臺灣高等法院刑事判決 108年度侵上更二字第2號
上 訴 人
即 被 告 0000-000000A（年籍資料詳卷）
指定辯護人 翁偉傑律師(義辯律師)
上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法
院105 年度侵訴字第14號，中華民國105 年9 月21日第一審判決
（起訴案號：104 年度偵字第9083號），提起上訴，經判決後，
由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
0000甲000000A無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告A男（代號0000000000A，真實姓名年籍 均詳卷，下稱被告）為代號0000000000（民國91年生，女， 下稱A 女，真實姓名年籍均詳如卷附對照表）之父，被告明 知A 女為未滿14歲之幼童，性觀念未臻成熟，竟基於加重強 制猥褻之接續犯意，自民國103 年間5 、6 月起至103 年12 月止，乘每週三A 童學校僅讀半天課放學回家，僅其2 人在 家之際，在位於臺北市文山區之住處（地址詳卷）房間內， 違反A 女之意願，要求A 女脫下褲子後，以自身之生殖器碰 觸A 女之陰道外部，亦有時以手觸碰A 女之陰道外部及胸部 ，以此方式對A 女為強制猥褻行為。嗣A 女之學校老師發覺 有異，經通報臺北市家庭暴力防治中心後報警查獲。因認被 告所為涉犯刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第2 款之對 未滿14歲之男女加重強制猥褻罪嫌云云。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 301條第1項定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證 據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為 其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確 有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告 犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明 資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認 定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷 疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於 被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院29 年上字第3105號、53年臺上字第656號、76年臺上字第4986 號判例意旨參照）。再按法院固得依職權調查證據，但並無 蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實 審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審
判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責 令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院 91年度臺上字第5846號判決意旨參照）。是檢察官就被告有 其所指之犯罪事實，應負舉證及蒐集證據之責任，以說服法 院形成被告有罪之心證，倘檢察官未能說服法院形成對被告 不利之心證，即應依罪疑唯利被告原則，為被告無罪之判決 。
