臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第641號
上 訴 人
即被上訴人 張進東
張彧煒
張獻鴻
共 同
訴訟代理人 汪團森律師
汪采蘋律師
上 訴 人 張阿明
訴訟代理人 張慶林律師
被 上訴 人 張獻章
張建仁
張賦
張明輝
訴訟代理人 張明玉
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國
107年7月13日臺灣新北地方法院106年度訴字第720號第一審判決
提起上訴，本院於108年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於確認上訴人張阿明對於祭祀公業張榮德之派下權不存在部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人張進東、張彧煒、張獻鴻在第一審之訴駁回。
上訴人張進東、張彧煒、張獻鴻之上訴均駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人張進東、張彧煒、張獻鴻負擔。
事實及理由
一、被上訴人張獻章經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人張進東、張彧 煒、張獻鴻（下合稱張進東等3人，單獨逕稱其名）之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、張進東等3人主張：祭祀公業張榮德於光緒7年成立，民國72 年5月11日由申報人張名樹向改制前臺北縣土城鄉公所提出 申報書、管理暨組織規約、派下員系統表（下稱系爭系統表 ）、派下員名冊、財產清冊等資料，業經該所於73年1月5日 准予備查。惟系爭派下員系統表內容並非完全正確。依卷內
戶籍資料足知上訴人張阿明、被上訴人張建仁、張賦、張明 輝及張獻章（下合稱張阿明等5人，單獨逕稱其名）之先祖 並非設立人「張標山」、「張位仟」、「張位伋」、「張標 酒」及「張位佃」，從而，張阿明等5人主張為其等設立人 之後代子孫，並非事實，張阿明等5人並非祭祀公業張榮德 派下員。況縱認張建仁、張賦為「張位仟」之後代子孫，其 二人未依規約第3條第1款規定推選一名為該房代表人，亦不 能認定其二人即為派下員。爰聲明求為判決：確認張阿明等 5人對於系爭祭祀公業之派下權不存在（張進東等3人於原審 逾此範圍之請求，不在本院審理範圍）。
三、張阿明5人抗辯如下：
㈠張阿明辯稱：張進東等3人並非祭祀公業張榮德之派下員， 其等提起本件消極確認之訴，當事人並不適格，應逕予判決 駁回。又張阿明之父「張金財」為張標通之四子，並過房給 其兄即設立人「張標山」，而為祭祀公業張榮德之派下員。 至日據時期過房（出養）不一定會在戶籍登記簿記載，然依 張名樹造報、經主管機關核備之系爭派下員系統表及相關資 料已足證明其為設立人「張標山」之後代子孫等語。 ㈡張建仁、張賦則以：祭祀公業張榮德設立人「張位伋」沒有 子嗣，其先祖即「張位仟」之後代「張石」、「張番」，為 供奉「張位仟」、「張位伋」二人，故立「張番」子女為兩 房，由張賦代表「張位伋」之後代子孫；張建仁代表「張位 仟」之後代子孫。至日據時期戶籍資料登記其先祖為張位遷 ，並非「張位仟」，應係誤載。故張建仁、張賦均為祭祀公 業張榮德之派下員等語。
㈢張明輝則以：張明輝為「張阿知」之子，「張阿知」為「張 阿波」之長男，「張阿波」為「張惷」之長男。「張惷」於 明治32年12月7日死亡，雖無更早之戶籍資料足供查考張惷 之父為何人。惟「張惷」、「張阿知」、「張阿波」為祭祀 公業張榮德之派下員，其為「張惷」等之後代子孫，自為祭 祀公業張榮德之派下員等語。
㈣張獻章未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
