臺灣高等法院民事判決 106年度上字第865號
上 訴 人 林玉清
訴訟代理人 李岳明律師
被 上訴人 李佳樺
訴訟代理人 曾勁元律師
上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國106
年5月4日臺灣基隆地方法院104年度訴字第399號第一審判決提起
上訴，本院於108年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有如附表1所示不動產於民國一０二年十月八日設定如附表2所示抵押權，所擔保如附件所示之債權逾新臺幣壹佰叁拾伍萬元部分不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序方面：
按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256條定有明文 。經查：
㈠上訴人於原審訴請：「㈠確認被上訴人就上訴人所有如附表 1 所示不動產（以下合稱系爭房地），於民國（下同）102 年10月8日向基隆市○○地政事務所設定最高限額抵押權新 臺幣（下同）300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在 ，該抵押權所擔保之債權不存在。㈡被上訴人應塗銷系爭抵 押權登記」。（原判決第2頁第1行漏載上訴人訴請確認系爭 抵押權所擔保之債權不存在。已於在108年3月7日裁定更正 ，見本院卷㈢259頁裁定書）
㈡原審駁回上訴人全部請求，上訴人提起上訴，嗣於本院108 年7月25日言詞辯論期日更正上訴聲明為：「㈠原判決駁回 上訴人後開第㈡、㈢項之訴廢棄。㈡先位聲明：⑴確認被上 訴人就上訴人所有系爭房地之系爭抵押權不存在。⑵被上訴 人應塗銷系爭抵押權登記。㈢備位聲明：確認系爭抵押權所 擔保如附件（指「被上證2借據」，下稱系爭借據）所示之 債權不存在」（見本院卷㈢第435-436頁筆錄）。 ㈢核上訴人所為係不變更訴訟標的，更正其法律上之陳述，被 上訴人程序上對此亦不爭執（見同卷第436頁筆錄），自應
准許上訴人更正聲明文字，先予說明。
二、上訴人主張：上訴人為琦美診所掛名負責人，因診所發生醫 療糾紛，被上訴人又以病患家屬即將對上訴人假扣押為由， 兩造遂合意將上訴人名下系爭房地為被上訴人虛偽設定系爭 抵押權，並在102年10月8日完成登記；可見系爭抵押權實際 上不存在。其次，被上訴人要求其出具附件所示系爭借據（ 卷證編號「被上證2」）；前開借據關於上訴人身分證號碼 、地址以及簽名，固然為真正，其餘內容則非真正，且被上 訴人迄未交付任何借款，則被上訴人主張系爭借據所示債權 屬於系爭抵押權所擔保範圍，亦非可信。爰依據抵押權與借 貸法律關係、民法第767條第1項中段規定，訴請：㈠先位聲 明：確認被上訴人就上訴人所有系爭房地之系爭抵押權不存 在；被上訴人應塗銷系爭抵押權登記。㈢備位聲明：確認系 爭抵押權所擔保如附件（即系爭借據）所示之債權不存在等 語。
三、被上訴人則以：兩造合意設定系爭抵押權，並無通謀虛偽意 思表示之情節。其次，上訴人在102年9月17日書立系爭借據 ，自102年8月9日至同年12月23日止，上訴人陸續向其借得 522萬元（詳如附表3）。但是，上訴人僅清償其中97萬元（ 詳如附表4），其餘借款迄未清償。故系爭借據所載借款債 權確屬存在等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人之請求，判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服 而提起上訴，聲明如前所述。被上訴人答辯聲明：上訴駁回 。
