臺灣高等法院民事判決 107年度重上更一字第111號
上 訴 人 五十六份
法定代理人 張仁鴻
訴訟代理人 李佳翰律師
複 代理 人 陳俊瑋律師
被 上訴 人 林信輝（即林德川之承受訴訟人）
林信揚（即林德川之承受訴訟人）
林淑徵（即林德川之承受訴訟人）
林淑玲（即林德川之承受訴訟人）
林淑萍（即林德川之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 童兆祥律師
邱亮儒律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
4 年12月31日臺灣臺北地方法院101 年度重訴字第990 號第一審
判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於108 年7 月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。 事實及理由
一、本件原被上訴人林德川於民國106 年8 月8 日死亡，其繼承 人林信輝、林信揚、林淑徵、林淑玲、林淑萍於107 年11月 8 日具狀承受訴訟（見本院㈠卷第133 至143 、125 、127 頁），核無不合。
二、被上訴人主張：上訴人係祭祀公業條例施行前已存在之祭祀 公業，訴外人林寬永生前為上訴人之派下員兼管理人，伊為 林寬永之直系子孫，對上訴人有派下權存在，詎為上訴人所 否認等情。爰求為確認伊對上訴人之派下權存在之判決（原 審為其勝訴之判決，上訴人提起上訴）。
三、上訴人則以：伊係清朝道光2 年（西元1822年）間組成之農 墾團體，非為祭祀祖先而設立之祭祀公業。伊之派下權須與 耕作權結合，喪失耕作權即無派下權。林寬永原係伊之13名 管理人之一，具有派下權，惟其子林水柳於日據時期昭和17
年（民國31年），將受分配之耕地全部轉讓予訴外人林阿食 ，已喪失其派下權，被上訴人無從因繼承取得對伊之派下權 等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被 上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人之父林德川為林水柳之子；林水柳之父林寬永為上 訴人13名管理人之一；林水柳於民國31年以前，係上訴人之 派下員，對上訴人有派下權等事實，為兩造所不爭執（見本 院㈠卷第341 頁），堪信為真正。被上訴人請求確認其對上 訴人之派下權存在，為上訴人以上詞所否認。經查： ⒈兩造對於林水柳若未喪失對上訴人之派下權，被上訴人對上 訴人即有派下權存在乙節，並無異詞（見本院㈡卷第326 頁 ）。準此，本件應探究者，在於林水柳有無喪失派下權之事 由。而上訴人以該事由否認被上訴人之請求，固應就該事由 存在之事實，負舉證之責任。然林水柳係日據時期明治33年 （民國前12年）出生，民國42年間死亡，有其戶籍資料可稽 （見原審㈠卷第7 、8 頁）。上訴人主張林水柳喪失派下權 ，發生在民國31年間，距本件起訴時已70年，其牽涉上訴人 於晚清設立發展之制度，更屬相隔近200 年之史實。審酌上 開時期之臺灣民智未若今日，事證保全已屬不備，又歷經日 據、國民政府接管之動蕩，時代丕變，人物全非，相關文物 零散殘缺，於今欲證明當時之歷史，無不面臨證據遙遠、舉 證困難之窘境等情，就上訴人之上開舉證責任，應本諸民事 訴訟法第277 條但書所揭公平原則之趣旨，降低其證明度。 職是，倘上訴人提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之 證明度，可推知與事實相符者，應認其已盡舉證之責任，而 得採為認定事實之基礎。
⒉上訴人謂：伊係清朝道光2 年組成之農墾團體，非為祭祀祖 先而設立之祭祀公業乙節，雖為被上訴人所否認。惟依歷史 學者溫振華教授研究，臺灣在清領之後，土地開墾主要以墾 首制進行，由百姓自發性單獨從事。所謂墾首，乃有力之家 ，向官方申請開墾地區，取得墾照後，招佃開墾土地，該有 力之家即為墾首。由於早期開墾所需資本與勞力頗大，加之 土著侵擾，冒險性高，為湊足資金，以合股方式鳩資情形相 當普遍。不僅墾首以合股方式從事開墾，佃農情況亦相同。 因早期佃農向墾首承墾之土地，亦非個人資金所能勝任開墾 ，合股鳩資從事墾務情形甚為普遍。以臺北縣志卷五開闢志 搜錄之「海山、北投、坑仔口開墾古契」為例，可知墾首合 股之組織，股夥之間沒有嚴格之約束力，可自由退股，且每 股幾乎都有各自墾地。而墾首多屬不在地主，將墾務交由所 聘管理人經營，計算收入與支出，剩餘則按股均分，不足則