三、又按被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，本質上 存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，應有補強證據以 增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最 高法院52年台上字第1300號判例意旨、104 年度台上字第31 78號判決意旨參照）。所謂補強證據，係指被害人之陳述本 身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據， 固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人 指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之陳述相互印證 ，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度而言（最高法院107 年度台上字第887 號判 決意旨參照）。再按被害人之為證人，與通常一般第三人之 為證人不同。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使 被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述 或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證 、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般 證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須 無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應 調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性， 而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依 據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得棄置其他補強 證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最 高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。又性侵害犯 罪態樣複雜多端，且通常具有高度隱密性，若案發當時僅有 被告與被害人二人在場，事後常有各執一詞，而有難辨真偽 之情形。事實審法院為發現真實，以維護被告之正當利益， 對於被害人指證是否可信，自應詳加調查，必其指證確與事 實相符，而無重大瑕疵者，始得採為論罪之依據。事實審法 院為發現真實，除應就卷內相關證據資料細心剖析勾稽，以 究明告訴人之指訴是否合於情理以外，尤應調查其他相關佐 證，以查明其指證是否確與事實相符。亦即被害人之指證， 仍須有補強證據以保障其憑信性，不能單憑被害人片面之指 證，遽對被告論罪科刑。而所謂補強證據，則指除該陳述本 身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證
據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯 性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性（最高法院10 2 年度台上字第810 號判決意旨參照）。是以，被害人之證 述若有瑕疵，復無適合之補強證據足以擔保其指證或陳述之 真實性，而無法究明，則被害人單方面之指述即難採為認定 事實之依據。
四、公訴人認被告有上開罪嫌，係以被害人A 女、證人00000000 00B 即A 女之母於警詢、偵查之指證、臺北市立萬芳醫院（ 下稱萬芳醫院）受理疑似性侵害案件驗傷診斷書等為其論據 ；惟被告矢口否認有何猥褻A 女犯行，辯稱：伊沒有做猥褻 或性侵的這些行為，驗傷診斷書所載A 女處女膜變薄，不能 證明係男性生殖器所造成等語。被告之辯護人為其辯稱：本 件認定被告涉犯起訴的罪行，實際上只有A 女指訴及A 女之 母的證詞，但是因為A 女之母證詞實質上是經由A 女轉述， 只是傳聞證據，本身不能作為補強證據使用，而有關A 女指 稱本件性侵害起訖時間點，在原審交互詰問時經過檢察官、 辯護人再三確認，A 女也表示因為是在寒假之前結束，比對 PSP 故障時間點，可知A 女是很確定其所交代之起訖時間點 ，與實際上客觀事證有所出入，因此A 女證述事實上有瑕疵 ，不足以認定本件被告有涉犯性侵害的罪行等語。