臺灣高等法院民事判決 107年度上字第878號
上訴人即附
帶被上訴人 蔡志華
訴訟代理人 林宇文律師
複 代理人 張漢榮律師
被上訴人即
附帶上訴人 曾惠
訴訟代理人 呂秋𨛯律師
複 代理人 張子特律師
劉孟哲律師
莊宇翔律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國107年5
月14日臺灣基隆地方法院107年度訴字第1號第一審判決提起上訴
，被上訴人並為附帶上訴及訴之追加，本院於108年7月30日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命上訴人給付被上訴人利息逾新臺幣貳佰壹拾肆萬肆仟零肆拾捌元自民國一○七年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算部分，㈡駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分及㈢訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴駁回。上開廢棄㈡部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣參佰參拾捌萬壹仟捌佰參拾玖元。
上訴人其餘上訴、附帶上訴人其餘附帶上訴及追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用（含追加之訴），關於上訴人上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴人附帶上訴及追加之訴部分，由附帶被上訴人負擔百分之八十五，其餘由附帶上訴人負擔。
本判決第三項所命給付部分，於附帶上訴人以新臺幣壹佰壹拾參萬元供擔保後得假執行，但附帶被上訴人如以新臺幣參佰參拾捌萬壹仟捌佰參拾玖元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法 第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人（ 下稱被上訴人）於原審依兩造民國105年12月23日協議書（ 下稱系爭協議書）第2條、第4條約定，請求上訴人即附帶被 上訴人（下稱上訴人）給付新臺幣（下同）669萬6,248元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，原審判准274萬4,048元，及自107年1月19日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人聲明不服，提起 上訴，被上訴人於本院言詞辯論終結前，就原審駁回之其餘 請求即395萬2,200元部分提起附帶上訴（見本院卷第115頁 ），核無不合，應予准許。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請 求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款、第3款分別定有明文。本件被上訴人原附帶上訴請求上 訴人應再給付395萬2,200元，嗣擴張請求上訴人應再給付39 8萬1,839元（見本院卷第115頁、第125頁），核屬擴張應受 判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許， 附此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於105年12月23日簽立協議書，該協議 書第2條約定上訴人應按期繳納被上訴人名下基隆市○○區 ○○路000號房地（下稱103號房地）貸款至清償完畢之日止 ，上訴人如一期未繳納，上訴人除應給付該房地貸款外，另 應給付違約金100萬元；第4條並約定上訴人應將其名下門牌 號碼基隆信義區深溪路138號、140號房地（下稱138號、140 號房地）提供予被上訴人無償使用10年，如有可歸責於上訴 人之事由，而使被上訴人無法於前開期限內使用，上訴人應 給付違約金100萬元。詎上訴人自106年5月起即未再按期繳 納貸款，且於同年月間要求被上訴人搬離138號、140號房屋 ，爰依協議書第2、4條之約定，請求上訴人給付103號房地 貸款472萬5,887元，及2筆違約金各100萬元，合計672萬5,8 87元（計算式：472萬5,887＋100萬＋100萬＝672萬5,887） 等語（原審為被上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命 上訴人應給付上訴人274萬4,048元【即：103號房地貸款74 萬4,048元及2筆違約金各100萬元】，及自107年1月19日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另駁回被上訴人其 餘之訴。上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明： 上訴駁回。被上訴人並就其本金請求敗訴部分【395萬2,200 元】提起附帶上訴【至於原審駁回法定遲延利息部分未據上 訴】，並為訴之追加，其聲明為：㈠原判決關於駁回其後開 第二項之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付398萬1,839元。㈢ 願供擔保，請准宣告假執行）。
