臺灣高等法院民事判決 107年度上更一字第82號
上訴人即附 林怡蕙
帶被上訴人
訴訟代理人 朱昭勳律師
被上訴人即 林郁慧
附帶上訴人
訴訟代理人 姜 震律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年3月11日
臺灣新竹地方法院104年度訴字第847號第一審判決提起上訴，被
上訴人則為附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並追
加訴訟標的，本院於108年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回林怡蕙後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
上開廢棄部分，林郁慧應再給付林怡蕙新臺幣陸拾萬元，及自民國一０四年十一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審（確定部分除外，含追加之訴）訴訟費用，關於上訴部分，由林郁慧負擔五分之一，餘由林怡蕙負擔；關於附帶上訴部分，由林郁慧負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2 款定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人 （下稱林怡蕙）在原審①依民法第188條第3項規定，向被上 訴人即附帶上訴人（下稱林郁慧）求償調解金新臺幣（下同 ）200萬元；②依民法第184條第1 項前段規定請求賠償營業 損失144萬元、購買監視器費用9萬5000元及罰鍰6 萬元；③ 依民法第184條第1項前段及第195條第1項規定請求賠償精神 慰撫金150萬元（原審卷第159 頁、第160頁，本院上卷第37 頁背面）；並聲明求為：林郁慧應給付林怡蕙509萬5000 元 及法定遲延利息。經原審判決林郁慧應給付林怡蕙80萬元（ 調解金部分），及自104年11月7日起至清償日止之法定遲延 利息；另駁回林怡蕙其餘之訴。林怡蕙就原審判決對其不利 部分不服上訴，並就前開請求②部分，追加依民法第184 條 第1項後段及第2項規定為請求權（本院上卷第42頁、第43頁 ）；林郁慧則就原審判決其敗訴部分提起附帶上訴。經更審 前本院將原審判命林郁慧給付部分廢棄，改判駁回林怡蕙第
一審之訴，及駁回林怡蕙之上訴。林怡蕙全部不服上訴。最 高法院將更審前本院判決關於廢棄原審判命林郁慧給付80萬 元本息及駁回林怡蕙請求林郁慧再給付264 萬元本息部分之 上訴部分廢棄（即含林怡蕙請求調解金200萬元及營業損失1 44萬元），發回本院審理；另駁回林怡蕙其餘上訴【即含監 視器費用9萬5000元、罰鍰6 萬元及精神慰撫金150萬元；此 部分業已確定，非本院審理範圍，以下不贅】。林怡蕙並於 本院審理時，就營業損失部分追加依債務不履行規定為請求 （本院上更一卷第50頁、第85頁、第97頁）。核所為追加前 後均係本於其主張林郁慧應就其受僱執行職務時不法侵害行 為給付損害賠償之同一基礎事實，與首揭規定相符，應予准 許。
