行，但興鮮企業有限公司如以新臺幣玖佰陸拾壹萬柒仟柒佰柒拾玖元為國防部預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
本件上訴人國防部之法定代理人已於民國107年2月27日變更 為嚴德發，有任命令在卷足稽（見本院卷㈠第43頁），其具 狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人國防部主張：伊之軍備局採購中心（嗣與軍備局採購 管理處合併編為國防部國防採購室，下稱採購中心），辦理 招標「冷凍全雞等15項（GO00041L031P1）」採購案（下稱



系爭採購案），於99年11月9日開標，由對造上訴人興鮮企 業有限公司（下稱興鮮公司）以總價新臺幣（下同）7億737 4萬1968元得標。嗣興鮮公司未依採購中心國內標購物資投 標須知（下稱投標須知）第8.2條約定於決標之次日起10日 內（即99年11月20日）完成簽約，更以伊於契約中要求得標 廠商需於每個包裝袋上均有「防檢局屠宰衛生合格標章」而 有圖利特定廠商綁標之嫌疑，於99年11月25日向伊提出異議 ，並向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，迭經伊 及工程會先後於99年12月8日、100年3月3日駁回興鮮公司之 異議及申訴。又伊為避免遲延簽約導致國軍官兵食用權益受 損，曾應興鮮公司之請求而同意展延簽約期限至99年12月6 日中午12時，詎興鮮公司仍拒絕簽約，已構成違反履約督導 之違約事實，伊乃於99年12月14日撤銷決標，嗣又駁回興鮮 公司之異議，興鮮公司提出申訴，經工程會100年5月27日採 購申訴審議判斷認伊撤銷決標核屬違背法令，而將伊駁回對 撤銷決標異議之原處理結果撤銷，伊隨即於100年6月30日解 除系爭採購契約。又伊重新辦理招標採購（下稱重購），已 於100年3月23日由訴外人立蜂實業有限公司（下稱立蜂公司 ）以總價8億3520萬元得標，因系爭採購案履約期間為100年 1月1日至101年12月31日計24個月，重購案履約起迄日期則 為100年4月1日至101年12月31日計21個月，按履約期間比例 計算，此部分重購價差金額為5377萬5778元；伊另就100年1 月1日至100年3月31日期間向原供應商展延擴充採購額外增 加之費用為1523萬7657元，上開金額合計6901萬3435元，均 屬伊因興鮮公司違約所受之損害，爰依採購中心內購財物、 勞務採購契約通用條款（下稱通用條款）第11.3條、第17.1 條、第17.2條約定及民法第231條規定，擇一求為判命興鮮 公司應給付國防部6901萬3435元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息之判決。二、興鮮公司則以：伊得標後，僅取得與國防部訂立系爭採購契 約之權利，兩造尚未簽立採購契約，並無契約關係存在，且 國防部於伊得標後始要求須於內包裝袋上黏貼「防檢局屠宰 衛生合格標誌」，變更投標時之要約內容，而成為新要約， 致伊無法接受，因而拒絕簽約，國防部不得請求伊賠償損害 。又國防部從未要求伊履行供貨義務，僅要求伊簽署書面契 約，伊拒絕簽約非屬國防部於實施履約督導過程中所發現之 違約事實，國防部固得沒入伊所繳之押標金並重新招標，然 不得請求重購差價及增加費用之損害賠償；況系爭採購案之 決標經國防部於99年12月14日發函撤銷，已發生撤銷承諾之 效力，依民法第114條第1項、第116條規定即生法律行為自