五、兩造不爭執事項：（見本院卷㈡第181、197頁） ㈠上訴人以名下系爭房地為被上訴人設定系爭抵押權，於102 年10月8日完成登記，擔保債權確定期日為122年9月15日（ 見原審卷第44-47頁土地登記申請書與抵押權設定契約書、 第22-37頁房地謄本）。
㈡前開抵押權設定契約書所蓋用印文，係兩造印鑑章（見原審 卷第44-47頁設定契約書、第50頁印鑑證明、第169頁筆錄） ㈢系爭借據關於上訴人身分證號碼、地址，均係上訴人所書寫 ，上訴人並在系爭借據簽名。（見原審卷第171頁、本院卷 ㈠第410頁）
㈣上訴人與母親張美黛（原名張美代）共同簽發發票日為102 年9月17日、面額400萬元、到期日103年2月23日本票一紙（ 下稱系爭本票，見本院卷㈠第596頁）。嗣上訴人與張美黛 對被上訴人提起確認本票債權不存在之訴，臺灣士林地方法 院103年度湖簡字第278號判決上訴人與張美黛勝訴，被上訴 人提起上訴，臺灣士林地方法院103年度簡上字第198號判決
以系爭本票發票行為尚未完成為由，駁回上訴確定（下稱10 3年前案；見本院卷㈠第360-386頁判決書、裁定書與確定證 明書）
㈤上訴人另以被上訴人為被告，訴請確認上訴人名下新北市○ ○區○○段第0000建號等不動產為被上訴人設定500萬元最 高限額抵押權不存在，並請求被上訴人塗銷該抵押權。該案 一審判決駁回上訴人全部請求。上訴人提起第二審上訴，並 追加請求確認該筆抵押權所擔保債權不存在；本院106年度 重上字第287號判決駁回上訴，另確認該筆抵押權所擔保債 權不存在。該案目前上訴第三審。（下稱106年另案，見本 院卷㈡第307-345頁判決書。前開抵押權所擔保債權為本院 卷㈠第91頁之被上證1借據─借據日期亦為102年9月17日、 金額為400萬元，但是第十八條係空白，下方亦無擔保品之 約定。兩造均認為該紙借據與系爭抵押權無涉，見本院卷㈢ 第435頁筆錄）
六、本院之判斷：
㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言， 若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認 有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號 判例意旨參照）。經查，上訴人主張被上訴人就系爭抵押權 與系爭借據所示債權均不存在；此為被上訴人所否認。可知 兩造對於上開抵押權與債權發生爭執，且該法律關係存否並 不明確，以致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，該危險 得以消極確認判決予以除去。依首揭說明，上訴人訴請確認 系爭抵押權、系爭借據所示債權不存在，應有即受確認判決 之法律上利益。先予說明。
㈡系爭抵押權是否係通謀虛偽所為之設定？
⒈按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表 示無效」，民法第87條第1項前段定有明文。次按「當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民 事訴訟法第277條前段亦定有明文。又按主張表意人與相 對人通謀而為虛偽意思表示者，應負舉證之責（最高法院 69年度台上字第102號、最高法院73年度台上字第3506號 判決意旨參照）。上訴人主張兩造通謀虛偽意思表示設定 系爭抵押權，此為被上訴人所否認；依前開說明，應由上 訴人負舉證責任。
⒉上訴人提出兩造於103年1月20日、21日以LINE通訊軟體之 對話，被上訴人固然提及「連書記官都打給他，你在拖， 你等著被執行」、「因為陸媽在2013年提出，執行扣押， 你知道事情嚴重嗎？」、「我真的怕你被執行全部都毀了 ，連我的資金都要被調查」、「星期四我需要因為你的匯 款記錄帶你媽媽弄好140萬，星期四我親自帶他弄存。領 」、「有時候我不喜歡打Line，因為如果未來有問題現在 都可以調查出全部，所以我們盡量用說的」云云（見原審 卷第203-205頁line截圖）。惟前開對話內容僅顯示兩造 發生爭端且各執一詞，被上訴人擔心資金遭調查等情，均 未提及系爭抵押權，則上訴人執此主張兩造通謀虛偽意思 表示而設定系爭抵押權，洵屬不足。
