臺灣高等法院刑事判決 108年度原上訴字第62號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張富秋
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院108 年度原訴緝字第1 號，中華民國108 年4 月11日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵緝字第771 號、
103 年度偵字第13121 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張富秋共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，應與劉家銘連帶追徵其價額。
事 實
一、張富秋明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條所規定 之第二級毒品，依法不得販賣，竟與同居男友劉家銘（所犯 共同販賣第二級毒品罪部分，業經臺灣桃園地方法院102 年 度訴字第505 號、103 年度訴字第161 、217 號判決有期徒 刑3 年8 月確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意聯絡，劉家銘於民國101 年1 月24日18時31分35秒許持 用所有門號0000000000號接聽由鄭捷豪使用門號0000000000 號撥打之行動電話，雙方達成購買新臺幣（下同）1,000 元 甲基安非他命之合意後，於同日晚間8 時35分58秒後某時許 ，劉家銘即託由張富秋將甲基安非他命攜往新北市鶯歌區國 際新城社區之萊爾富便利商店附近交予鄭捷豪，鄭捷豪則將 1,000 元款項交予張富秋，張富秋再交予劉家銘。二、案經臺灣桃園地方法院於審理102 年度訴字第505 號、103 年度訴字第161 號、第217 號劉家銘違反毒品危害防制條例 案件時，經承審法官依職權舉發，再由臺灣桃園地方檢察署 簽分案後呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告 以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳 聞證據，檢察官、上訴人即被告張富秋（下稱被告）及辯護 人於本院審理均表示同意有證據能力（見本院卷第55-57 頁 、第79-81 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑 事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開 證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事 實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程 序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告於偵查、原審、本院準備程序及審理時 均坦承不諱，核與證人即另案被告劉家銘、證人即毒品買受 人鄭捷豪於偵訊及另案審理時證述情節相符（見桃檢偵1846 0 卷五第136- 143、146-147 頁、卷七第10-12 頁、桃院10 2 訴505 卷第30-34 、40-52 頁），復有門號0000000000號 、0000000000號通訊監察書、通聯調閱查詢單、共犯劉家銘 持用門號0000000000號與證人鄭捷豪持用門號0000000000號 於101 年1 月24日之通訊監察譯文、證人鄭捷豪及被告之指 認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可稽（見桃檢偵18460 卷二第14 0 、120-121 頁、卷五第106-113 頁、卷六第108-110 頁） 。足認被告之任意性自白核與事實相符，此部分事實，堪以 認定。
二、按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各 有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查 緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」 或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖
利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。販賣毒品 係違法行為，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重 罰風險之理。查共犯劉家銘與買家鄭捷豪議定買賣第二級毒 品甲基安非他命之交易事宜，由被告負責持毒品交付買家並 收取對價，被告為智識正常之人，對於毒品價格昂貴，取得 不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就 此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪 圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，是被告 就上開販賣毒品犯行，主觀上具有營利之意圖，應甚明確。三、綜上所述，本件事證明確，被告共同販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行，堪予認定，應予依法論科。
參、論罪：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基 安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所 吸收，不另論罪。
二、另按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與 ，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪 之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結 果共同負責（最高法院34年上字第862 號判例、69年度臺上 字第199 號判決要旨參照）。查共犯劉家銘與買家鄭捷豪議 定買賣第二級毒品甲基安非他命之交易事宜，由被告負責持 毒品交付買家並收取對價，被告所為係販賣甲基安非他命不 可或缺之分工，是被告與共犯劉家銘間具有犯意聯絡及行為 分擔，自應成立共同正犯。
三、毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告於偵查 、原審、本院準備程序及審理中，均自白共同販賣第二級毒 品犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2 項之規定相符， 爰依法減輕其刑。
四、末按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕 其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否 有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適 法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。又按 販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期
徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中 、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉 讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可 謂不重。本案依據卷證資料所示，被告所為犯行固值非難， 惟被告係替斯時之同居男友劉家銘出面交付毒品及收受對價 ，且販賣數量屬小額零星販賣，與大宗走私或利用幫派組織 結構販賣者相較，對社會之危害稍低，對社會造成之危害尚 無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，以其犯罪情節而論 ，惡性尚非重大難赦，且其本身亦屬施用第二級毒品習性者 。爰考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，衡酌結果，認其犯 罪情狀亦屬顯可憫恕之情，如科以最低度刑，仍嫌過重，茲 依刑法第59條規定，就其本案販賣第二級毒品罪刑，酌量遞 減輕其刑。