二、林怡蕙主張：伊為私立杜曼托嬰中心（下稱托嬰中心）負責 人，林郁慧則為伊僱用之托育人員。又林郁慧於104年2 月3 日在托嬰中心照顧嬰幼兒時，為降低受托育之女嬰林ＯＯ之 哭鬧聲，竟以尿布、連身外套等物，覆蓋其口鼻、頭部，致 其窒息死亡（下稱系爭事故）。林ＯＯ之父林Ｏ弘乃聲請對 兩造財產為假扣押，並取得臺灣新竹地方法院（下稱新竹地 院）104年度司裁全字第73 號假扣押裁定，且據以聲請強制 執行（新竹地院104年度司執全字第73 號）。伊為解決紛爭 ，遂向法院聲請調解，並於104年6 月25日以200萬元與林Ｏ 弘成立調解（新竹地院104年度司竹調字第105號）。然伊所 以需支出上開調解金，乃因伊為僱用人及因林郁慧不法侵權 行為即以不當照護方式傷害林ＯＯ致死之故，伊自得依民法 第188條第3項規定，向林郁慧求償上開調解金200 萬元。另 林郁慧上開不法行為，致伊所經營托嬰中心及幼兒園受託及 就讀之嬰幼兒減少，經計算自104年2月份起至10月份止之營 業收入較前一年同期短少144萬元，伊亦得依民法第184條第 1項前、後段、第2項，及債務不履行之規定擇一請求林郁慧 如數賠償。原審僅判命林郁慧賠償伊調解金80萬元本息，自 有未洽等語。上訴聲明：㈠原判決關於駁回林怡蕙後開第二 項之訴及假執行之聲請廢棄。㈡上開廢棄部分，林郁慧應再 給付林怡蕙264萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年11月 7日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請 准宣告假執行。對林郁慧附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁 回。
三、林郁慧則以：林怡蕙係因自己對托嬰中心管理疏失之侵權行 為及應負之契約責任，始與林Ｏ弘成立調解，不得依民法第 188條第3項規定向伊求償。且伊已自行與林ＯＯ之父母協議 和解，並給付200 萬元之損害賠償，渠等已拋棄對伊其餘請
求，即對伊免除債務，依民法第267條第1項規定，所免除者 雖應以伊分擔部分為限；然因連帶債務係受僱人因執行職務 不法侵害他人之權利，而與僱用人成立者，僱用人對該連帶 債務並無應分擔部分，則債權人向有分擔部分之受僱人免除 部分債務時，應認受僱人就免除部分即因而免其責任，林怡 蕙自不得再向伊求償其所賠付之調解金。況系爭事故係因林 怡蕙未依受託兒童比例聘僱托育人員，且明知伊有不當照護 行為未予糾正，及管理、監督失當所肇致，林怡蕙明顯與有 過失。則縱認林怡蕙仍得向伊求償調解金，亦應類推適用民 法第217 條規定，減輕或免除伊賠償責任。另林怡蕙主張之 營業收入短少屬純粹經濟上損失，非民法第184條第1項前段 保護之權利客體；且林怡蕙雖先後追加依民法第184條第1項 後段及第2 項，以及債務不履行之規定為請求，然並未證明 其所經營托嬰中心及幼兒園有因系爭事故致營業短少，不能 認為受有損害，此部分請求亦無理由等語，資為抗辯。答辯 聲明：㈠上訴及追加之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。另附帶上訴聲明：㈠原判決不利於林 郁慧部分廢棄。㈡上開廢棄部分，林怡蕙在第一審之訴及假 執行之聲請駁回。
四、查林怡蕙為私立杜曼托嬰中心負責人，林郁慧則受僱於林怡 蕙擔任托嬰中心之助理教保員，從事受托新生嬰幼兒之照護 業務。又林郁慧於104年2月3 日在托嬰中心照顧嬰幼兒時， 為降低受托育女嬰林ＯＯ之哭鬧聲，竟以尿布、連身外套等 物，覆蓋其口鼻、頭部，致其窒息死亡。林ＯＯ之父林Ｏ弘 乃聲請對兩造之財產為假扣押，並取得假扣押裁定且據以聲 請強制執行。林怡蕙則向法院聲請調解，並於104年6月25日 與林Ｏ弘成立調解（下稱系爭調解），及給付調解金200 萬 元（下稱系爭調解金）；林郁慧已因系爭事故經新竹地院刑 事庭判決犯業務過失致人於死罪，並處以有期徒刑2 年，緩 刑4 年在案，其復與林ＯＯ之父母即林Ｏ弘、周Ｏ琪就系爭 事故以200 萬元成立和解協議等情，有林怡蕙被訴業務過失 致死案件之不起訴處分書、假扣押裁定、民事聲請調解狀及 調解筆錄、刑事判決書及檢察官起訴書、托嬰中心立案證書 、和解協議書（均影本）足稽（原審卷第13頁至第21頁、第 38頁至第41頁、第52頁，本院上卷第55頁、第56頁）；且為 兩造所不爭執（原審卷第158頁至第160頁，本院上卷第37頁 背面至第38頁背面），應與事實相符。