⒊次查，兩造於102年9月16日簽立抵押權設定契約書，由上 訴人以名下系爭房地為被上訴人設定擔保額300萬元之系 爭抵押權，債務人與義務人均為上訴人；擔保債權種類與 範圍為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清 償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定最高限額內所 負之債務，包括借貸、保證；擔保債權確定期日為122年9 月15日（詳如附表2），已在102年9月17日送件，並在107 年10月8日完成登記。此有系爭房地謄本（見原審卷第22- 37頁），以及基隆市○○地政事務所104年11月4日基信地 所一字第1040008239號函檢送之土地登記申請書、土地建 築改良物抵押權設定契約書、上訴人印鑑證明、兩造身分 證之各項文件影本在卷可稽（見原審卷第43-50頁）。兩 造不爭執前開抵押權設定契約書係蓋用印鑑章（見不爭執 事項㈡）。依上開資料，可見上訴人明瞭設定系爭抵押權 之目的，遂準備相關文件與資料，協同被上訴人設定系爭 抵押權，自外觀而言，兩造已達成設定抵押權之合意，始 設定系爭抵押權。
⒋其次，證人即地政士黃彥凱於103年前案一審103年6月5日 庭期結證稱：「（問：兩造，證人先認識哪一造？）我是 先認識張美代…。張美代說他的女兒林玉清有兩間房子一 間在基隆一間在汐止，要設定給被告（指李佳樺），設定 當天他們三個人一起來我的事務所才認識，案子的立約日 是在102年9月16日，我的事務所在萬華西藏路」、「（問 ：102年9月16日兩造3人到證人事務所到底是要辦理什麼 樣文件？）辦2間房屋的抵押權設定登記」、「（問：一 般辦理抵押權所需的文件為何？）雙方當事人的身份證影 印本，義務人的印鑑證明、印鑑章，土地登記申請書、土 地及建物所有權狀正本、抵押權設定契約書，…」、「（
問：102年9月16日當天被告有向證人問借據的事情，證人 如何回應？）兩造辦的是最高限額抵押權的設定，兩造間 有沒有借款我是不管的，…」、「（原告問：證人是否有 聽到被告說要借我400萬元這件事？）…但是因為辦的是 最高限額抵押權，基隆的房子（指系爭房地）是最高限額 300萬元，汐止的房屋是最高限額是500萬元，至於實際的 借多少錢我不知道」等語（見本院卷㈠第648-651頁影印 筆錄）。證人黃彥凱僅為受託辦理系爭抵押權設定之地政 士，與兩造並無利害關係，其證詞應無偏頗之虞，堪可採 信。依其證詞，兩造於102年9月16日前去黃彥凱事務所， 辦理系爭抵押權之設定手續，並在各件申請文件用印；兩 造均未表示此係虛偽設定抵押權。則上訴人空言當時兩造 對代書黃彥凱隱匿虛偽設定抵押權云云（見本院卷㈠第24 頁），尚無可信。
⒌是以，上訴人先位主張系爭抵押權係兩造通謀虛偽意思表 示而無效，系爭抵押權並不存在，被上訴人應予塗銷等情 ，即非可採。
㈢系爭借據所示之債權是否存在？