五、又按刑法第74條第1 項固規定，受2 年以下有期徒刑、拘役 或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑 ，惟宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之 宣告而策其自新等，加以審酌，查毒品對社會的危害性已廣 為大眾所周知，本件並無證據可資認定被告為本案共同販賣 第二級毒品犯行時，對國家重典毫無認識或智慮未臻成熟， 被告於原審、本院準備程序及審理均坦承犯行，然無從認定 其已因本件偵審程序之進行受有警惕，而無再犯之虞，或其 受本件刑罰之宣告已能自新，是本院認本件刑罰之宣告迄不 存在以暫不執行為適當之情狀，而無從宣告緩刑。肆、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
一、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查 ，刑法所稱之緩刑，並非刑罰之一種，而係指暫緩執行刑罰 而言，參照同法第74條第1 項之規定內容以觀，緩刑必須依 附於主刑，始具有其意義，二者間具有不可分離之依存關係 ，故在訴訟上應合一審判，不能割裂處理，否則即有判決適 用法則不當之違法。從而，上級審法院若以下級審法院判決 諭知主刑不當而予以撤銷者，其撤銷之效力當然及於緩刑部 分；反之，若上級審法院認為下級審法院判決諭知緩刑不當 而有撤銷原因者，自應將下級審法院判決全部撤銷改判，殊 不能僅撤銷下級審法院關於宣告緩刑部分之判決，而維持該 下級審法院之其他判決（最高法院103 年度台上字第4116號 判決意旨參照）。本件被告曾因上開犯行未遵時到庭經原審 通緝，無從認定其已因偵審程序之進行受有警惕，而無再犯
之虞，或其受本件刑罰之宣告已能自新，是本院認本件刑罰 之宣告並不存在以暫不執行為適當之情狀，而無緩刑宣告之 適用，已如前述，原審漏未審酌上情，容有未洽。檢察官提 起上訴認原審宣告緩刑不當，業經本院指駁如上，為有理由 ；又本件被告為共犯劉家銘出面交付毒品及收受對價，且販 賣數量屬小額零星販賣，與大宗走私或利用幫派組織結構販 賣者相較，對社會之危害稍低，惡性尚非重大難赦，本院認 其犯罪情狀亦屬顯可憫恕之情，如科以最低度刑，仍嫌過重 ，已如前述，檢察官雖就此部分提起上訴，為無理由。然原 判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。二、爰審酌爰審酌被告明知甲基安非他命毒品嚴重危害國民身心 健康及社會風氣，仍為同居男友出面交付毒品及收取對價， 以此販賣毒品之方式賺取金錢，本應嚴懲；然衡以被告販賣 毒品之數量、獲利非鉅，入監前從事物流工作，尚須扶養高 齡70多歲之老母及4 歲幼女之家庭經濟狀況，暨犯後坦承犯 行之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。三、沒收：
㈠被告為本案行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月30 日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行 ，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律。」修正後刑法第2 條第2 項定有明文。此條規定係 規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，尚無新 舊法比較之問題，且有關沒收之規定應一律適用新法第2 條 第2 項之規定，適用裁判時之規定，是本件之沒收自應適用 裁判時即修正後之規定。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定 者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。又按犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。……。前二項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後 刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。另按就刑事 處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連 帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（ 民法第272 條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以 剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預， 自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及 不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪 ，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之 人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所 得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。 故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為
最高法院最新之見解。最高法院64年台上字第2613號判例、 70年台上字第1186號判例及66年1 月24日66年度第一次刑庭 庭推總會議決定㈡已不再援用及供參考。又各人分得之數如 何，法院應依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實有 無之認定，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部 卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。有 最高法院104 年度台上字第3864號判決意旨可資參照。 ㈡經查，未扣案門號0000000000號SIM 卡1 張為共犯劉家銘所 有、供與證人鄭捷豪聯繫買賣毒品所用，業據共犯劉家銘於 警詢所坦認，且有相關通訊譯文在卷可證，屬供犯罪所用之 物，爰依共同正犯責任共同之原則及刑法第38條第2 項規定 ，於本案被告之罪刑項下亦宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，應與劉家銘連帶追徵價額。
㈢至本案被告收受之買賣毒品對價1000元，被告均供稱：伊收 到後就交給劉家銘等語，觀之被告於本案僅係替同居男友即 共犯劉家銘交付毒品予買家及收受款項之角色，卷內亦無證 據可證被告有自共犯劉家銘處分得何利益，爰不諭知沒收犯 罪所得部分。
㈣至扣案被告所有第二級毒品甲基安非他命1 包，業經臺灣新 北地方法院於106 年度單聲沒字第408 號裁定宣告沒收消燬 ；扣案吸食器1 組、黑色行動電話1 具（含門號0000000000 號SIM 卡1 張），雖係被告所有之物，然無證據證明與本件 販賣毒品犯行有何關係，又非違禁物或其他依法應予沒收之 物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
伍、法律之適用：
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條 、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、 第17條第2 項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第38條 2 項、第4 項之規定，判決如主文。
本案經檢察官王筱寧偵查起訴，檢察官陳亭君提起上訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
刑事第十七庭 審判長法 官 黃雅芬
法 官 謝梨敏
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃亮潔
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。