五、又林怡蕙主張：伊所以與林Ｏ弘成立調解並賠償系爭調解金 ，乃因受僱人林郁慧不法執行職務行為致負有僱用人連帶賠 償責任之故，伊自得依民法第188條第3項規定向林郁慧求償
200萬元等語，雖據林郁慧否認。然查：
㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項著有明文； 惟僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權 ，同法第188條第3項亦有規定。又觀諸林怡蕙與林Ｏ弘於10 4年6月25日所成立系爭調解筆錄雖未記載林怡蕙同意給付系 爭調解金之法律依據（筆錄影本附於原審卷第21頁正、反面 ）；然林Ｏ弘於系爭事故發生後，為假扣押兩造之財產而於 104年3月10日向法院提出之書狀已載明：「本案請求之法律 關係及請求權基礎：按民法第184條第1項前段規定，因故意 或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；同法第 188條第1項前段並明文：『受僱人因執行職務，不法侵害他 人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任』」、 「相對人林郁慧之行為既已不法侵害被害人之生命權，亦造 成聲請人林Ｏ弘及其配偶重大無法回復之精神上痛苦。而相 對人林怡蕙既為杜曼幼兒園負責人，當屬相對人林郁慧之僱 用人，就其受僱人林郁慧因執行照護幼兒之職務而不法侵害 被害人之生命權，並造成聲請人及其配偶之重大精神上痛苦 一事，自應依民法第188 條規定連帶負損害賠償責任」等語 ，有該民事假扣押裁定聲請狀影本可稽（原審卷第167 頁至 第178頁）。核確僅引用民法第188條規定為其請求林怡蕙與 林郁慧連帶賠償之法律依據。旋林怡蕙於104年5月18日向法 院聲請調解之書狀亦記載：「查聲請人林怡蕙係為新竹市私 立杜曼托嬰中心之負責人，前曾僱用第三人林郁慧執行照護 嬰幼兒之職務，然因第三人林郁慧不法侵害被害人之生命權 ，造成相對人及其配偶之重大精神上痛苦一事，深感抱歉， 願於能力範圍賠償被害人家屬損害」等語，有民事聲請調解 狀可憑（原審卷第19頁），亦經職權調卷查明。顯然亦係以 僱用人身分請求調解賠償損害。則林怡蕙主張：伊係本於民 法第188條第1項規定之僱用人責任與林Ｏ弘協商成立調解等 語，自非無據。至於林Ｏ弘於104年2月4 日在刑案受訊時雖 曾表示：伊要對該保母及杜曼幼兒園園長提出業務過失致重 傷害告訴等語，有調查筆錄影本可稽（原審卷第114頁、第1 15頁）；並於本院證述：伊要求林怡蕙賠償200 萬元是因為 伊認為園方要負很大的責任，伊有跟林怡蕙簽約，林怡蕙管 理有問題，伊認為兩造對系爭事故都有責任，對伊而言，林 郁慧是加害人，林怡蕙則未盡管理責任，應負最終責任，契 約責任及僱用人責任都有，伊有對林怡蕙表示過園方的契約 責任等語（本院上更一卷第184頁至第187頁）。然林Ｏ弘認 林怡蕙涉業務過失致死罪責並提出刑事告訴，與其是否曾對