二、上訴人則以：兩造原為夫妻關係，嗣於96年4月26日離婚， 上訴人因考量兩造未成年子女之生活由被上訴人照顧，遂與
被上訴人簽訂協議書，同意按期繳納103號房地貸款，並將 其名下138號、140號房地提供予被上訴人及子女居住，嗣因 被上訴人在138號、140號屋內亂堆雜物，屢勸不聽，被上訴 人乃於上訴人要求下，自動搬離138、140號房屋。又上訴人 於106年1月間向基隆市第二信用合作社貸款1,800萬元，並 將其中729萬1,850元借予被上訴人，兩造約定被上訴人應按 期繳納729萬1,850元貸款本息，詎被上訴人未按期繳納，悉 由上訴人自己繳納，致無力再負擔103號房地貸款，應不可 歸責，被上訴人不得請求上訴人給付違約金。況上訴人負有 義務繳納103號房地貸款，被上訴人亦負有返還上訴人729萬 1,850元借款之債務，兩造彼此互負債務，且有實質上牽連 性，上訴人因被上訴人未返還上訴人借款，亦得行使同時履 行抗辯權，而拒絕繳納103號房地貸款。又如認被上訴人請 求違約金有理由，本件違約金之約定過高，應予酌減等語， 資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。附帶上訴及追 加之訴答辯聲明：㈠附帶上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不 利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被上訴人主張：兩造於105年12月23日簽訂協議書，該協議 書第2條約定上訴人應按期繳納被上訴人名下103號房地貸款 ；協議書第4條約定上訴人應將其名下138號、140號房地提 供予被上訴人無償使用10年。上訴人自106年4月9日起未再 按期繳納103號房地貸款，並於同年5月間要求被上訴人搬離 138、140號房屋，被上訴人已於同年6月間搬出138、140號 房屋等情，有該協議書、基隆第一信用合作社房屋擔保借款 繳息清單、利息收據在卷足稽，且為上訴人所不爭執（見本 院卷第146、176、223、229頁），堪信為真。四、被上訴人又主張：上訴人違反系爭協議書第2、4條約定，應 給付103號房地貸款共472萬5,887元，且應給付違約金2筆各 100萬元，合計672萬5,887元等語，惟為上訴人否認在卷， 並以上開情詞置辯，玆查：
㈠上訴人違反協議書第2條約定，應給付被上訴人103號房地貸 款共472萬5,887元及違約金70萬元
⒈協議書第2條約定：「附表一所示之不動產（103號房地） 尚有貸款餘額約新臺幣（下同）494萬元，雙方同意由甲 方（即上訴人）負擔至清償完畢，並由甲方逕向貸款銀行 支付。倘若甲方有任一期貸款未繳納，則甲方同意應繼續 支付尚未清償之貸款外，另願再給付乙方（即被上訴人） 100萬元做為違約金」（見原審卷第19頁），顯見上訴人 於105年12月23日與被上訴人簽訂協議書時，同意按期給
付103號房地貸款至清償完畢之日止。本件上訴人自106年 4月9日起未再按期繳納103號房地貸款，已如前述，則被 上訴人主張：上訴人違反協議書第2條約定，應給付103號 房地貸款及違約金等語，應非無據。
⒉次查，上訴人執有被上訴人簽發面額700萬元，發票日為 106年2月7日之本票1紙（下稱系爭本票），因到期經提示 未獲付款，遂於106年5月間向法院聲請裁定准予本票強制 執行獲准，上訴人旋於106年7月間以上開本票裁定暨確定 證明書向執行法院聲請查封拍賣103號房地，業經執行法 院進行拍賣程序並完成拍賣，103號房地貸款銀行已足額 受償，有臺灣基隆地方法院106年度司票字第152號裁定、 基隆第一信用合作社函、放款帳卡明細表、民事強制執行 聲請狀在卷足證（見原審卷第83-85頁、本院卷第165-167 、314-323頁），並經本院調閱臺灣基隆地方法院106年度 司執字第16455號執行卷宗查明屬實，堪認協議書第2條所 定上訴人給付債務（103號房地貸款）清償期屆至。