⒈按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約」，民法第474條第1項定有明文。次按稱消 費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉 金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是 以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主 張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該「借貸意思互 相表示合致」及「借款業已交付」之事實，均負舉證之責 任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致 者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上 字第1045號判決參照）。
⒉被上訴人主張上訴人在102年9月17日書立系爭借據，對其 負有借據所示借款債務云云；並舉借據影本為證（見本院 卷㈢411-417頁、本院卷㈠第93頁之被上證2借據）。上訴 人則否認上開影本之真正，要求提出系爭借據原本做比對 （見本院卷㈡第179頁）。經查：
⑴被上訴人於本院107年11月12日準備程序提出借據原本1 紙為證，經本院當庭勘驗並拍攝相片在卷（見本院卷㈢ 第166-167頁筆錄、第171頁翻拍相片），上訴人不爭執 其於該借據填寫身分證號碼與地址，並簽名其上（見不 爭執事項㈢），應可認上訴人提出之借據（原本）上之
簽名為真正，而該借據（原本）第一條記載：「借款金 額：新臺幣肆佰萬元正元整」，其後已蓋用兩造印章（ 見本院卷㈢第171頁），以肉眼比對該印章核與前開抵 押權設定契約書上蓋用之印鑑章相符，亦可認此部分為 真正，依此文義，自可認兩造有借貸400萬元之意思表 示合致。
⑵惟，被上訴人自稱102年8月9日至同年9月17日，累計僅 交付上訴人「135萬元」（見附表3第1至3欄），自難僅 以被上訴人提出之借據（原本）第一條記載借貸金額40 0萬元為真正，即推論被上訴人已交付系爭借據第一條 所示之400萬元。（上訴人否認被上訴人交付任何款項 ，詳後述）
⑶其次，被上證2借據影本最下方一行文字載為「擔保品 ：機器3台寄存○○街68巷16號2F（租金由乙方支付） 」（見本院卷㈠第93頁），被上訴人提出之借據原本最 下方則無擔保品之記載（見本院卷㈢第166-167頁筆錄 、第171頁翻拍相片），雖可認被上訴人提出之借據原 本與被上證2借據影本不符。被上訴人亦辯稱系爭借據 一式二份，兩造各持有一份；其在102年12月23日出國 前，先前往上訴人住所交付借款177萬元，抵達桃園機 場台灣人壽櫃檯時，只有上訴人攜帶借據前來，雙方確 認後，其在上訴人留底借據書寫明細及擔保品等項，由 於現場並無彩色影印設備，雙方約定上訴人將該份借據 帶回，於被上訴人回國再處理。迨103年1月回國後，其 前去上訴人住家，由上訴人提供留底借據彩色影本。被 上訴人則在自己所保管借據抄錄明細，但是漏未抄寫擔 保品。其提交給法院之被上證2，即為上訴人所交付彩 色影本云云（見本院卷㈢第189、167頁）。惟： ①上訴人否認此情（見本院卷㈢第227、384-385頁）， 被上訴人復未能提出系爭借據一式二份兩造各持有一 份原本之另一份原本，已難信為真實。參以被上證2 影本與被上訴人所提出借據原本，關於第十八條「… 貳拾伍萬元正回國補簽本票」等文句之樣式、位置均 相同（見本院卷㈠第93頁影本、卷㈢第171頁翻拍相 片），實難認被上訴人所述其提出之借據原本關於第 十八條手寫內容部分，係事後抄錄自上訴人持有另紙 借據（即被上證2影本）而來為真實。
②況，無論係被上訴人提出之借據原本或被上證2借據 影本，除第一條借款金額以及當事人資料與簽名以外 ，第二至十七條均為印刷格式。其第十八條雖另以手