林怡蕙主張民事侵權行為或契約責任，並據以成立系爭調解 乙節，係屬二事。且林怡蕙被訴業務過失致死罪嫌，業經檢 察官處分不起訴乙節，更有不起訴處分書影本足稽（原審卷 第13頁至第15頁）。另依林Ｏ弘證述上情，可知其認為林怡 蕙應負擔者，乃為托嬰中心之管理監督責任，核亦與林怡蕙 所應負擔僱用人責任之本質，並未違悖。至於林Ｏ弘雖證稱 ：伊認林怡蕙尚應負擔契約責任，且曾向林怡蕙為此表示云 云；然亦自承：假扣押聲請狀僅提及民法第188 條僱用人責 任，係因為律師認為這樣寫比較合適，且是林怡蕙主動找伊 的律師洽談調解，調解庭伊本人並未出席等語（本院上更一 卷第185頁至第187頁）。堪認林Ｏ弘縱認知林怡蕙應負擔契 約責任，然其於假扣押聲請狀既遵循律師之法律意見，僅本 於民法188條第1項規定向林怡蕙主張權利，於調解進行及最 後成立時更未曾到場，自無從認其與林怡蕙成立調解之訴訟 標的，除民法第188條第1項僱用人責任外，尚包括林怡蕙個 人之侵權或契約責任在內。則林怡蕙主張：伊係本於民法第 188條第1項僱用人責任之規定，與林Ｏ弘成立調解並給付系 爭調解金，自得依同法第188條第3項規定向受僱人即林郁慧 求償等語，洵屬有據。
㈡林郁慧雖抗辯：伊既與林Ｏ弘及其配偶周Ｏ琪另行成立和解 協議並賠償200 萬元，林Ｏ弘及周Ｏ琪並已免除伊其餘債務 ，如准由林怡蕙再依民法第188條第3項向伊求償，林Ｏ弘等 所為免除即失其意義；是縱認林怡蕙給付林Ｏ弘系爭調解金 係本於僱用人責任，亦不得再向伊求償云云，並提出和解協 議書（影本附於本院上卷第55頁、第56頁）。然依證人林Ｏ 弘證稱：調解庭之前，林郁慧的律師就有先來談賠償的事， 並表示願賠償200 萬元，只是沒有正式簽和解契約；且一開 始與林郁慧簽立和解協議書時，伊並無拋棄民事賠償請求權 的意思，是伊律師說林郁慧為展現誠意，願意先賠償200 萬 元；之後伊的律師與林怡蕙成立系爭調解，由林怡蕙賠償20 0萬元；之後與林郁慧簽和解協議書時，伊認為林郁慧賠200 萬元已經足夠，所以才又簽了後半段內容，同意就民事部分 不再主張；所以和解協議書最後簽立時間，係在系爭調解筆 錄之後。如果林怡蕙沒有賠償200 萬元，伊就不會與林郁慧 成立和解協議書，伊就兩個人一起告等語（本院上更一卷第 184頁至第187頁）。可知林郁慧雖先主動表示願賠償林Ｏ弘 200萬元，然林Ｏ弘係與林怡蕙成立系爭調解取得200萬元賠 償後，始同意由林郁慧依和解協議書給付200 萬元，即拋棄 對林郁慧之其餘民事請求至明。則林Ｏ弘同意免除林怡蕙與 林郁慧本於民法第188條第1項所應連帶負擔者，顯係渠二人
各自清償200 萬元以外之債務，此與債權人得向連帶債務人 中之一人或數人請求清償部分或全部債務之規定，亦無不符 。林怡蕙本於系爭調解給付之系爭調解金200 萬元既非在林 Ｏ弘向林郁慧表示免除債務之範圍，林Ｏ弘自仍有權受領， 則林怡蕙主張：伊得依民法第188條第3項規定向林郁慧求償 等語，於法自無不合。
㈢再查林怡蕙本於僱用人責任可向林郁慧求償者，本應以林Ｏ 弘因被害人林ＯＯ死亡可得請求之損害賠償為限。茲審酌林 Ｏ弘雖於104年6月25日及同年7 月29日分別與林怡蕙及林郁 慧成立系爭調解與和解協議，然於此之前並未提起民事訴訟 請求損害賠償。則審酌林Ｏ弘於104年3月10日具狀對兩造財 產聲請假扣押時，所主張之損害賠償包括其個人受扶養費損 失634萬2786元，及其與配偶周Ｏ琪精神慰撫金200萬元，有 民事假扣押裁定聲請狀影本足稽（原審卷第171頁至第172頁 ），並經本院職權調卷查明。併考量被害人林ＯＯ乃103年6 月22日出生（戶籍資料附於本院上更一卷第255頁），於104 年2月5日死亡時雖為未滿週歲之嬰兒，然可認其於20歲成年 （即123年6 月22日）起應具有扶養能力。林Ｏ弘則為71年8 月24日出生（戶籍資料附於本院上更一卷第251 頁），應於 屆65歲之強制退休年齡時即136年8月24日起始可認有受扶養 之必要。又林Ｏ弘於林ＯＯ死亡時為32歲5月又9日，依新竹 市簡易生命表所示時年33歲者之平均餘命48.18年即48年2月 又5日計算，林Ｏ弘可受扶養之期間應可估算為15年7月又14 日（即32歲5月又9日＋48年2月又5日＝80歲7 月又14日；80 歲7月又14日－65歲＝15年7月又14日）。