始無效之法律效果，並未進入履約狀態。再者，系爭採購案 與重購案之履約期間相差3個月，底價卻僅有3萬4968元之毫 微差距，顯見國防部對於重購案之底價、數量設定不當，應 自行吸收價差損失，依民法第217條規定減輕或免除伊賠償 金額。另國防部請求100年1月1日至同年3月31日之價差部分 ，實係向原供應廠商採購，並非重購，自與通用條款第11.3 、17.1、17.2條約定之要件不符；且伊係拒絕簽約，並非拒 絕履約，國防部發函解除系爭採購契約前，未曾向伊請求履 行供貨義務，即非伊給付不能或給付遲延，此部分增加費用 之損害，即屬可歸責於國防部之事由，自不能令伊負責。此 外，併列為得標廠商之訴外人振聲冷凍食品股份有限公司（ 下稱振聲公司）、友宏有限公司（下稱友宏公司）、東豪冷 凍食品股份有限公司（下稱東豪公司）等提供國防部之肉雞 可合理懷疑為進口肉雞而非國產肉雞，即有債務不履行情事 ，國防部不能將此損害轉嫁予伊，而應將此損害數額自本件 價差求償數額中扣除；縱國防部受有價差損害，亦得由沒入 押標金100萬元獲得填補，國防部請求之價差金額過高，應 依民法第252條規定予以酌減等語，資為抗辯。三、原審判決興鮮公司應給付國防部5939萬5656元（即增加費用 1523萬7657元＋重購價差4415萬7999元），及自101年3月3 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而駁回國防部 其餘請求。兩造均不服，各就敗訴部分提起上訴，國防部於 本院上訴聲明：㈠原判決不利國防部部分廢棄。㈡興鮮公司 應再給付國防部961萬7779元，及自101年3月3日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執 行。興鮮公司對國防部上訴之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行；其上訴聲明為 ：㈠原判決不利於興鮮公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，國 防部在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。國防部對興鮮公 司上訴之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（原審卷㈤第37至38頁、本院卷㈡第239頁 ）：
㈠系爭採購案係採公開招標方式、不分段開標、複數決標（第 1項至第9項為第1組、第10項至第15項為第2組），分項單價 報價、分組總價決標方式辦理，於99年8月25日辦理公開閱 覽，99年10月14日上網公告，定於99年11月9日辦理第1次開 標，興鮮公司以總價7億7374萬1968元得標。 ㈡國防部於99年11月26日以備採購辦字第0990010978號函通知 興鮮公司，請興鮮公司於99年12月1日16時前逕洽委購單位 即聯勤聯合後勤支援指揮部（下稱聯勤指揮部）辦理簽約手



續，否則將依政府採購法第31條及第101條規定辦理沒收押 標金以及刊登政府採購公報，而聯勤指揮部亦於99年11月26 日以聯支副供字第0990006689號函通知興鮮公司於99年12月 1日16時前辦理簽約及繳納履約保證金。
㈢興鮮公司於99年12月1日電傳函文，內容略以其無屠宰廠登 記證，需委任電宰廠屠宰以取得防檢局屠宰衛生合格標章， 目前正在與電宰廠公司協商取得委任書為由，請國防部同意 展延簽約時間至99年12月8日，而國防部於99年12月3日以備 採購辦字第0990011269號函覆興鮮公司，同意其展延至99年 12月6日中午12時止，逾期拒不簽約者，依照政府採購法第 31條及第101條規定辦理沒收押標金及刊登政府採購公報。 ㈣興鮮公司最後仍未辦理簽約，國防部於99年12月14日以備採 購辦字第0990011656號函辦理撤銷決標、並於同年月16日以 備採購辦字第0990011869號函通知興鮮公司，將依照政府採 購法第103條第1項第2款規定刊登政府採購公報，並於100年 6月30日以備採購辦字第1000005184號函表示解除如原證1所 示之系爭採購契約。
㈤興鮮公司就系爭採購2次向工程會提出申訴，經工程會於100 年3月3日以訴字第0000000號申訴審議判斷書以興鮮公司異 議逾期為由，駁回興鮮公司之申訴，及工程會於100年5月27 日以訴字第0000000號採購申訴審議判斷書（下稱系爭審議 判斷）以系爭採購契約於決標時生效，認定屬民事上履約爭 議，不應以撤銷決標方式處理，而將國防部駁回對撤銷決標 異議之原處理結果撤銷。