經查： ㈠A 女固於偵查中證稱：在伊5 年級下學期有上學即103 年暑 假開始前，每星期三讀半天，下課回來只有伊一個人在家， 爸爸有買一臺PSP ，伊下課回來在爸爸房間玩PSP ，爸爸剛 好下班回來，就進來房間問伊可不可以給爸爸用，伊沒說話 ，爸爸就把伊抱過去，爸爸只有穿內褲，爸爸把自己內褲脫 下來，叫伊自己脫褲子，伊本來就沒有穿內褲，爸爸用尿尿 的地方對著伊尿尿的地方弄很久，還有用手摸伊胸部，有時 候會用手摸伊尿尿的地方，爸爸弄伊的時候，伊感覺很痛， 不喜歡爸爸這樣弄伊，伊有大叫說不要，爸爸都不理伊，爸 爸有說不能告訴媽媽，每個星期三伊讀半天，所以爸爸都是 星期三這樣弄伊，從103 年暑假開始前有，但暑假沒有，因 為哥哥弟弟在家，暑假過後爸爸又會開始這樣，爸爸對伊這 樣有超過10次，6 年級比較少了，最近1 次是103 年12月多 ，也是在房間。伊常看電視小三都會被打，伊怕變成小三會 被打，所以第1 次沒有講，伊是這學期2 月時跟媽媽說的， 伊告訴媽媽後，媽媽把伊帶到公司，不讓伊跟爸爸單獨在家 等語（見他字卷第24至25頁）；復於原審審理中證稱：每星 期三中午伊放學回家，爸爸就會回家，伊都會在爸爸媽媽房 間看電視，只有爸爸媽媽房間才有電視，如果爸爸回來的話 ，爸爸就會叫伊把外褲脫掉，伊沒有穿內褲，爸爸就躺在床
上，會叫伊面對面坐在他的生殖器官上面，爸爸內褲與外褲 都沒有穿，爸爸就會擺動他的身體，伊不知道為何爸爸要擺 動身體，擺動身體的何部位，伊不知道，伊就是有感覺到爸 爸在移動，擺動多久、幾次伊也不知道，擺動到什麼情況會 停止，伊也不知道，這時候爸爸也會以手一直摸伊的胸部。 除了擺動身體外，爸爸也會以手摸伊的生殖器。爸爸對伊做 這些行為時，會痛跟不舒服但沒有流血。爸爸第一次對伊做 性侵害時，對伊說如果要玩PSP ，就要伊給他用，但伊沒答 應，爸爸就叫伊把褲子脫掉後叫伊坐在他身上。是從103 年 夏天，伊讀5 年級下學期的夏天開始至同年12月之間，只要 伊有去學校上學的每週三下午，伊中午回家之後，爸爸都會 對伊性侵害一次。伊沒有表示好或不好，伊心裡不喜歡爸爸 之行為，有時候有說，但爸爸沒有什麼反應，還是繼續，每 次性侵害行為結束時，爸爸有叫伊去廁所把下面洗一洗，並 且告訴伊不要跟別人講這件事。伊忘記最後1 次是在103 年 12月份的什麼時候，那時候剛好PSP 壞掉，所以爸爸沒有再 對伊為性侵害。因為伊電視看太多，怕媽媽把伊當小三，所 以之前伊不敢跟媽媽說，後來伊有主動跟媽媽講，媽媽很生 氣打電話罵爸爸，之後週三就把伊帶去媽媽公司。爸爸都是 在床上對伊做伊不喜歡的行為，但因為爸爸媽媽房間才有電 視，家裡其他地方沒有，所以伊都還是會在爸爸媽媽的房間 看電視。PSP 在103 年夏天以前就玩過，後來被伊和弟弟弄 壞，爸爸送去修，沒有再拿回來等語（見原審卷第48至54頁 ）；依上開A 女所述，固證述被告自A 女就讀5 年級下學期 之103 年暑假開始前，每週三因僅上課半天，於下午回家後 在被告房間內或玩PSP 或看電視，被告下班後與其單獨在家 時，即會要求其將褲子脫掉，被告亦脫掉褲子後，以生殖器 碰觸其陰道外部許久，並擺動身體，或以手觸碰其陰道外部 、撫摸其胸部，使其感到疼痛及不舒服，並於性侵害行為結 束後要求其至廁所清洗，且要求其不許告訴他人，最後1 次 性侵害是在103 年12月份等情事，A 女並明確證述遭被告性 侵之時間係自103 年5 、6 月起至同年12月為止。 ㈡惟查，A女於原審證稱：伊忘記最後一次（猥褻）是在103年 12月份的什麼時候，但最後一次那時候因為剛好PSP壞掉， 所以被告就沒有再對伊性侵害等語（見原審卷第48頁背面、 第49頁背面），然依被告提出之機器送修單及神腦國際企業 股份有限公司（下稱神腦公司）105 年7 月21日函文顯示， 被告所購買之PSP 遊戲機係於102 年9 月13日送修，並未取 回，此有神腦國際機器送修單、上開函文等在卷可考（見原 審卷第63頁、第73至75頁），則被告所購買之PSP 遊戲機自
102 年9 月13日送修後，迄105 年7 月21日神腦公司回函時 均未取回；而A 女一方面證述：PSP 壞掉後，被告沒有再對 其為性侵害行為等語，另方面卻又證述：被告最後一次對其 性侵害之時間，是在103 年12月間云云，復稱：PSP 係在10 3 年12月間壞掉云云，可見A 女此部分前後所述尚有未合， 亦顯與上揭送修單、函文所顯示PSP 遊戲機之送修日期不符 ；況Ｂ女於原審105 年6 月21日審理中亦證稱：有看過A 女 玩PSP 遊戲機，但之前壞掉去修都沒有拿回來，已經很久沒 有拿回來，現在也還沒有，被告只買過1 次PSP 而已，因為 那個很貴，我們家經濟狀況不好，買回來沒多久，就被小孩 玩壞了，被告拿去修等語（見原審卷第57、58頁）。