寫記載「其他：付款明細：102.8/9拾伍萬元整（琦 美員工薪資），9/17轉存壹佰萬元正，9/26網轉叁拾 伍萬元正，11/10壹拾伍萬元（代付律師費+健康食品 ），11/18壹佰萬元正（埔里王奕晴），12/23壹佰柒 拾柒萬元正（……）」（見本院卷㈢第171頁、本院 卷㈠第93頁）。但是，該借據早在102年9月17日即簽 立，其第十八條竟以手寫註記該日以後之借款即同年 9月26日35萬元、11月10日15萬元、11月18日100萬元 、12月23日177萬元，足認此部分手寫內容係簽立系 爭借據後所為之記載，而此部分之內容既無證據證明 業經上訴人簽認，自難憑此拘束上訴人而認被上訴人 已交付手寫內容之上開款項。
⑷是以，被上訴人所提出之借據（原本）雖可證明兩造有 借貸400萬元之合意，但其提出之系爭被上證2借據影本 與借據原本（見本院卷㈠第93頁即被上證2，本院卷㈢ 171頁翻拍相片），均不足以證明被上訴人已交付102年 9月26日35萬元、11月10日15萬元、11月18日100萬元、 12月23日177萬元之款項。又，103年前案二審確定判決 並未論前開借據之真正（見本院卷㈠第368-378頁判決 書）。故被上訴人辯稱該案已認定本件被上證2借據為 真正，此一認定具有爭點效云云（見本院卷㈢第363頁 、第461頁）；顯係誤會。
⒊被上訴人再主張自102年8月9日至同年12月23日止，已交 付如附表3所示8筆借款，總額達522萬元云云（見本院卷 ㈢第411-417頁、第3頁附表3）。上訴人則否認此情（見 同卷第377-381頁）。經查：
⑴附表3編號1所示102年8月9日15萬元現金部分： ①證人郭雅綾於103年前案二審104年4月23日庭期結證 稱：「我最後任職期間是102年8月31日…」、「薪水 是後付，也就是102年9月10日是8月份的薪資。我沒 有印象被上訴人（指林玉清）有拖延付薪」、「我現 在隱約的印象，在102年8月10日發薪水前，…我聽到 被上訴人林（指林玉清）跟上訴人（指李佳樺）在對 話，大概被上訴人林說要發薪資了，但沒辦法發出來 ，想向上訴人借10至15萬元，我在旁邊聽到他們的對 話」、「（問：你的意思是被上訴人林說要借錢，且 要借10到15萬，上訴人馬上拿了錢借給被上訴人林？ ）我不確定是不是馬上…，上訴人與被上訴人都沒有 離開聊天處所，上訴人就拿出錢交給被上訴人林」、 「（問：你知道上訴人交給被上訴人林多少錢？）看
不出來多少錢，也沒有去確認」等語（見本院卷㈠第 221-225頁影印筆錄）。由於證人表明林玉清並未拖 延付薪水，且無法確認被上訴人交付上訴人金錢數額 ，尚難憑此推論被上訴人在102年8月9日曾交付15萬 現金予上訴人。
②證人簡維庭於同一事件104年6月16日庭期結證稱：「 （問：是否認識被上訴人林？）認識，去做醫美認識 的」、「（問：是否記得地址？）東區，捷運站出口 ，叫琦美診所，去過二次，2013年9月、10月，我第 一次跟上訴人（指李佳樺）去…」、「（問：第一次 去診所時，是否知道被上訴人林有跟上訴人借款15萬 元？）我有看到上訴人數錢給被上訴人林，被上訴人 林有一直向上訴人道謝，我有聽到他們在數15萬元， 因為我在旁邊，我沒有帶錢，叫上訴人如果有多的錢 幫我先付，應該是借款，因為被上訴人林有向上訴人 道謝」等語（見本院卷㈠第640-646頁影印筆錄）。 但是，證人所述交付借款時間為102年9月間，顯與上 訴人所稱交付借款時間（102年8月9日）不符，自無 從為有利於被上訴人之判斷。
③本院105年度上訴字第1042號刑事判決，固然參酌郭 雅綾、簡唯庭、黃彥凱、王奕晴等人證詞與證物，遂 認定：「㈤被告（指李佳樺）所辯告訴人（指林玉清 ）有積欠其借款債務等語，既非全然無據，且勾稽上 述事證，其債務金額亦極有可能多於被告實際向張美 代收取之60萬元、70萬元（合計130萬元），則被告 與告訴人間設定上開最高限額抵押權之目的，係為擔 保該等借款債務之履行；且被告收取張美代所交付之 款項，乃在清償告訴人所欠債務等情，洵非全然不足 採信。…」（見原審卷第130-138頁判決書，第㈤段 見原審卷第137頁）。但是，郭雅綾、簡唯庭證詞尚 不足以認定被上訴人於102年8月9日交付15萬元現金 予上訴人，已如前述，且刑事判決亦未確認兩造存在 借款之法律關係，故前開判決無法證明被上訴人所稱 借款情節。再其次，被上訴人所提出兩造間LINE通聯 截圖多張（見本院卷㈢103-109頁），並未提及具體 借款時間與金額，且兩造於LINE通聯截圖一再爭執債 務存否；證人吳采葳於103年前案二審104年4月23日 庭期證詞則未涉及被上訴人交付款項（見本院卷㈠第 229-234頁影印筆錄）；則被上訴人憑此主張在102年 8月9日交付15萬元一節，亦無可採。