㈥立蜂公司於100年3月23日與國防部簽訂重購契約，契約總價 為8億3520萬元，履約期間自100年4月1日起至101年12月31 日止，其他投標廠商振聲公司、東豪公司、友宏公司併列為 得標廠商，共同與國防部簽訂如原證12所示之契約文件。五、得心證之理由：
國防部主張興鮮公司於系爭採購案得標後，拒絕簽訂書面契 約，已違反履約督導，構成違約，應賠償伊自100年1月1日 至同年3月31日止向原供應商展延擴充採購額外增加之費用 1523萬7657元，及重購案自100年4月1日至101年12月31日止 之重購價差5377萬5778元等情，業據其提出系爭採購契約文 件、重購契約文件為證（見原審卷㈠第11至66頁、第87至 143頁）。而興鮮公司固不爭執其於系爭採購案得標，並拒 絕簽約之事實，惟否認有違反履約督導或違約而應賠償增加 費用及重購價差之情事，並以前開情詞置辯，是本件應予審 究之爭點為：㈠系爭採購契約是否已經成立？㈡系爭採購契 約是否因國防部於99年12月14日撤銷決標而失其效力？㈢興



鮮公司拒絕簽訂書面契約，是否構成違約或違反履約督導？ 國防部解除系爭採購契約是否合法？㈣國防部是否得請求興 鮮公司賠償增加之費用及重購價差之損害？如是，其得請求 之數額若干？茲分述如下：
㈠系爭採購契約是否已經成立？
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153條第1項定有明文。又「要約」與「要 約之引誘」不同，要約者，乃以訂立契約為目的所為之意思 表示，至要約之引誘，則在引誘他人向其為要約，故要約之 引誘，僅為準備行為，其本身尚不發生法律上之效果。而營 繕工程以公開招標方式，將投標資格、工程規格及標單到達 期限等種種程序事宜，詳列於投標須知，使多數具有投標資 格之廠商，能於合法期限內，檢具相關文件參與開標，是採 購機關招標文件之性質應屬民法規定之要約引誘，廠商領取 標單並參與投標之行為，則為要約，而採購機關之決標，為 承諾性質，且以決標時點意思合致為雙方契約成立時點，採 購契約內容於決標時即已確定，雙方嗣後契約之簽訂僅係將 投標須知及公告相關事項，另以書面形式為之，故簽約手續 並非契約成立或生效要件，且雙方對締約內容並無任何磋商 空間，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點， 而應以決標日為契約成立日。查系爭採購案於99年8月25日 辦理公開閱覽，99年10月14日上網公告，興鮮公司領取標單 並參與投標，國防部於99年11月9日進行開標，計6家廠商投 標，興鮮公司報價7億7374萬1968元最低，且在底價8億3554 萬1767元以內，經國防部依政府採購法第52條第1項第4款規 定宣布決標，有開標/決標紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第13 頁），依前開說明，國防部之招標公告，屬於要約之引誘， 興鮮公司參與投標之行為，則為要約，國防部於99年11月9 日決標，屬於承諾，兩造間之系爭採購契約即於99年11月9 日成立，不因兩造間是否簽訂書面契約而受影響。 ⒉興鮮公司雖辯稱：系爭採購案招標文件所附「品質規格表」 總則第8點規定：「內包裝選用透明塑膠袋，包裝袋上均須 黏貼『防檢局屠宰衛生合格標誌』，外包裝為12公斤紙箱」 ，無異限制投標廠商須同時具有食品加工廠及屠宰場之資格 ，已變更其投標時之要約（即關於廠商資格僅須食品工廠或 屠宰場業者），而為新要約，伊因而拒絕簽約，伊對於國防 部所為之新要約，既未為承諾之意思表示，系爭採購案契約 即不成立云云。惟查，系爭採購案於99年10月14日上網公告 ，依政府採購法第41條第1項規定：「廠商對於招標文件內 容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機