惟林Ｏ弘尚有配周 Ｏ琪為73年8月30日生（本院上更一卷第253頁），依民法第 1116條之1 規定，應與林Ｏ弘互負扶養義務。且於林Ｏ弘年 滿65歲需受扶養時，周Ｏ琪年僅62歲11月25日，應尚可扶養 林Ｏ弘至其亦年滿65歲為止；則於此2年又6日期間本應由周 Ｏ琪與林ＯＯ共負扶養義務。至於林Ｏ弘與周Ｏ琪雖尚有次 女林Ｏ頎，然其係於林Ｏ弘於104 年間與林怡蕙、林郁慧成 立系爭調解及和解協議後之105年12月24 日始出生，有戶籍 資料可稽（本院上更一卷第257 頁）。是有關林Ｏ頎對林Ｏ 弘扶養義務之分擔部分，應非系爭調解和解協議成立時計算 林怡蕙應負擔僱用人責任時所得考慮。再以前揭聲請假扣押 卷附平均每人月消費支出一覽表所示新竹縣地區每人每月平 均消費支出為2萬0925 元即每年25萬1100元計算，及按霍夫 曼計算式扣除中間利息，關於林Ｏ弘與林怡蕙成立系爭調解 時，其因林ＯＯ死亡所受扶養費之損失應估計為290萬4126 元【計算式：㈠前2年又6日：251100元×1.0000000＝49024
2.81888元；251100元×（2.0000000－1.0000000）×6/365 ＝3752.428356元；490242.81888＋3752.428356＝493995.2 47236元≒493995元；493995元÷2＝246997.6元≒246998元 ；㈡其餘13年7月又8日：251100元×10.0000000＝0000000. 17122元；251100元×（10.0000000－10.0000000）×（7/1 2＋8/365）＝88772.728385＋3341.00000000元＝92114.274 1725元；0000000.17122元＋92114.0000000元＝0000000.44 539元≒0000000元；㈢合計：246998元＋0000000元＝29041 26元】。又審酌林Ｏ弘為被害人之父，其女林ＯＯ因受不當 照護意外死亡，於精神上自受有相當之痛苦。併考量林郁慧 為保育人員，林政蕙則經營幼兒園之財產資力狀況（財產所 得查詢資料附於原審卷第44頁至第46頁），及其他一切情狀 ；堪認林Ｏ弘於聲請假扣押時請求兩造應連帶賠償其與配偶 周Ｏ琪之精神撫金共為200萬元（原審卷第172頁），即其個 人主張之精神慰撫金為100 萬元，尚稱允當，為可採取。據 上，堪認林Ｏ弘與林怡蕙成立系爭調解時，其得向林怡蕙主 張僱用人責任之損害賠償金額應為390萬4126 元。復因林Ｏ 弘及周Ｏ琪前依和解協議書向林郁慧取得之200 萬元賠償金 ，應由林Ｏ弘分得半數；再加計林Ｏ弘本於系爭調解向林怡 蕙取得之系爭調解金200萬元，其總額合計為300萬元，尚未 逾林Ｏ弘本於僱用人責任可得向林怡蕙、林郁慧請求連帶給 付之金額。則林怡蕙於給付系爭調解金後，再依民法第188 條第3項規定向林郁慧求償，確非無據。
㈣然按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。又按僱用 人依民法第188條第1項規定賠償被害人損害後，雖得依同條 第3 項規定對受僱人求償，然僱用人就損害原因亦有過失時 ，應得類推適用民法第217 條過失相抵之規定（最高法院97 年度台上字第2174號判決意旨參照）。茲查系爭事故雖係因 林郁慧不當之照護行為所造成。然審酌林怡蕙經營托嬰中心 ，依兒童及少年福利構設置標準第11條規定，每收托5 名兒 童應置專全托育人員一人；惟於104年2月3 日系爭事故發生 時，該托嬰中心確有1名托育人員照顧6名托收兒童之不符照 顧比例之違失，有新竹市政府105年1月27日函可稽（原審卷 第212 頁），此顯已加重身為托育人員之林郁慧之工作負擔 。又依證人即托嬰中心助理涂芳瑜於林郁慧被訴業務過失致 死罪嫌之刑案偵查中證稱：在系爭事故發生前，曾看過林郁 慧用尿布托著小朋友下巴，她說小朋友會嘔吐，這樣包起來 比較好清理；也看過林郁慧會用棉被蓋住小朋友很上面，都 會蓋住嘴巴，我們會跟園長講，園長就會私下跟她說等語，