四、原審判決張進東等3人一部勝訴、一部敗訴，即判決確認張 阿明對於祭祀公業張榮德之派下權不存在，並駁回其餘之訴 。張進東等3人及張阿明分別就其敗訴部分，提起上訴：㈠ 張進東等3人上訴聲明：㈠原判決關於駁回後項之訴及命張 進東等3人負擔訴訟費用部份均廢棄。㈡確認張獻章、張建 仁、張賦及張明輝對於祭祀公業張榮德之派下權均不存在。 張建仁、張賦及張明輝等人答辯聲明：上訴駁回。㈡張阿明
上訴聲明：㈠原判決不利於張阿明部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，張進東等3人於第一審之訴駁回。張進東等3人答辯聲明 ：上訴駁回。
五、經查，張進東等3人主張：其等為祭祀公業張榮德派下，而 張阿明、張建仁、張賦、張明輝及張獻章等5人並非派下員 云云，惟為張阿明、張建仁、張賦、張明輝等4人（下稱張 阿明等4人）否認在卷，並以前詞置辯，玆查： ㈠關於當事人適格與確認利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院 52年台上字第1922號判例意旨參照）。次按提起積極確認 之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人 即為適格。又祭祀公業為派下全體公同共有，如非派下員 而列派下員，享有祭祀公業祀產之公同共有權利，對於真 正之派下員而言，不能謂其權利未受影響。是確定派下權 存在或不存在之訴，就祭祀公業主張有派下權之人祇須對 否認其派下權存在之人提起，其當事人適格即無欠缺（最 高法院91年度台上字第2534號裁定意旨參照）。本件張進 東等3人主張其等為祭祀公業張榮德之派下員，而張阿明 等5人並非派下員，為此訴請確認張阿明等5人對於系爭祭 祀公業之派下權不存在等語，依前開說明，張進東等3人 提起本件消極確認訴訟，當事人適格即無疑義。而張阿明 等5人就祭祀公業張榮德之派下權存否既不明確，並致張 進東等3人在私法上之地位有受侵害之危險，非經判決確 認，無以除去，故張進東等3人對張阿明等5人訴請確認其 等對祭祀公業張榮德之派下權不存在，亦有受確認判決之 法律上利益，合先敘明。
⒉張阿明雖辯稱：張進東等3人未舉證證明其等為祭祀公業 張榮德之派下員，並非適格之原告，法院應先調查張進東 等3人是否為派下員，當事人始為適格云云，按關於當事 人適格與否，為法院應依職權調查之事項，如有當事人不 適格之情形，法院即不得對之為實體上之裁判（最高法院 85年度台上字第905號判決意旨參照）。又法院以當事人 不適格為由，判決駁回原告之訴，係以當事人對於訴訟標 的無實施訴訟權能為判斷，既未為實體上之裁判，而與本 案判決有別（最高法院67年度台抗字第480號判例意旨參 照）。從而，當事人是否適格，係依當事人主張之事實及
法律關係，客觀上其有無訴訟實施之權能為斷，至於法院 就其主張之外觀，並無欠缺當事人適格之訴訟，不論經本 案實質審理後，其所主張之法律關係是否存在，均屬訴有 無理由之問題。本件張進東、張彧煒、張獻鴻等3人主張 其等為「張標酒」、「張位卞」、「張標潭」男系子孫， 係祭祀公業張榮德之派下員乙節，有「祭祀公業派下全員 證明願」影本、族譜、戶籍謄本、先祖墓碑照片、祖譜、 臺灣新北地方法院106年度訴字第2401號民事判決暨確定 證明書在卷為憑（見原審卷二第73-74頁、原審卷三第343 -358頁、原審卷四第159、165-189頁、本院卷一第73、25 9、393-409頁），則張進東等3人主張其等為祭祀公業張 榮德之派下員，對於本件訴訟標的應有實施訴訟權能，並 無不合。至於張進東等3人是否確有派下權，並非本件之 訴訟標的法律關係，本件尚無從就此為終局之實體上認定 。從而，張阿明抗辯：張進東等3人並非適格之原告云云 ，為無足採。
㈡張阿明、張賦、張建仁、張明輝及張獻章等5人均為祭祀公 業張榮德之派下員：