關請求釋疑」，另系爭採購案之招標單第8條載明：「廠商 對招標文件內容有疑義，請於99年10月20日前，或有異議請 於99年10月25日前以書面向本單位提出（逾時或未具名者不 予受理）」（見原審卷㈠第37頁背面）。興鮮公司雖於99年 10月21日曾向國防部提出疑義，並建議修改招標文件之內容 為：「包裝袋上不用黏貼『防檢局屠宰衛生合格標誌』」， 然經國防部以此疑義已逾招標文件規定期限為由，不予受理 ，有興鮮公司疑義書節本、國防部99年10月28日備採購辦字 第0990009806號函文在卷可稽（見原審卷㈠第196頁、第197 頁），可見興鮮公司於投標前即已知悉上開招標文件之內容 ，且興鮮公司於本院前審亦自認上述「品質規格表」總則第 8點規定於招標文件上有記載，其於投標前即取得招標文件 等語明確（見本院前審卷㈠第70頁背面），亦有該「品質規 格表」在卷可佐（見原審卷㈠第25頁），顯難認國防部有何 變更新要約之情事。而興鮮公司評估後仍決定參與投標，並 以最低價得標，經國防部當場宣布決標，兩造間之系爭採購 契約即已成立，興鮮公司自應受該約定之拘束。興鮮公司抗 辯：簽約為系爭採購契約之特別生效要件，兩造間未另行簽 訂書面契約，系爭採購案契約尚未成立云云，要無可採。 ⒊綜上，兩造間之採購契約於系爭採購案99年11月9日決標即 成立，不因兩造間是否簽訂書面契約而受影響。 ㈡系爭採購契約是否因國防部於99年12月14日撤銷決標而失其 效力？
興鮮公司辯稱：國防部於兩造簽約前之99年12月14日即以函 文向伊表示撤銷決標，已發生撤銷承諾意思表示之效力，依 民法第114條第1項、第116條規定，系爭採購案之決標即自 始無效等語。國防部則主張：伊99年12月14日撤銷決標之行 為屬公法上之行政處分，並非私法上撤銷承諾之意思表示， 該撤銷決標之行政處分嗣經工程會於100年5月27日以系爭審 議判斷認定違背法令，即不生效力，系爭採購契約自不因伊 撤銷決標而不成立等語。經查：
⒈公營事業依政府採購法辦理採購，就階段區分，可分為招標 、審標、決標、履約及驗收等行為，現行政府採購法就有關 採購爭議之救濟，依其性質係採取所謂之雙階理論，即就招 標、審標、決標等契約成立前之作為，以異議、申訴程序救 濟；申訴審議判斷視同訴願決定；契約成立後之履約、驗收 等爭議，則以調解或仲裁程序解決，此觀91年2月6日修正政 府採購法第74條、第75條第1項第1款、第76條、第83條、第 85條之1至4等規定自明。準此，關於招標、審標、決標爭議 之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標



、決標行為始為執行公權力之行為，屬行政處分，而許廠商 依行政訴訟法規定救濟；至於決標後之履約、驗收爭議，則 屬民事上之履約爭議，應依民事爭訟程序解決。 ⒉兩造間之系爭採購契約於99年11月9日因決標而成立，國防 部隨即於同年月26日發函通知興鮮公司應於99年12月1日16 時前逕洽委購單位聯勤指揮部辦理簽約手續，嗣並同意興鮮 公司展延至99年12月6日12時前辦理簽約，惟興鮮公司屆期 仍未辦理簽約，國防部乃於99年12月14日以備採購辦字第 0990011656號函撤銷決標等情，為兩造所不爭執，堪認兩造 間發生拒不簽訂書面契約之爭議，係屬系爭採購案決標即契 約成立後之民事上履約爭議，而與決標應否撤銷無涉。詎國 防部逕為撤銷決標，並於該撤銷決標函文記載：「如對本中 心之採購結果不服，得於收受採購結果之次日起10日內，以 書面向本中心提出異議」，可見該撤銷決標之行為已具有行 政處分之形式，而該行政處分是否無效，依行政訴訟法第12 條第1項之規定，應依行政爭訟程序確定之。嗣興鮮公司於 99年12月22日對撤銷決標之行政處分聲明異議，經國防部於 100年1月4日以備採購辦字第1000000070號函駁回異議後， 興鮮公司向工程會提出申訴，工程會於100年5月27日以系爭 審議判斷將國防部所為駁回異議之原異議處理結果撤銷，並 於系爭審議判斷指明國防部就興鮮公司拒不簽約，未辦理解 除契約而逕為撤銷決標，核屬違背法令等情，有興鮮公司聲 明異議狀、申訴狀、國防部函文及系爭審議判斷附卷可稽（ 見原審卷㈠第198至210頁），可知該撤銷決標之行政處分有 違背法令之嚴重瑕疵，應屬無效之行政處分，依行政程序法 第110條第4項、第111條第6款、第7款規定，即自始、當然 、確定不生效力，而不發生撤銷決標行政處分之效力，自不 影響系爭採購契約之成立、生效。