又參 酌卷附臺灣基隆地方法院106年度司執字第16455號分配結 果彙總表、臺灣基隆地方法院民事執行函、繳款收據及分 配表（見本院卷第133-141頁），貸款銀行受分配金額為3 79萬5,131元，惟被上訴人之前已自行清償18萬6,708元及 原審判決前繳納之74萬4,048元，合計為472萬5,887元（ 計算式：3,795,131＋186,708＋744,048＝4,725,887）， 則被上訴人主張：上訴人違反協議書第2條約定，應給付 103號房地貸款項共472萬5,887元乙節，核屬有據。 ⒊上訴人雖辯稱：上訴人於106年1月25日以其名下138、140 號房地為擔保，向基隆市第二信用合作社貸款1,800萬元 ，並將其中729萬1,850元借予被上訴人，兩造並約定被上 訴人應按期向基隆市第二信用合作社繳納729萬1,850元借 款本息，詎被上訴人未依約按期繳納，致上訴人同時須負 擔該筆借款及103號房地貸款本息，故自106年4月9日起無 力繳納103號房地貸款。是上訴人未繳納103號房地貸款乃 不可歸責云云，固提出臺灣基隆地方法院106年度司票字 第152號裁定為憑（見原審卷第83頁），惟被上訴人否認 有如上約定（見本院卷第248頁），而上開裁定僅足證明 上訴人對被上訴人有700萬元本票債權，尚不足以證明兩 造約定被上訴人應按期繳納729萬1,850元本息。此外，上 訴人復未能舉證以實其說，則上訴人以被上訴人違約為由 ，主張：上訴人無力繳納103號房地貸款，未履行協議書 第2條約定係不可歸責云云，並無足採。
⒋上訴人又辯稱：上訴人負有繳納103號房地貸款，被上訴
人負有返還上訴人729萬1,850元借款，兩造之間互負債務 ，而有實質上牽連性，得準用或類推適用關於同時履行之 抗辯。故上訴人因被上訴人未返還借款，得拒絕繳納103 號房地貸款云云，惟按「所謂同時履行之抗辯，乃係基於 雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約 而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之 債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他 方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生 同時履行之抗辯」（最高法院59年臺上字第850號判例意 旨參照）。查上訴人對被上訴人所負債務（給付103號房 地貸款）係基於協議書第2條約定而發生，然遍觀協議書 全文內容並無隻字片語提及被上訴人對上訴人負有何種債 務，顯見兩造互負之債務，並非本於同一之雙務契約而發 生。且上訴人復未舉證證明兩造間互負之債務有何實質上 之牽連性，上訴人空言主張：兩造間互負之債務，得準用 或類推適用關於同時履行之抗辯云云，殊無足取。 ⒌上訴人抗辯稱：本件協議書第2條違約金之約定過高，應 予以酌減等語，玆查：
⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民 法第252條定有明文。又違約金之性質分為損害賠償預 定性及懲罰性，而當事人約定之違約金究屬何者，應依 當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金 之種類，則依民法第250條第2項規定，視為損害賠償預 定性違約金。本件協議書第2條約定之違約金並未約定 係屬懲罰性違約金（見原審卷第19頁），依前揭說明， 即為賠償總額預定性質，合先敘明。
⑵次按約定之違約金苟有過高情事，法院即得依民法第25 2條規定核減至相當之數額。而法院依該條以職權酌減 至相當之數額，其標準仍須依一般客觀事實、社會經濟 狀況、當事人所受損害及債務人若能按期履行債務時， 債權人可享受之一切利益等情形定之，且債務已為一部 履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。 是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益） 及積極損害，均應加以審酌（最高法院49年度臺上字第 807號、51年度臺上字第19號判例、84年度臺上字第978 號判決意旨參照）。爰審酌兩造原為夫妻關係，96年4 月26日離婚，兩造未成年子女由被上訴人行使親權（見 原審卷第87頁），乃於105年12月23日簽訂協議書，上 訴人依協議書第2條約定繳納被上訴人名下103號房地貸 款，就其債務已為一部履行，惟嗣因被上訴人未返還借
款，上訴人除向法院聲請本票裁定，聲請拍賣103號房 地外，並自106年4月9日起拒絕繳納103號房地貸款等一 切情狀，認本件協議書第2條違約金之約定過高，有核 減之必要，本院爰審酌上情，認為應核減為70萬元，較 為公允。
⒍綜上，上訴人違反系爭協議書第2條約定，應給付472萬5, 887元（103號房地貸款）及70萬元違約金。被上訴人於此 範圍所為請求，為有理由；逾此範圍，則為無理由。 ㈡上訴人違反系爭協議書第4條約定，應給付被上訴人70萬元 違約金