⒈張進東等3人主張：祭祀公業張榮德於光緒7年成立，設立 人為20人，迄至日據時間昭和年間之派下員僅餘17人，民 國72年間由申報人張名樹向改制前臺北縣土城鄉公所提出 之系爭派下員系統表，惟依現存戶籍資料可知祭祀公業張 榮德派下子孫自15世以後已發生錯誤。其中「張標山」、 「張位仟」因無子嗣，故張阿明、張建仁及張賦不可能為 其二人之後代子孫。張阿明之父「張金財」為張標通之子 ，「張金財」並未過房（出養）予「張標山」，則張阿明 顯非設立人「張標山」之後代子孫。張賦、張建仁先祖為 張位遷。張獻章先祖為張佃，張明輝先祖「張惷」並非「 張三興」之子。從而，張阿明、張建仁、張賦、張明輝及 張獻章主張其等祭祀公業設立人「張標山」、「張位仟」 、「張位伋」、「張標酒」及「張位佃」之後代子孫，並 非事實，張阿明等5人均非祭祀公業張榮德之派下員云云 ，經查：
⑴按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人 存在。此設立人及其子孫均稱之為派下。派下對其所屬 祭祀公業之權利義務多寡，稱為「房份」。其房份在鬮 分字的祭祀公業，於設立人各房間係均分而平等，爾後 派出之各房，則按各房派出之男子人數而決定。設立人 派出之小房（間接派下）之房份，係與各代分房數之相 乘積數成反比例。在合約字的祭祀公業，其設立之初各
房之份，原則上雖由各房均分，但亦可由各設立人另定 之，至於其繼承人各派下之分量，即依鬮分字的祭祀公 業相同方法而定（法務部編印臺灣民事習慣調查報告第 六版第754至755頁參照）。經查：卷附祭祀公業張榮德 帳冊為兩造不爭執（見原審卷三第217頁），而上開帳 冊即「光緒辛巳7年11月冬至日當眾訂記」、「光緒甲 申10年11月冬至日當眾訂記」、「光緒十貳年丙戍十壹 月二十七冬至日當眾訂記」（見原審卷三第307-317頁 ）末尾均記載「位俽、位修、位佃、位育、位仟、位佖 、位由、標培、標酒、標潭、位扇、位儹、位倗、位卞 、位稷、標欽、位伋、天就、三興、標山」共20人，並 於每1姓名下方記載相同之金額（見原審卷三第307-309 頁），堪認祭祀公業張榮德於光緒7年成立，上開帳冊 所列張位俽、張位佖、張位修、張位佃、張位育、張位 仟、張位伋、張位由、張位扇、張位儹、張位倗、張位 卞、張位稷、張標培、張標酒、張標潭、張三興、張標 欽、張天就、張標山等20人（下稱張位俽等20人）為祭 祀公業張榮德設立人，並具有相同之房份。
⑵祭祀公業張榮德於民國72年5月11日為辦理管理人變更 登記，由申報人張名樹提出申報書，同時檢附管理規約 、系爭派下員系統表、派下員名冊、財產清冊等資料， 請求主管機關即改制前臺北縣土城鄉公所代為公告，並 發給派下員名冊。經臺北縣土城鄉公所於72年10月7日 函覆並檢附徵求異議公告，要求持向報社連續刊登三天 ，俟徵求異議期滿2個月後，檢具刊登之報紙核辦，72 年12月14日張名樹以徵求異議期間屆滿，申請核發派下 員名冊等，故臺北縣土城鄉公所於73年1月5日以民字第 30497號函以經公告2個月無人異議，所以同意備查，發 給派下員名冊，同時要求應訂期召開派下員大會，依法 選任管理人（或派下員立具同意書）後報所核備，此有 新北市土城區公所106年7月11日新北土民字第10620918 32號函暨檢送之上開資料、新北市土城區公所108年6月 6日新北土民字第1082417652號函暨檢送上開文件在卷 足稽（見原審卷一第143-163頁、卷二第155-158頁、本 院卷二第243-267頁），而系爭派下員系統表所載設立 人，核與前開祭祀公業帳冊記載之「張位俽等20人」吻 合，堪認系爭派下員系統表內容係沿襲光緒年間名冊， 再增列祭祀公業張榮德第15世以後之後代子孫。爰審酌 系爭派下員系統表業經依法公告，公告期間無人異議， 主管機關乃准予備查，並發給派下員名冊，內容堪信為
真實。查系爭派下員系統表臚列祭祀公業張榮德之派下 員後代子孫中有：「張德源」（第17世）、「張政信」 （第17世）、「張常雲」（第17世）、「張阿知」（第 18世）、「張金財」（第16世）等5人（下稱「張德源 」等5人），且系爭派下員名冊所列20名派下員亦有上 開「張德源」等5人（見本院卷二第433頁），堪認「張 德源」等5人應為祭祀公業張榮德之派下員。查張阿明 、張建仁、張賦、張獻章、張明輝為「張金財」、「張 德源」、「張政信」、「張常雲」、「張阿知」之子， 此為兩造所不爭執，並有戶籍資料足考，堪認張阿明等 5人為祭祀公業張榮德之派下員。