⒊又民事法上所謂法律行為之撤銷，係指該行為有法定撤銷之 原因事實存在，經撤銷權人行使撤銷權，而使該法律行為溯 及的歸於無效而言，諸如民法第88條、第92條分別規定關於 表意人因錯誤或受詐欺、脅迫而撤銷意思表示之情形。易言 之，意思表示以相對人了解或通知達到相對人時發生效力， 倘無法定得撤銷之原因事實存在，自不許表意人任意撤銷其 所為之意思表示。查國防部於99年12月14日所為撤銷決標之 行為，係本於政府採購法規定所為撤銷決標之行政處分，雖 因違背法令而不發生行政處分之效力，然其本質上並非行使 民法上撤銷權之意思表示，此觀該撤銷決標函文自明（見原 審卷㈠第84頁），自不發生民法第114條第1項所定法律行為 經撤銷而自始無效之效力。何況國防部並未主張其因錯誤或



受詐欺、脅迫而為決標之意思表示，本無權撤銷決標之意思 表示。是興鮮公司辯稱：國防部於99年12月14日向伊表示撤 銷決標，已發生撤銷承諾意思表示之效力，系爭採購案之決 標自始無效云云，委無可取。
⒋綜上，兩造間之系爭採購契約已於99年11月9日成立，不因 國防部於99年12月14日撤銷決標而受影響。 ㈢興鮮公司拒絕簽訂書面契約，是否構成違約或違反履約督導 ？國防部解除系爭採購契約是否合法？
⒈系爭採購案招標單第13條約定：「未盡事宜按清單（含附件 ）、規格、投標須知及契約通用條款等規定辦理」（原審卷 ㈠第37頁背面），可知投標須知、通用條款均為系爭採購契 約之一部分，興鮮公司自應受拘束。而投標須知第8.2條規 定：「得標廠商應於決標日之次日起7日內簽約，…如為查 核金額以上，得標商須於決標日之次日起10日內簽約」（見 原審卷㈠第42頁背面）、第2.3.5條約定：「廠商有開標後 應得標者不接受決標或拒不簽約之情形者，所繳押標金不予 返還，已發還者予以追繳」（見原審卷㈠第39頁背面），則 興鮮公司自應遵守而負有簽約之義務，該簽約之義務即屬興 鮮公司應負責履約內容之一部分。國防部於決標後之99年11 月26日即發函予興鮮公司，請興鮮公司於99年12月1日16時 前辦理簽約手續，否則將依規定沒收押標金及刊登政府採購 公報，惟興鮮公司於99年12月1日發文表示伊無屠宰場登記 證，需委任電宰場屠宰以取得防檢局屠宰衛生合格標章，因 作業需要時間，請國防部同意展延簽約時間至99年12月8日 ，國防部亦於99年12月3日函覆同意展延至99年12月6日12時 前辦理簽約等情，有各該函文在卷可佐（見原審卷㈠第80至 83頁）。詎興鮮公司屆期仍未辦理簽約，猶執招標文件關於 每個包裝上均須載明有「防檢局屠宰衛生合格標章」之規定 不合理，且有圖利特定廠商之嫌，要求國防部更改已公告之 招標文件內容，並拒絕完成書面合約之簽署；參以興鮮公司 於投標前即已知悉上開招標文件之內容，亦如前述，則其評 估後仍決定參與投標，自應受國防部所定招標文件內容之拘 束，興鮮公司所執之前開事由並非正當，其據此拒絕簽署書 面合約，即有不履行系爭採購契約所定事項之違約情事。 ⒉又通用條款第11.1條約定：「購案標的須經過一定履約過程 者，除另有約定外，甲方（指國防部）得於履約過程中，依 督導需要進入乙方（指興鮮公司）履約場所者，就原料、半 成品、成品、生產機具、員工、履約進度、履約情形進行查 驗」、第11.3條約定：「乙方拒不配合甲方實施履約督導， 或甲方於實施履約督導過程中發現乙方違約事實者（包括但