⑵附表3編號2所示102年9月1日20萬元現金部分： 被上訴人固然提出上訴人所簽發、發票日102年9月1日 、面額20萬元、票號第231533號之本票影本1紙為證（ 見本院卷㈡第19頁）。但是，被上訴人自承本票原本已 交還被上訴人（見本院卷㈢第411-413頁），復未提供 交付此筆現金資料，本院自難採信其片面之詞。 ⑶附表3編號3所示102年9月17日100萬元轉帳、存款： 被上訴人於102年9月17日以連動轉帳方式，將45萬元匯 至上訴人永豐銀行之帳戶，同日將25萬元存入上訴人在 台中銀行台北分行帳戶，同日再將30萬元存入上訴人永 豐銀行忠孝分行帳戶內，合計達100萬元。此有上訴人 在永豐銀行忠孝分行第000-000-0000000-0號帳戶往來 明細、上訴人在台中銀行台北分行第000-00-0000000號 帳戶交易明細、台中銀行台北分行存款存入通知聯、永 豐銀行汐止分行交易收執聯、上訴人永豐銀行與台中銀 行存摺影本可證（見本院卷㈠第97-109頁），應認被上 訴人已依照系爭借據之合意而交付100萬元借款。上訴 人聲稱上開款項已提領並返還被上訴人，前述轉帳與存 款只是製造虛假金流云云（見本院卷㈢第387-389頁） ；則未舉證以實其說，故本院無從採信上訴人前述說詞 。
⑷附表3編號4所示102年9月20日60萬元現金部分： 被上訴人固然提出上訴人與母親張美代共同簽發、發票 日102年9月1日、面額60萬元、票號第231534號之本票 影本1紙為證（見本院卷㈡第20頁）。但是，被上訴人 自承本票原本已交還上訴人（見本院卷㈢第413頁）， 復未提供交付此筆現金之資料，故本院無從採信其片面 之詞。
⑸附表3編號5所示102年9月26日轉帳35萬元部分： 被上訴人於102年9月26日，轉帳35萬元至上訴人在永豐 銀行忠孝分行第000-000-0000000-0號，此有永豐銀行 之帳戶往來明細與存摺在卷（見本院卷㈡第99、107頁 ），應認被上訴人已依照系爭借據之合意而交付35萬元 借款。上訴人聲稱上開款項已提領並交還被上訴人，前 述轉帳與存款只是製造虛假金流云云（見本院卷㈢第38 7-389頁）；並未舉證以實其說，故本院無從採信上訴 人此部分說詞。
⑹附表3編號6所示102年11月10日15萬元現金部分： 經查，系爭借據第十八條固然記載：「付款明細：… 11/10壹拾伍萬元（代付律師費+健康食品）…」（見本
院卷㈠第93頁）。但是，系爭借據早在102年9月17日即 簽立（見同頁），顯見當時尚無102年11月10日金錢往 來；則上開文句既未經上訴人簽認，且無交付此筆現金 之資料可供佐證，實難認為上訴人向被上訴人借得15萬 元現金。
⑺附表3編號7所示102年11月18日100萬元現金部分： 王奕晴於103年前案一審103年6月5日庭期結證稱：「〔 問：102年11月18日當天兩造共三人（指該案原告張美 代、林玉清、被告李佳樺）是否有跟證人約定好到埔里 鎮的櫻花村汽車旅館向證人借100萬元？）