有訊問筆錄影本可稽（原審卷第120頁至第122頁）；可知林 郁慧於系爭事故發生前，即屢有對嬰幼兒照護失當之舉措。 而林怡蕙於刑案偵訊時已自承知悉上情（訊問筆錄影本附於 原審卷第118 頁），卻未加審慎監視、指導，俾防範意外發 生，自堪認其就幼兒園之管理及對托育人員之選任、監督有 明顯疏失，其對於損害結果之發生及擴大，亦與有過失，足 資認定。則林郁慧抗辯：應類推適用民法第217條第1項規定 ，減輕其賠償責任等語，自無不合。審酌林郁慧前揭執行職 務失當之程度，以及林怡蕙對林郁慧執行職務未盡監督責任 及管理之缺失情狀，認應依兩造對於損害發生及擴大之原因 力大小及過失程度，酌減林怡蕙可得向林郁慧求償之金額為 140萬元；逾此部分之請求，則不能准許。
六、另林怡蕙主張：伊除經營托嬰中心招收2 歲以下嬰幼兒外， 另設立新竹市私立杜曼幼兒園，區分幼兒班及小樹班，分別 招收4至6歲、3 歲之學前幼兒；均因林郁慧系爭不法侵害行 為，致招生及就讀人數減少；茲以平均每人每月收費1萬500 0元計算，伊損失營業收入計144萬元，應由林郁慧依侵權行 為及債務不履行之規定負責賠償云云，雖提出立案證書及幼 兒園設立許可證書、三商美邦人壽保險股份有限公司學生團 體保險投保明細表、托嬰中心函及收退費基準表、收費數額 表（均影本）為憑（原審卷第52頁、第60頁、第67頁至第83 頁）。然查：
㈠林怡蕙所經營托嬰中心係以每年9月1日至翌年2 月28日為上 學期，每年3月1日起至8 月31日止為下學期乙節，已載明於 其提出之收退費基準表可稽（原審卷第82頁）。又檢視由林 怡蕙提出之投保明細表及自行列計之托嬰人數表，無論於系 爭事故發生前後，托嬰中心之托嬰人數均在20人上下；且因 系爭事故係發生於104年2月3日，仍在104年度上學期期間， 則以事故前即104年1月之托嬰人數為21人，相較於事故後即 104年度下學期開始之104年3月，托嬰人數仍有19人，104年 4月更增為20人，迄104年8月31日下學期末亦仍有18 人；均 未見人數於事故後有何異常減少。至於104年9月、10月即10 5年度上學期開始，托嬰人數雖減為16 人，然其時距事故發 生已逾半年，且對照事故發生前之103年7月間，托嬰人數亦 曾有17人之情形（原審卷26頁、第67頁至第71頁），自無從 認為林怡蕙所經營托嬰中心有因林郁慧前揭照護失當行為遭 受營業損失之情事。
㈡又查林怡蕙除經營托嬰中心外，另有經營幼兒園（含幼兒園 及小樹班），招收2歲至5歲之學齡前幼兒，並以每年9月1日 至翌年1月31日為第一學期，自每年3月1日至7月31日為第二
學期，有立案證書及投保資料足據（原審卷第60頁、第72頁 至第80頁）。然檢視由林怡蕙提出之投保明細表顯示，於系 爭事故發生前之103年1月31日，幼兒園投保人數為56人，於 103年7月31日投保人數為64人，於104年1月31日投保人數為 56人；相較於系爭事故發生後始開始之103 年度第二學期即 104年3 月初之加保人數仍有58人，甚至於學期終即7月31日 止仍有53人投保（原審卷第72頁至第79頁），並未見事故前 後投保之幼兒人數有異常變化。