⑶上訴人固舉「祭祀公業派下全員證明願」影本（原審卷 二第73-74頁）、祭祀公業張榮德所有坐落擺接堡員林 庄土名員林47番、47之1番2筆土地日據時期之土地台帳 、土地登記簿謄本、民國35年總登記及手抄本登記簿（ 見原審卷二第226-242頁）為主張：上開土地於明治40 年11月27日土地調查後編訂之地號土地同時，就由派下 員兼管理人張火旺、張新及張名祥向登記機關辦理保存 登記為祭祀公業張榮德所有，而依該「祭祀公業派下全 員證明願」影本內容可知，祭祀公業張榮德於日據時間 昭和年間之派下員僅餘17人，張名樹造報之系爭派下員 系統表並非正確。張阿明等5人顯非祭祀公業張榮德之 派下員云云，惟查：
①祭祀公業張榮德於日據時期大正7年2月28日推選張亞 習為管理人，並檢附派下員名冊、選舉管理人身分資 料，而辦理土地保存登記，固有登記謄本為憑（見原 審卷二第56-62頁），惟上開日據時期之土地台帳、 土地登記簿謄本、民國35年總登記及手抄本登記簿等 文件不足以證明祭祀公業張榮德之派下員於日據時間 昭和年間僅餘17人。且張進東等3人復未能提出光緒 或日據時期大正年間有關祭祀公業張榮德派下員名冊 以為證明（見原審卷四第297、319、331頁），則張 進東等3人上開主張，尚難遽信。
②又按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式 之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本， 或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該 繕本或影本有何形式之證據力。是當事人如以私文書 內容為證明方法者，尤應提出原本，不得僅以繕本或 影本為證（最高法院93年度台上字第1210號、92年度 台上字第743號判決意旨參照）。經審視「祭祀公業
派下全員證明願」影本固記載日據時間昭和6年（民 國20年）10月31日祭祀公業張榮德之派下為「張標嚴 、張赤牛、張房、張亞習、張名鎮、張水盛、張石啟 、張名祥、張秋風、張萬牛、張名教、張木、張石、 張阿純、張鴻年、張秋金、張李氏爽」共17人，惟張 阿明等人否認該文書形式上及實質上之真正（見本院 卷二第71頁），而張進東等3人亦無法提出「祭祀公 業派下全員證明願」原本以供本院審酌（見本院卷二 第71頁），復未能舉證證明「祭祀公業派下全員證明 願」為真正，則張進東等3人以「祭祀公業派下全員 證明願」影本主張：日據期間祭祀公業派下員僅餘17 位云云及否認系爭派下員系統表內容之正確性乙節， 均乏所據。
⑷張進東等3人又主張：依現存戶籍資料可知系爭派下員 系統表所載派下員子孫，自15世以後已發生錯誤。其中 「張標山」、「張位仟」因無子嗣，張阿明、張建仁及 張賦不可能為其二人之後代子孫。張阿明之父「張金財 」為張標通之子，「張金財」並未過房（出養）予「張 標山」，張阿明並非設立人「張標山」之後代子孫。張 賦、張建仁先祖為張位遷。張獻章先祖為張佃，張明輝 先祖「張惷」非「張三興」之子。故張阿明等5人顯非 祭祀公業張榮德之派下員云云，查：依卷內日據時期戶 籍簿冊浮籤記事專用頁資料顯示：①關於張阿明部分： 張阿明之父為「張金財」，「張金財」之父為張標通， 張標通與「張標山」為兄弟，「張金財」與「張標山」 間無過房（出養）紀錄（見原審卷四第191-214頁、第 249-251頁）。②關於張賦、張建仁部分：「張石」為 張位遷之子，「張石」之子為「張番」，「張德源」、 「張政信」為「張番」之子，張建仁為「張德源」之子 、張賦為「張政信」之子（見原審卷二第279至286頁、 卷四第253-259頁）。③關於張獻章部分：張獻章為「 張常雲」之子，「張常雲」為「張石川」之子、「張石 川」為「張友」之子、「張友」為張佃之子（見原審卷 一第74頁、卷二165頁、卷四第319-330頁）。④關於張 明輝部分：張明輝為「張阿知」之子、「張阿知」為「 張阿波」之子、「張阿波」為「張惷」之子（見原審卷 一第96頁、卷二第169頁、卷四第333-341頁）。則張進 東等3人依上開日據時期戶籍資料主張：「張金財」之 父為張標通（見原審卷四第202頁），並未出養予「張 標山」；張獻章先祖為張佃（原審卷四第327頁），而