是被告跟我 借的，我錢交給被告，由被告當場再交給原告林玉清」 、「來臺中開開醫美診所是原告林玉清講的，…原告林 玉清有說基隆房子出賣了之後會還我100萬元，也就是 說原告被上證2借據影本還給被告100萬元，再由被告還 給我100萬元，因為我也不認識原告他們，是被告帶他 們來的，所以借錢還錢也都是針對被告」、「我知道， 因為被告有給我看原告兩人簽的400萬元的本票，因為 被告也有簽本票跟借據給我…」等語（見本院卷㈠第65 2-653頁影印筆錄），並有王奕晴與被上訴人102年11月 18日借據契約書、104年6月15日借據契約書可證（見本 院卷㈢第7-9頁）。但是，100萬元並非尋常款項，一般 人不致於手邊留用此一數目現金；王奕晴迄未說明上開 100萬元如何籌措，也未提出被上訴人所交付本票為證 ，尚難遽採信其證詞。另一方面，依被上訴人所陳，自 102年8月9日迄102年11月10日，累計出借200餘萬元予 上訴人（見附表3編號1至6），堪認其財力雄厚，應無 向王奕晴借款再轉借上訴人之理。再者，黃彥凱在103 年前案一審103年6月5日庭期證詞，並不涉及此筆金錢 （見本院卷㈠第648-651頁影印筆錄），且本院105年度 上訴字第1042號刑事判決無從證明借貸關係；是以被上 訴人另執此主張交付100萬元借款，亦無可採。 ⑻附表3編號8所示102年12月23日177萬元現金部分： ①被上訴人主張其自102年12月13日至19日，自永豐銀 行台中分行帳戶提領40萬元共4次，合計160萬元。又 在102年12月23日連續自台灣銀行中台中分行提領3萬 元共5次，合計15萬元，再加上2萬元現金，遂出借17 7萬元予上訴人。並提出永豐銀行台中分行帳戶往來 明細、台灣銀行中台中分行歷史明細查詢為證（見本 院卷㈠第149、165、167頁）。但是，前述提款資料 ，充其量僅能證明被上訴人曾經提款，參以其在102
年12月13日即提領160萬元款項（見本院卷㈠第165頁 明細），此與借款日（102年12月23日）相隔達10日 ，實難認為被上訴人事先預測上訴人將索借金錢，遂 提領鉅款留用。
②陳重合於103年前案二審105年3月4日庭期結證稱：「 〔問：可否再說明你到上訴人（指李佳樺）家後如何 見聞關於177萬借貸的事？〕我去上訴人家等上訴人 開他車一起上臺北，總共六個人，他說要去被上訴人 林（指林玉清）的家，上訴人只有說要借被上訴人林 一些錢…」、「（問：到汐止時如何聯絡被上訴人林 ？）車直接開到地下室，…叫被上訴林下來，上訴人 當場有拿一個放錢的牛皮紙交給被上訴人，他們就到 樓上去點交，…」、「（問：在門口等上訴人時有聽 到屋內什麼對話？）聽到這樣對不對、177萬對不對 」、「（問：確定你說的177萬是在被上訴人林家裡 交付？）確定」、「（問：你所說的12月23日是指從 臺中上臺北的時間？）是」、「（問：到機場是12月 24日？）應該是，我到機場六點多」、「（問：12月 24日到機場後你就離開了？）是」、「（問：對上訴 人具狀表明177萬是在桃園機場交付，有何意見？） 是被上訴人家交的，機場就回家了幹嘛在那邊交錢」 、「（問：你說102年12月23日是指交付錢的日期？ ）是」、「（問：你剛剛說24日到機場？）是」等語 （見本院卷㈠193-208頁影印筆錄）。依陳重合所言 ，被上訴人於102年12月23日前往被上訴人住家並交 付177萬元現金，被上訴人隨即於次日（24日）抵達 機場搭機出國；但是，被上訴人在該案103年12月9日 上訴理由狀第7頁主張，其於102年12月23日在桃園機 場櫃檯將177萬元現金交予林玉清（見本院卷第456-4 57頁影印案卷），已與證人所陳不符。況且被上訴人 係在102年12月23日出國，亦有內政部移民署入出國 日期證明書在卷（見本院卷㈠第163頁），則陳重合 證稱被上訴人於24日始出國，足徵其證詞並非可信。 ③證人謝孝鑫於同一庭期結證稱：「（問：是否曾經到 臺中跟上訴人與其他人一起坐車到臺北找被上訴人林 ？）沒有」、「（問：有無看過上訴人交付裝在牛皮 紙袋的現金給被上訴人林？）有」、「（問：何時的 事？）有一次王奕晴找我一起去被上訴人汐止家，凌 晨的時候，日期不記得」、「（問：請接著說明）一 、他們聊天講一講，上訴人拿一個牛皮紙袋給被上訴