不限於未依約產製合格貨品、履約進度落後、違約轉包等重 大事由），甲方得訂相當期限要求乙方改正。乙方拒絕改正 、或未能於期限內改正，或改正不完全者，甲方得不經催告 ，逕行解除契約之全部或一部，依契約第5.7條之約定沒收 部分或全部履約（差額）保證金充作懲罰性違約金，並請求 重購差價。如有其他損害亦得請求賠償」（見原審卷㈠第59 頁背面），可見系爭採購契約係屬約定履約督導之契約，國 防部依約得查驗興鮮公司履約進度、履約情形。而國防部於 決標後之99年11月26日即函請興鮮公司於99年12月1日16時 前辦理簽約，復於99年12月3日函覆同意興鮮公司展延至99 年12月6日12時前辦理簽約等情，核屬國防部對於興鮮公司 履約進度、履約情形之查驗及要求改正，而為履約督導之一 環；而興鮮公司仍拒不簽約，應符合通用條款第11.3條所定 拒不配合機關實施履約督導或機關於實施履約督導過程中發 現廠商違約事實之情形。況原審函詢工程會結果，亦據工程 會表示：「廠商得標後放棄得標、拒不簽約或履約，屬拒不 配合機關實施履約督導，亦屬機關於實施履約督導過程中發 現廠商違約之情事」，此有工程會102年2月26日工程企字第 10200030040號函附卷可憑（見原審卷㈣第372至373頁）， 益徵興鮮公司於決標後拒不簽約，確有違反履約督導之情事 ，已構成國防部解除系爭採購契約之事由。興鮮公司空言否 認違約，並辯稱：國防部未能提出「履約督導紀錄」，且從 未向興鮮公司下單、提出採購請求，即尚未進入履約階段， 根本未對興鮮公司進行履約督導云云，委無可採。 ⒊從而，興鮮公司於決標後拒不簽約，即有不履行系爭採購契 約約定事項之違約，亦有違反履約督導之情事，是國防部於 100年6月30日以備採購辦字第1000005184號函表示解除系爭 採購契約（見原審卷㈠第86頁），於法即無不合。 ㈣國防部是否得請求興鮮公司賠償增加之費用及重購價差之損 害？如是，其得請求之數額若干？
⒈國防部請求賠償增加費用部分：
國防部主張：因興鮮公司得標後拒絕簽約，伊於100年1月1 日至3月31日洽請原供應廠商展延擴充續為該項採購，則依 照該段期間實際銷售金額扣除興鮮公司決標單價乘以實際銷 售數量之總金額，增加費用1523萬7656.99元（計算式：1億 1196萬5551.34元－9672萬7894.35元=1523萬7656.99元）， 自得依通用條款第17.1條、第17.2條約定，請求興鮮公司賠 償等語，並提出銷貨統計表、價差求償費用統計表、對帳及 領款通知單及統一發票等件為證（見原審卷㈠第148至151頁 、卷㈡第7至9頁及第25至137頁）。興鮮公司對於國防部上



開計算結果固不爭執（見本院前審卷㈠第71頁背面），惟辯 稱：國防部於100年1月1日至3月31日係向原供應廠商依得標 前之條件採購，並非重購，且國防部此段期間尚未解除契約 ，亦與通用條款第17.2條約定需先解除契約之內容不符等語 。經查：
⑴解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文，所謂探求當事人之真意，乃 在兩造就其意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植 基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客 觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探 求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符 合公平原則。查系爭採購契約業經國防部合法解除，為兩 造所不爭執。而通用條款第17.1條約定：「乙方有違反本 契約之情事，甲方得以書面通知終止或解除契約之全部或 一部，並得向乙方請求因此所生之損害賠償。