依股攤出。乾隆末年，臺灣西部大致開墾完成，在傳統農業 侷限性下，土地利用價值較低之內山一帶及番屯區，再度成 為開墾對象，仍以合股開墾方式進行。嘉慶、道光年間，開 墾組織之股夥多屬在地主或親耕農，與早期墾首多為不在地 主之情形有異，此有其所著「清代台灣漢人的企業精神」文 章可參（見本院㈠卷第598 、599 、601 頁）。可見臺灣在 清朝嘉慶、道光年間，合股墾拓之風確屬盛行。 ⒊考諸上訴人據以證明其組織沿革之「仝立五拾六份山場合約 字」所載：「仝立五拾六份山場合約字人，名稱五拾六份， 公共業主自道光貳年給得大溪青潭內文山堡直潭庄名屈尺山 場，自開闢至今未有分割，今臺灣政府開設林野調查局，時 共業主齊集妥議，舉行將五拾六份內業主及佃人連名捺印約 字內，名稱五拾六份，報官測量確定地番…」等詞（見原審 ㈢卷第202 頁）以察，可悉「五十六份」係源自道光2 年間 ，由多數業主以契約方式合股招佃，開墾屈尺山場所成立之 組織，此與溫振華教授上開研究所得情況相符。佐以「土匪 窟的故事－獅仔頭山的歷史與藝文」一書作者莊華堂所整理 之獅仔頭山區大事記：「西元1822年左右道光2 年，漢人以 結首制組成56份，進墾屈尺盆地，時屈尺為秀朗社業戶韓敬 元土地」（見原審㈡卷第127 頁）；及日據時期大正4 年， 以業主五十六份之管理人含林寬永在內共13人名義，向高等 林野調查委員會提出之「不服申立書」所載：業主五十六份 於道光2 年，向韓敬元承墾屈尺土地，年納番大租8 石，並 對養源堂偽報五十六份土地據為己有，提出異議（見原審㈡ 卷第218 至219 頁）等節，參互以觀，足徵上訴人主張其為 道光2 年間合股承墾屈尺山地之團體，與上開文獻相鍥，亦 符當時之民風，堪予採信。
⒋稽諸證人林來興所證：伊有與林阿食換工，聽林阿食說其耕 作之田地是向綽號大頭龍之人所買（見原審㈡卷第89頁）； 證人劉宗盛所稱：伊看過林水柳，綽號大頭龍。伊7 、8 歲 就見過林阿食在隔壁耕種，不曾見過林水柳在林阿食種植之 山坡地耕作。伊大約國小畢業時，正式到田裡耕作，就聽老 人講林阿食是五十六份之派下員，林水柳將耕作之田地出售 給林阿食，在屈尺耕作之人都知此事。伊40幾歲時，林阿食 之山坡地是林阿食之子「林宗貴」、孫「林文恭」繼續耕種 。當時里長會代公所收山稅，是每年應繳納如被證6 所示之 金額，五十六份派下員都要繳納（見原審㈡卷第90至92頁） ；證人林文恭證稱：林阿食在世時對伊說，我們原本就有4 、5 分地在耕作，後來林水柳要讓售派下權與耕作權給我們 ，林阿食當時手頭比較寬裕，就將它買下。林阿食並曾告知
，五十六份是先民開墾所成立，每人分得面積不一，耕作權 與派下權是一體，所以我們也承接下來。被證6 伊有看過， 在民國76年以前每年都要繳，之後政府停徵就沒再繳過，耕 種的人稱繳交「田賦代金」，由五十六份管理人收取後繳給 政府，收據由其統一管理（見原審㈡卷第92頁背面至93頁背 面）；證人王坤元證述：伊之祖先王烏龜來臺開墾時，有56 個人同時開墾，所以組成五十六份管理委員會，選出13個管 理人，都已過世。後來王在旺接任主任委員，王在旺過世後 由其子王萬全接任，現由伊接任。被證6 編號16王德興是伊 大哥繳山稅之紀錄，稅金簿係伊保管（並提出被證6 稅金簿 原本），耕作權可讓與別人，耕作權讓與別人派下權也跟著 讓與別人，耕作權不一定要轉讓給派下，被證6 稅金簿是王 在旺製作，上面五十幾位繳稅名義人是依據原始就有開墾的 人認定，稅金簿所載的田賦代金就是山稅，依耕作面積及人 數分攤，有登記為派下的人才須繳納，王在旺收稅時，林水 柳、林德川就沒繳納山稅，也未在五十六份土地耕作（見原 審㈡卷第94至95頁背面）各等語，互核以察，可知上訴人之 派下權係與耕作權相結合，耕種之人需繳納田賦代金，耕作 權可讓與非派下員，讓與時派下權隨同讓與。林水柳曾將耕 作權讓與林阿食，讓與後未再為耕種，不再繳納山稅，所讓 與之土地由林阿食及其子孫相沿耕種至今，堪予確定。 ⒌雖上開證人所證，或有細節不一之處。然其為務農庶民，非 擅於文史考究，所知又多屬父祖鄉里口耳相傳，容有差異， 難認有違常情。況其所證關於上訴人派下權可隨同耕作權出 讓，派下員需攤繳田賦代金等節，與溫振華教授上開研究所 指墾首合股組織，支出按股均攤，股夥之間沒有嚴格約束力 ，可自由退股等情況，不謀而合，復有被證6 稅金簿在卷可 稽（見原審㈠卷第306 至312 頁），自可採信。