人林，被上訴人張說要點錢，說在大廳不方便點錢， 要回他家點，…。二、開始點錢我就出去站在門口， …我只知道他們在點錢，點錢過程我沒看到，我等王 奕晴出來就要走。三、我在外面等了一會兒，他們就 一起出來，我問王奕晴點完了沒，他說點完了，我和 王奕晴就先走了…」、「（問：你所說的交錢、點錢 ，是否知道是什麼原因關係？）不知道」等語（見本 院卷㈠208-214頁）。謝孝鑫表示當天沒看到點錢過 程，而是王奕晴向其表示點完了，故謝孝鑫證詞尚不 足以證明被上訴人在102年12月23日交付上訴人177萬 元現金。
④至於被上訴人提出102年12月23日LINE對話，被上訴 人表示：「（3:32）放你心，我已經把錢175萬元都 領好了」、「機票的錢我也會一起給你」，"林玉清 2"回應：「（3:32）謝你」、「我媽說機票就當成跟 你錢的利息沒關係，機票的錢就不用了」、「（3:46 ）本票我這裡沒有，但是沒關係我們寫在借據上及可 」，「（3:58）不然等你回國我在簽一張本票給你， 超出400萬的部分，你放心我之前跟你媽借的房子都 抵押給你了，你放心我會照規舉來的」；被上訴人亦 回覆「（3:59）我明白，等等見面聯」。迨當天10: 09，被上訴人再度傳訊：「林醫師—謝謝你帶我到機 場。還有幫我帶回黃色與紅色的衣服。呵呵」等語（ 見本院卷㈠第169-181頁LINE通聯截圖）。但是，上 訴人否認前開截圖之真正（見本院卷㈢第380頁）， 被上訴人又無法提出前開截圖原始檔案以供本院核對 （本院106年度重上字第287號判決第15頁記載，李佳 樺自承手機掉了，沒有原始檔案等情。見本院卷㈡第 335頁）。是以本院尚無從將此項證據採為有利於被 上訴人之判斷。
⑼被上訴人又謂上訴人以清償或抵銷之方式，清償部分債 務，合計97萬元，詳如附表4。足證附表3債務屬實云云 （見本院卷㈢第417、3頁）。但是，上訴人否認此情， 且如前述，被上訴人尚未能證明已交付上訴人如附表3 編號2之20萬元、編號4之60萬元、編號6之15萬元、編 號8之177萬元，故本院無從採信上開說詞，上訴人又否 認曾清償或抵銷上開97萬元之款項，復未主張該97萬元 應發生清償附表3編號3匯款之100萬元、編號5匯款之35 萬元之情事，亦難認該97萬元已生清償附表3編號3匯款 之100萬元、編號5匯款之35萬元之效力，併予敘明。
⒊被上訴人僅交付附表3編號3之100萬元、編號5之35萬元， 合計135萬元；並未證明交付其餘各筆借款，故系爭借據所 示債權僅135 萬元部分為可採。則上訴人備位主張系爭抵 押權所擔保如附件（即系爭借據）所示債權逾135 萬元係 不存在，應屬可信；逾此範圍之主張，則非可取。七、綜上所述，上訴人先位主張抵押法律關係不存在，並依民法 第767條第1項規定，訴請：「確認被上訴人就上訴人所有系 爭房地之系爭抵押權不存在；被上訴人應塗銷系爭抵押權登 記」；於法無據，應予駁回。上訴人備位主張抵押債權即借 款關係不存在，訴請：「確認系爭抵押權所擔保如附件（即 系爭借據）所示之債權逾135萬元部分不存在」，於法有據 ，應予准許；逾此範圍之備位請求，於法無據，應予駁回。 原審就前揭應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人先、後位 請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合； 上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回此部 分上訴。
八、兩造陳明卷證編號「被上證1借據」（見本院卷㈠第91頁） 與系爭抵押權無涉（見本院卷㈢第435頁筆錄），故本院無