非「張位佃」；張賦、張建仁先祖為張位遷（見原審卷 四第253頁），並非「張位仟」及「張位伋」；「張明 輝先祖「張惷」非「張三興」之子云云，固非無憑。惟 「日據時期戶口調查簿，並非法定戶籍登記簿，且僅保 存明治39年（民國前6年）至光復前止。如有毀損亦無 從補建。日據時期戶口除戶部分遺失，本省光復時未列 冊接管，致無資料可稽」，此有新北市土城戶政事務所 108年1月15日新北土戶字第1085190592號覆函足按（見 本院卷二第31頁）。則本院尚難僅憑上開日據時期戶籍 資料，逕認主管機關核備、發給之系爭派下員系統表及 派下員名冊內容不實。且證人即祭祀公業第16世派下員 張振發證稱：我是第17世派下，目前祭祀公業第16世已 無人在世了。我很小時候約7、8歲時，我父親就帶我去 參加公厝聚會。我從我父親去世後就接任派下員，並參 加派下大會。張名樹擔任管理人時，有召開過派下大會 ，祭祀公業派下員總數為共20名，我從未聽過只有17人 的說法。開會時我看過張賦及其父親張政信、也看過張 明輝及其的父親張阿知，也看過張建仁跟其父親張德源 、也看過張阿明。我參加大會時會領取車馬費等語（見 本院卷二第4-8頁），並有慰勞金分配名冊、慰勞金分 配表在卷足佐（見本院卷二第35-55頁）。可知張名樹 於72年間沿襲光緒年間祭祀公業張德榮派下名冊，而造 報系爭派下員系統表，其所增列之祭祀公業張榮德第15 世以後之後代子孫，亦均依規約開會、領取車馬費，行 使派下員權利迄今已逾30年；參以系爭派下員系統表於 72年間經依法公告，且公告期間無人異議等情，則綜上 事證，堪認張阿明、張賦、張建仁、張明輝及張獻章等 5人為祭祀公業張榮德設立人「張標山」、「張位伋」 、「張位仟」及「張位佃」之後代子孫，並具有派下員 資格。另審酌系爭派下員名冊，其中「張德源」、「張 政信」分列兩房，並具有相同之房份（見本院卷二第43 3頁）；佐以系爭派下員系統表第14世「張位仟」、「 張位伋」項下第15世、第16世僅有「張石」、「張番」 各1人，「張番」項下第17世又分為「張德源」、「張 政信」2位，則張建仁、張賦辯稱：祭祀公業張榮德設 立人「張位伋」過世後沒有子嗣，其先祖「張位仟」之 後代「張石」、「張番」為分別供奉「張位仟」、「張 位伋」兩位，故立「張番」子女為兩房，由張賦代表「 張位伋」之後代子孫；張建仁代表「張位仟」之後代子 孫乙節，亦屬可信。張進東等3人主張：張建仁、張賦
二人應依規約推舉人為代表云云，自無可採。
六、綜上所述，張進東等3人，請求判決確認張阿明、張建仁、 張賦、張明輝及張獻章等5人對於祭祀公業張榮德之派下權 不存在，為無理由，應予駁回。原判決確認張阿明對於祭祀 公業張榮德之派下權不存在部分，尚有未合，張阿明指摘原 判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主 文第二項所示。至原審就判決張進東等3人敗訴部分，核無 不合，張進東等3人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回張進東等3人之上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，張進東等3人之上訴為無理由，張阿明之上訴為 有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、 第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
民事第五庭
審判長法 官 黃麟倫
法 官 楊雅清
法 官 賴劍毅
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
書記官 林桂玉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。