乙方於接獲 甲方終止契約通知前，已完成且經甲方驗收合格可使用之 履約標的，甲方依契約給付驗收合格標的之價金」、第17 .2條約定：「甲方依第17.1條終止或解除契約者，得依其 認定適當之方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之 契約，其所增加之費用由乙方負擔」（見原審卷㈠第61頁 背面），可知依上開約定，國防部如因興鮮公司違約而取 得依該條款第17.1條約定之解除契約權利時，除得行使契 解除權外，並得請求依其所認定適當之方式，自行或洽其 他廠商完成原來之契約，而由興鮮公司負擔因此所增加之 費用作為損害賠償，並非必待解除契約後所洽其他廠商完 成契約之增加費用始得請求興鮮公司負擔。尤以本件採購 標的為國軍日常食用之雞肉，不可一日缺乏，且國防部於 採購契約招標單第12條本有擴充條款之約定，以備採購契 約未能於契約屆滿前完成新約之簽訂時，預計後續擴充3 個月之需；倘認需待解除契約始得洽其他廠商採購，難免 緩不濟急，顯非系爭採購契約條款之真意，亦非事理之平 。是國防部於興鮮公司違約、違反履約督導而拒不簽約時 ，即取得解除契約之權利，其另向原供應廠商完成100年1 月1日至同年3月31日之採購，自屬適當之方式，而得依上 開條款約定請求興鮮公司賠償因此增加之費用。興鮮公司 抗辯：國防部於100年1月1日至3月31日間尚未解除系爭採 購契約，不得依通用條款第17.2條約定另洽其他廠商採購 ，並請求因此增加之費用云云，顯無足取。
⑵又系爭採購案附加條款第3條第4項約定：「乙方於簽約日 之次日起7日內，向甲方提送備貨、發貨、分貨、交貨流



程計畫書，…經審查同意後，方可辦理起供」（見原審卷 ㈠第18頁背面），可見興鮮公司供貨前，必須先提出流程 計畫書，始能開始供貨。而興鮮公司決標後即拒絕簽約， 顯難令國防部期待興鮮公司後續會依約提出流程計畫書而 履行供貨義務，故國防部未先向興鮮公司下單採購而逕向 原供應廠商採購，要無悖於常情，自難認其就因此所增加 費用之損害有何與有過失可言。是興鮮公司辯稱：伊係「 拒絕簽約」，並非「拒絕供貨」，國防部未向伊下單採購 而向原供應廠商採購而增加之費用，係屬國防部與有過失 所致之損害，應由國防部自行吸收云云，要無可採。而興 鮮公司不爭執國防部所主張100年1月至3月之實際採購金 額（見前審卷㈠第71頁背面），則國防部依通用條款第 17.2條約定，得請求興鮮公司負擔100年1月1日至同年3月 31日所增加之費用，即應以國防部向其他廠商採購之實際 採購金額1億1196萬5551.34元，扣除按興鮮公司決標單價 乘以實際銷售數量之總價9672萬7894元.35元，兩者之差 額，即為所增加之費用。據此計算，國防部主張興鮮公司 應負擔10 0年1月1日至同年3月31日所增加之費用1523萬 7657元（計算式：1億1196萬5551.34元－9672萬7894.35 元=1523萬7657元，元以下四捨五入），洵屬有據。 ⒉國防部請求賠償重購價差部分：
國防部主張：因興鮮公司得標後拒絕簽約，伊乃重新辦理招 標，並於100年3月23日由立蜂公司以8億3520萬元得標而成 立重購契約，履約期間為100年4月1日至101年12月31日計21 個月，將重購案與系爭採購案之決標差額按履約期間比例計 算，此部分重購價差金額為5377萬5778元【計算式：（8億 3520萬元－7億7374萬1968元）×21/24＝5377萬5778元】， 伊自得依通用條款第11.3條、第17.2條約定，請求興鮮公司 賠償等語。興鮮公司則辯稱：依通用條款第11.3條、第17.2 條約定，國防部必須先解除契約，始得重行招標採購，並請 求重購價差，且國防部對於重購案之數量、底價及期間設置 不當，有溢價採購情形，應自行吸收損失，況其依此計算之 重購價差金額亦非正確等語。經查：
⑴依投標須知第5.13條約定，廠商得標後放棄得標、拒不簽 約或履約，致撤銷決標或解除契約者，採購中心得重行辦 理招標。由上開約定之真意，應認廠商得標後放棄得標、 拒不簽約或履約，已足以導致撤銷決標或解除契約之結果 ，採購中心即得重行辦理招標，並非必待撤銷決標或解除 契約後，始得重行招標；否則，倘認必須先解除契約，始 得重行招標，不啻延遲重購案之進行，使損害更加擴大。