⒈協議書第4條約定：「甲方同意附表二所示之不動產（即 門牌號碼基隆信義區深溪路138號、140號房地，下稱138 號、140號房地）提供乙方無償使用10年，倘有可歸責於 甲方之事由而使乙方於前開期限內無法使用附表二所示之 不動產，甲方願給付乙方100萬元整作為違約金」，堪認 上訴人簽立協議書時，同意將138號、140號房地提供予被 上訴人無償使用10年。然上訴人於同年5月間要求被上訴 人搬離138、140號房屋，被上訴人於同年6月間搬出138、 140號房屋等情，業如前述，則被上訴人主張：上訴人違 反上開約定，即非子虛。
⒉上訴人雖辯稱：被上訴人係自動搬離，上訴人乃提供貨車 及漁工以協助被上訴人搬運，上訴人並未拒絕提供138號 、140號房地。被上訴人搬離而未使用138號、140號房地 ，自非可歸責於上訴人，不符系爭協議書第4條違約金發 生之要件云云，惟查，上訴人於106年5月間多次以通訊軟 體LINE向被上訴人說：「請你五月底把東西搬完，沒來搬 東西我就自己處理了」、「你昨天沒來搬東西，那早上我 就請人來搬了」、「你到底東西要嗎、我要開始搬了」、 「你說還要幾天給你搬」、「希望你下星期搬好，不然我 就自己處理了，再來我不會通知你了」、「你又沒來搬， 那明天我自己搬了」，此有通訊軟體LINE兩造間對話紀錄 足證（見原審卷29-35第頁），堪認上訴人於106年5月間 一再催促被上訴人遷離138號、140號房地，言明被上訴人 如不遷離，上訴人即逕行搬出被上訴人物品。則上訴人辯 稱：被上訴人係於上訴人要求下，自動搬離138、140號房 屋，上訴人未拒絕提供138號、140號房地云云，核與事實 不符，殊難憑信。
⒊上訴人又辯稱：被上訴人在138號、140號屋內亂堆雜物， 經屢勸不聽，上訴人始要求被上訴人搬離138、140號房屋 ，係不可歸責上訴人云云，業據被上訴人否認在卷（見本
院卷248頁），上訴人復自承並無證據證明被上訴人有如 上情事（見本院卷第248頁），上訴人空言其不可歸責， 故未違反協議書第4條約定云云，洵屬無據。
⒋末查，本件協議書第4條約定之違約金並未約定係屬懲罰 性違約金（見原審卷第20頁），應屬賠償總額預定性質。 又兩造於105年12月23日簽訂協議書，上訴人遂依協議書 第4條約定將其名下138號、140號房地提供予被上訴人及 其母親鄭曼秋及兩造子女居住，已就其債務為一部履行， 嗣於106年5月間因被上訴人未返還借款，上訴人乃向法院 聲請本票裁定，並要求被上訴人搬離138號、140號房地， 惟仍提供兩造子女及鄭曼秋居住於內（見原審卷第154頁 ）等一切情狀，認本件協議書第4條違約金之約定過高， 有核減之必要，本院爰審酌上情，認為應核減為70萬元， 較為公允。
五、綜上所述，被上訴人依協議書第2、4條約定，請求上訴人給 付612萬5,887元，及其中214萬4,048元（計算式：744,048 ＋700,000＋700,000＝2,144,048）自起訴狀繕本送達之翌 日即107年1月19日（於107年1月18日送達上訴人，見原審卷 第65頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算 之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無 理由，不應准許。從而原審關於命上訴人給付被上訴人利息 逾214萬4,048元法定遲延利息部分，為上訴人敗訴之判決； 及原審就其中上訴人應給付被上訴人338萬1,839元（不含法 定遲延利息部分），為被上訴人敗訴之判決，均有未洽，上 訴及附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 均為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示，至 於上開其餘應准許之部分，原審各為兩造敗訴之判決，並無 不合，上訴人其餘之上訴、附帶上訴人其餘之附帶上訴（含 追加之訴），均為無理由，均應予駁回。又本判決所命給付 部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合 ，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴及附帶上訴人之附帶上訴（含 追加之訴），均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項 、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
民事第五庭
審判長法 官 黃麟倫
法 官 楊雅清
法 官 賴劍毅
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
書記官 林桂玉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。