依此， 僅能證明被告只購買過PSP 遊戲機乙台，家中並無其他掌上 型遊戲機，甚且於損壞送修後，迄原審審理做證時均未曾取 回之事實；而A 女上開於偵查中證述被告為性侵行為時係其 「在爸爸房間玩PSP 」等語，及於原審證述「爸爸第一次對 伊做性侵害時，對伊說如果要玩PSP ，就要伊給他用（性侵 ）」等語，均提及案發時家中尚有PSP 遊戲機，則A 女所為 上開指訴之真實性，誠屬有疑，自難僅以前開指訴內容，據 為認定被告犯罪之唯一證據。況A 女嗣於本院本審審理時證 稱：忘記A 男對伊性侵害的時間點，今年是108 年，103 年 是伊小學五年級，因為伊之前有說在103 年12月份A 男還有 對伊性侵害，所以才記得，伊忘記PSP 遊戲機是在103 年幾 月份壞掉的，在暑假前還是暑假後壞掉的伊沒印象。伊不記 得在法官那邊有說過，A 男在遊戲機壞掉後就沒有再對伊性 侵害，也忘記跟媽媽說A 男對伊性侵害的事情是在什麼時間 等語（見本院本審卷第68頁），就被告對其為性侵害時間亦 均證述「忘記了」，是亦難僅憑A 女上開有瑕疵之單方面指 述採為不利被告之認定。
㈢又證人B 女即A 女之母於偵查中雖證稱：伊聽A 女說過一次 ，是過年後告訴伊，A 女邊哭邊說要告訴伊一件事，但不能 罵她，她說被告在過年前，有趁伊不在時，把她帶到房間脫 掉褲子，A 女只有說被告弄她、抱他，伊當下很生氣，問她 是什麼時候，A 女說是星期三讀半天時，哥哥及伊都不在的 時候，伊向她表示怎麼現在才講，A 女說老婆都會很氣小三 ，A 女沒有很清楚告訴伊，被告怎麼弄她，伊覺得應該是被 告脫褲子弄她，A 女說被告弄她，伊直覺是想到生殖器碰觸 等語（見偵字不公開卷第33頁）；嗣於原審復證稱：伊忘記 是哪一天，是A 女單獨跟伊相處時，有1 次主動跟伊說要告 訴伊一件事，叫伊不要罵她，A 女是一直哭著跟伊講，大概 是說爸爸對她「那個」，詳細的用語伊也忘了，伊當下聽了
很生氣，伊說你為何不早點告訴伊，A 女就一直哭，詳細時 間點伊忘記了，伊知道這件事情之後，當下打電話給被告媽 媽，因為伊很生氣，伊跟她講說你兒子對伊女兒做那樣的事 ，伊很生氣。伊知道後沒多久，就在家裡很生氣罵被告，被 告有承認說有，跟伊講又沒有對大女兒怎樣，就無緣無故被 誤會，所以把怒氣出在A 女身上。伊相信A 女跟伊講的話， A 女當天一直哭、一直哭，沒有細講發生什麼事情，伊相信 A 女不會對被告做不實指述，因為A 女對被告很好，A 女很 乖，是很貼心的小孩，如果在學校得到3 顆糖果，會留2 顆 給爸爸媽媽。A 女跟被告平常互動很好，被告有買過PSP ， 買回來沒多久就被小孩玩壞了，壞掉去修很久都沒有拿回來 。被告比較土性，心情好會主動幫忙做家事，若被告在外面 受氣，會放在心裡，累積久了就會大爆發，把碗、玻璃門打 破，也把椅子、電扇摔壞，脾氣來時，全家都遭殃，小孩很 天真，不管怎樣，都還是很喜歡被告，雖然知道被告有時候 會神經病發作，A 女沒有跟伊反應過說不要跟被告住一起， 本案發生後，伊與被告離婚，想說還是不要再住一起等語（ 見原審卷第55至61頁）。然證人B 女前開有關被告對A 女所 為強制猥褻行為等犯罪情節之證言，均係聽聞自A 女所為之 傳述，並非證人親身見聞之事實，性質上仍屬被害人之陳述 ，而為與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，自難據為A 女前開陳述之補強證據。
㈣至依萬芳醫院104 年4 月10日驗傷診斷書雖記載A 女處女膜 變薄、開口較寬等語，然經檢察官函詢萬芳醫院造成原因， 經該院函覆稱：104 年4 月10日診斷書上所載「處女膜變薄 、開口較寬」等敘述為醫生臨床上觀察所得之描述，每位女 性處女膜的型態不完全相同且會有差異，未必會隨時間而有 所改變。故被害人「處女膜變薄、開口較寬」的狀況無法判 斷是否為他人以生殖器進入病人陰道而造成，但若為第一次 生殖器進入陰道通常會有新生的撕裂傷等語，有該院104 年 12月31日萬院醫病字第1040010655號函在卷可考（見偵字卷 第67頁），是此診斷證明書亦難採為不利被告認定，附此敘 明。
五、綜上所述，就上開部分A 女所為指訴既有瑕疵，復無其他足 夠之補強證據可資佐證，是依檢察官所舉各項證據方法，就 被告是否有公訴意旨所指對未滿14歲之男女加重強制猥褻犯 行，本院認仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成被告有 罪之確信，依罪疑惟有利於被告之原則，即應為有利於被告 之認定，不能遽以上開罪名相繩。準此，既不能證明被告犯
罪，揆諸前揭說明，即應為無罪之諭知。原審疏未詳酌上情 ，遽為被告有罪之諭知，尚有未恰，被告上訴意旨否認犯罪 ，為有理由，即應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日