另依林怡蕙自行核計之幼兒 園人數計算表所示，幼兒園人數於104年1 月（103年度第一 學期末）即系爭事故發生前為幼兒班53 人、小樹班5人；對 比系爭事故發生後之104年3月至104年8 月期間（103年度第 二學期）幼兒班仍持續有49人至50 人，小樹班亦仍保持有4 至5人（原審卷第26 頁），亦未見就讀人數有何明顯減少。 至於林怡蕙所提出投保明細及計算表雖顯示於104年9月及10 4年10月即104年度第一學期開始，幼兒園人數即幼兒班僅餘 34人、小樹班0 人（原審卷第26頁、第80頁）；此縱然屬實 ，惟加計該投保明細另有手寫註記「104年10月1日加保許志 寬、104年12月1日加保蔡閎勛、葉牧迪及詹千慧」（原審卷 第80頁），可知於該學期期間，其投保就讀人數已累積至38 人。且上開人數雖較系爭事故發生前減少逾10人，然審酌系 爭事故係發生於幼兒園103年第一學期結束後、103年第二學 期開始前；而上開幼兒園人數發生減少情形，卻已在104 年 第一學期始發生，距系爭事故發生已間距一學期，亦難逕認 與系爭事故相關。再審酌系爭事故乃發生於托嬰中心，對於 幼兒園之招生是否造成影響，無從遽斷。併參以幼兒園招生 人數減少，與同業競爭及少子化現象攸關，原因不一而足。 則林怡蕙指摘林怡慧照護嬰兒失當之系爭事故，已造成伊自 104年2月至104年10月之營收短少達144萬元云云，舉證顯然 不足，不能遽信。其本於侵權行為及債務不履行之規定請求 林郁慧賠償其營收損失144萬元云云，應不能准許。七、綜上所述，林怡蕙依民法第188條第3項規定，請求林郁慧給 付140萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年11月7 日（送 達回證附於原審卷第43頁）起至清償日止按年息5 ％為有理 由，應予准許；逾此部分，及其依民法第184條第1項前段規 定請求賠償營業損失部分，為無理由，不應准許。又本件判 命林郁慧給付部分，未逾150 萬元，於本院判決後業已確定 ；林怡蕙此部分假執行聲請核無必要。至於林怡蕙請求不應 准許部分，其假執行聲請失所附麗，應予駁回。原審就上開 應准許部分，判決林郁慧給付80萬元本息，並無不合；林郁 慧附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為
無理由，應予駁回。至於其餘應准許部分（即應准許140 萬 元－原審判准80萬元＝60萬元本息），原審判決林怡蕙敗訴 ，則有未洽；林怡蕙上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項 所示。又原審就上開不應准許部分（確定部分除外），判決 林怡蕙敗訴，於法並無不合；林怡蕙上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。林怡蕙就 營業損失之損害賠償部分，另追加依民法第184條第1項段後 、第184條第2項及債務不履行之規定為請求，為無理由，其 追加之訴應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審 酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴 為無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 邱景芬
法 官 沈佳宜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
書記官 潘大鵬
附註：
民事訴訟法第466 條之1 （第1 項、第2 項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。