至被上訴人 雖爭執上開被證6 稅金簿，及前述「仝立五拾六份山場合約 」之真正。然各該文書既與上開各節之認定互核無違，本於 經驗法則及降低後之證明度，仍可認屬真正。準此，上訴人 所辯：林水柳於日據時期昭和17年，將受分配之耕地全部轉 讓予林阿食，已喪失其派下權等語，應可採取。 ⒍被上訴人雖謂：上訴人係嘉慶23年間所設立，至派下陳壽身 故以後，因各業主宗族不同，乃以蓬萊祖師（即清水祖師） 神明為共同享祀者，轉為祭祀公業。依祭祀公業之設立目的 及本質，林水柳之派下權縱有讓與林阿食，因林阿食非派下 員，該讓與亦屬無效云云，並提出同治11年「仝立議充香燈 水田約字」古契字為證（見原審㈡卷第192 頁）。然在祭祀 公業條例制定前，臺灣習慣所稱祭祀公業，係指以祭祀祖先
為目的之祀產總稱，需有享祀祖先並有祭祀活動始屬之。至 以祭祀神佛為目的之組織，則為神明會，與祭祀公業性質迥 異。被上訴人既稱五十六份各業主宗族不同，且上開古契字 所載立據人亦分屬劉、張、高、陳、王、林等姓氏，顯無共 同祖先以享祀。況該古契字內容旨在敘明上開立據人將「東 至鳥嘴尖崙脊分水界、西至大溪為界、南至雙溪頭為界、北 至福德爺田為界」之土地，歸艋舺清水岩以為香燈之資，並 非合議將其合股五十六份土地，轉為祭祀祖先之祀產。且上 訴人指該充香燈資之土地均在屈尺壩之南，與現登記為上訴 人所有之土地在屈尺壩之北，顯然不同，被上訴人並未證明 二者土地為同一，且就上訴人之派下員有為祭祀活動乙節， 亦未舉證以實其說，凡此足徵被上訴人所謂：上訴人係祭祀 公業云云，並不可採。
⒎被上訴人又稱：上訴人早在日據時期大正8 年（民國8 年） ，已登記為祭祀公業；祭祀公業條例施行後，更向新店市區 公所申報其為祭祀公業云云。然日本法律於大正12年（民國 12年）1 月1 日施行於臺灣後，非以祭祀為目的之公業組織 將被廢止，此經被上訴人陳明在卷（見本院㈠卷第497 頁） 。上訴人係以合股開墾為目的之組合，在該規定施行後，顯 將遭解散。基此，上訴人稱：伊為避免被解散，故在法律形 式上，登記為祭祀公業，並不悖於常情。又民國79年間，上 訴人因其管理人接連死亡，遂推選王坤元為臨時管理人，向 新店市公所申請報備，經該公所函覆：上訴人非屬祭祀公業 ，故無法辦理管理人變更等語，有該函文可考（見本院㈠卷 第437 至439 頁）；迄民國98年間，登記為上訴人所有之土 地，經新店市公所公告屬於「祭祀公業土地清查處理原則」 第2 點第2 款所定之土地，亦有土地登記謄本可查（見本院 ㈠卷第441 頁）。參照地籍清理條例第3 條、祭祀公業條例 第51條規定，倘上訴人未能重新申報該土地之登記，該土地 將遭標售。上訴人據此而謂：伊因無法辦理管理人變更，又 恐土地遭主管機關標售，迫於無奈，遂向新店市公所申報祭 祀公業登記等情，亦合於情理，均可採信。準此，不能因上 訴人曾於各該時期，以祭祀公業名稱向權責機關申報登記， 即無視其本質上之差異，逕認其為祭祀公業。
⒏被上訴人另謂：上訴人以「祭祀公業五十六份」之身分，於 本院105 年度重上更㈡字第89號、原法院100 年度重訴字第 11號、100 年度重訴字第523 號民事事件為應訴，從未否認 其為祭祀公業條例第3 條所稱之祭祀公業云云。然細繹上開 事件判決所載（見本院㈠卷第315 至325 頁，最高法院卷第 39至50頁），係分屬承攬報酬及原告是否設立人或派下員繼
承人之爭議，與上訴人之性質無涉。以故，上訴人未在該事 件提出與判斷無關之本質差異抗辯，並不能指為承認屬於祭 祀公業之意思。被上訴人上開主張，並無足採。從而，上訴 人抗辯伊是多數不同姓氏合股組成之土地墾拓團體，並無享 祀人，亦未有祭祀活動，非屬祭祀公業條例第3 條第1 款所 稱之祭祀公業等語，應屬可採。被上訴人主張上訴人為祭祀 公業，則非可取。
五、綜上所述，上訴人辯稱林水柳已因轉讓其耕作權予林阿食而 喪失對上訴人之派下權，被上訴人無從因繼承取得對伊之派 下權等語，核屬有據，應予採取。被上訴人請求確認其對上 訴人之派下權存在，並無理由，不能准許。原審為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 邱育佩
法 官 黃明發
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 108 年 8 月 12 日
書記官 康翠真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。