而國防部因興鮮公司得標後拒不簽約，即於99年12月14日 撤銷決標，雖該撤銷決標經系爭審議判斷認屬違背法令而 不生行政處分效力，惟國防部隨即依系爭審議判斷通知， 於100年6月30日以興鮮公司得標後拒不簽約之同一事由， 合法解除系爭採購契約在案，堪認興鮮公司得標後拒不簽 約，已足導致解除契約之結果，則國防部於興鮮公司拒絕 簽約後重行辦理招標，而於100年3月23日與立蜂公司成立 重購契約，並依通用條款第11.3條、第17.2條約定，請求 興鮮公司賠償該重購案之履約期間即自100年4月1日起至 101年12月31日重購價差之損害，自屬有據。雖興鮮公司 抗辯：系爭採購契約於100年6月30日以前尚未解除，國防 部仍有向伊採購之義務，不得重行招標採購及請求100年6 月30日前之價差損失云云。惟興鮮公司決標後即拒絕簽約 ，已難令國防部期待興鮮公司後續會依約履行供貨義務之 情，悉如前述，則興鮮公司上開所辯，自無可取。 ⑵次查，國防部另行招標辦理重購案與系爭採購案所採購之 物品，同為「冷凍全雞等15項」，採複數決標，「冷凍全 雞」等9項為第1組，「冷凍全鴨」等6項為第2組，興鮮公 司為系爭採購案第1組得標廠商，於99年11月9日開標、決 標，決標金額為7億7374萬1968元，底價為8億3554萬1767 元，立蜂公司則為重購案第1組得標廠商，於100年3月23 日開標、決標，決標金額為8億3520萬元，底價為8億3550 萬6799元，品名、預估數量均為：①冷凍全雞460775公斤 、②冷凍光雞777178公斤、③冷凍骨腿706029公斤、④冷 凍棒棒腿0000000公斤、⑤冷凍雞排0000000公斤、⑥冷凍 雞翅0000000公斤、⑦冷凍雞腳19411公斤、⑧冷凍雞胸肉 476488公斤、⑨冷凍雞丁707417公斤，有開標/決標紀錄 、採購清單在卷可稽（見原審卷㈠第13頁、第15至16頁、 第89頁、第94至95頁），顯見系爭採購案與重購案之採購 項目、內容及條件均屬相同。又因重購案決標之各項物品 單價為①冷凍全雞75.8元、②冷凍光雞85.9元、③冷凍骨 腿82元、④冷凍棒棒腿102.9元、⑤冷凍雞排82元、⑥冷 凍雞翅88元、⑦冷凍雞腳32.9元、⑧冷凍雞胸肉80元、⑨ 冷凍雞丁115元，均分別高於系爭採購案決標單價：①冷 凍全雞74元、②冷凍光雞82元、③冷凍骨腿75元、④冷凍 棒棒腿93元、⑤冷凍雞排72元、⑥冷凍雞翅86元、⑦冷凍 雞腳33元、⑧冷凍雞胸肉77元、⑨冷凍雞丁110元，則重 購決標價格必然較高，國防部主張其因重購案受有價差之 損害，即非無據。
⑶再查，重購案於100年3月23日由立蜂公司得標，履約期間



自100年4月1日起至101年12月31日止，其他投標廠商即振 聲公司、東豪公司、友宏有限公司均願併列為得標廠商， 共同與國防部簽訂採購契約，此為興鮮公司所不爭執，堪 信為實在。又考量雞肉價格可能因景氣、市場供應等因素 導致價格波動劇烈，為平衡得標廠商及機關之利益，系爭 採購契約及重購契約附件四均約定調整價格之方式：「… 本契約以44（元/kg）為基價。毛雞月平均牌價：契 約生效後，以聯合報養雞協會肉雞產地交易行情表當月16 日至次月15日平均價為依據，漲（跌）幅達第四項標準者 ，則於契約生效次月26日辦理調價。…有下列情形由甲 方主動調整各品項價格，漲跌未達5％（不含）時不予調 整，乙方不得拒絕。㈠漲跌幅達5％（不含）以上至10％ （含）時，依實際漲跌幅80％比例換算各品項單價。㈡漲 跌幅達10％（不含）以上至15％（含）時，依實際漲跌幅 70％比例換算各品項單價。㈢漲跌幅達15％（不含）以上 時，均依實際漲跌幅60％比例換算各品項單價」（見原審 卷㈠第27頁背面、第106頁背面）。而重購案履約期間， 依上開約定調整價格共有4次，即於100年4月26日調漲價 格幅度為10.33％、100年7月26日調降價格幅度為4.2％、 101年7月26日調降價格幅度為4.46％、101年9月26日調漲