臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第863號
上 訴 人
即 被 告 朱維德
選任辯護人 梁水源 法扶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院106年度訴字第585號，中華民國108年1月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵續字第136號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於朱維德販賣第二級毒品罪刑（不含沒收）部分撤銷。朱維德販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。其他上訴駁回。
事 實
一、朱維德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得販賣，竟猶基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於民國105年4至6月間、6月18日前之某日，在 新北市三重區之湯城購物中心，以收取游銘憲所有之鴻海牌 手機1支以抵償價金新臺幣（下同）500元之方式（該手機所 餘價額則用以抵償游銘憲向朱維德借貸之借款），販賣第二 級毒品甲基安非他命0.5 公克予游銘憲施用（所涉施用第二 級毒品犯行，業由臺灣新北地方法院判處有期徒刑4 月確定 ）。嗣游銘憲於105年6月18日為警查獲後，主動供出其毒品 來源為朱維德，並帶同員警前去向朱維德購毒之地點，員警 即據以向原審聲請核發搜索票，並於同年7月30日晚間19時5 0分許在新北市中和區景平路、景安路口查獲朱維德，並在 其身上扣獲甲基安非他命2包（毛重均為1.2公克，淨重均為 1.0公克），再經朱維德帶同員警前往其位於新北市新店區 中華路83巷77號住處實施搜索，並查獲其所有而用於與游銘 憲聯繫上開毒品交易之HTC廠牌、灰色行動電話（含門號000 0000000號之SIM卡1枚）1支與電子磅秤1台、毒品分裝勺3支 、分裝袋4包、安非他命共8包（毛重分別為7.15公克、0.6 公克、4.24公克、1.15公克、0.85公克、1.15公克、0.39公 克、0.7公克）及游銘憲之國民身分證1張等物（上開甲基安 非他命10包、電子磅秤、分裝勺、分裝袋等物，業於被告所 涉施用第二級毒品犯行中，由臺灣新北地方法院以106年度 審簡字第275號判處有罪，並諭知沒收銷燬或沒收確定）而 循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證人游銘憲有拿全新鴻海廠牌手機1支向上訴人即被告朱維 德（下稱被告）換取毒品安非他命一情，業據被告於警詢中 坦承不諱（105年度偵字第18501號卷，下稱偵卷，第3頁反 面），核與證人游銘憲於警詢時陳稱：其與被告交易5次毒 品，有用現金交易，沒有錢用其駕照、身分證、提款卡及全 新鴻海手機1支交易等語（偵卷第15頁）、於檢察官訊問時 證稱：其將身分證交給被告約半年，因為其跟他說其手頭不 方便，其先將身分證、提款卡、存摺、印章放他那邊。另外 其跟被告有去申辦一支鴻海手機空機，是在6月18日被抓前 之3個月內申辦，辦好後手機交給被告使用，被告有馬上給 其0.5公克安非他命，這是其用手機換的等語（106年度偵續 字第136號卷，下稱偵續卷，第31頁反面）、於原審審理時 證述：105年度偵字第18501號卷第28至29頁LINE截圖是其提 出之LINE對話內容，是其與被告之通話，其等談話內容「50 0就500」是指毒品，其跟被告買安非他命，LINE對話該次是 用錢跟被告交易的，本案是用手機跟被告交換毒品，其當時 沒有錢購買毒品，其想說其可以辦一支手機給被告來換取毒 品。其在三重湯城內的臺灣之星經銷商辦了鴻海手機，跟被 告換毒品，其跟被告去辦的，辦完之後其就到樓下拿手機給 被告，還有拿1張門號，因為想要吸毒，所以拿手機給被告 ，被告就在湯城樓下拿0.5公克安非他命給其，其手機價值4 、5千元，0.5公克毒品大約價值1千至1千5百元，有時便宜 一點就500元，其交手機給被告可以清償一部分債務，多的 錢可以換毒品等語（原審卷第128至129頁），均大致相符， 且被告於原審審理時，亦對證人游銘憲所證述者表示無意見 (原審卷第132頁背面)，堪認被告確有於105年4至6月間、6 月18日前之某日，在新北市三重區之湯城購物中心，以收取 證人游銘憲所有之鴻海牌手機1支以抵償價金500元之方式（ 該手機所餘價額則用以抵償證人游銘憲向被告借貸之借款） ，販賣第二級毒品甲基安非他命0.5公克予證人游銘憲施用 。再證人游銘憲於105年6月18日為警查獲後所採集之尿液檢 體經檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，有台灣檢驗科技股 份有限公司105年7月4日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：T00 00000號）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業紀錄表各1份在卷 可稽（偵卷第71至72頁），是證人游銘憲確有施用第二級毒 品甲基安非他命之事實，與其上開證述之內容互核相符，其 所述應堪採信。被告固否認其有販賣第二級毒品甲基安非他
命予證人游銘憲之犯行，辯稱：其僅有轉讓毒品給游銘憲云 云。惟查被告於偵查中先供稱：游銘憲是其朋友阿達的朋友 ，游銘憲有打電話向其要安非他命，因安非他命是其花錢買 的就沒給，後來游銘憲說沒錢向其要安非他命，其就免費給 伊一點安非他命，時間應該是105年6、7月間，地點在其住 處樓下。其不是販賣安非他命給游銘憲，因游銘憲說要辦台 灣大哥大易付卡但沒錢，其即拿錢給伊去辦，過幾天伊說可 將台灣大哥大易付卡轉到鴻海就可以換手機。後來游銘憲向 其要一點安非他命，其就給伊一點安非他命，地點在三重， 時間是辦理手機時，其並未以500元賣安非他命給伊。因游 銘憲欠其錢要還錢，故將身分證放其這，但這與安非他命無 關，伊沒有用手機及證件向其買安非他命，LINE裡其與游銘 憲之對話訊息是伊問其調毒品的事，其都呼弄伊，因伊沒有 錢等語（偵卷第84至85頁）；另於審理中則陳稱：其並未以 游銘憲手機抵償價金的方式販賣第二級毒品甲基安非他命給 游銘憲，伊是因之前有欠其錢，才用鴻海手機抵償該筆債務 ，移轉所有權給其，伊說有1支手機是之前申請門號所附贈 的手機，算是還以前欠其的錢，因伊是擔任保全欠生活費， 故向其借錢，等伊薪水下來後就能還。伊是搭捷運到新店區 公所站後打電話說有事要談，在新店區公所捷運站碰面後， 伊說要向其借錢，因伊雖有工作，但現無法去上班，希望能 借一點車錢、生活費，一開始伊向其借3千，後來又向其借2 千，伊都是說他領錢的時候會還錢，3千、2千元都欠了1個 多月還沒有還其錢，伊領錢後又說家裡有花費要用，無法還 錢，後來躲起來找不到人，突然有一天伊出現，說有1支手 機可以用來還錢，伊是因欠其錢，所以把伊之身分證放在其 這邊保管當保證，是因伊都沒給其錢，其與伊是合買安非他 命，其買多少錢，伊就拿多少錢給其等語（原審卷第27頁反 面至第29頁）。互參被告上開供述，就證人游銘憲取得毒品 之方式，被告於偵查中原係稱其免費給伊一點等節，核與其 審理中所述係與證人游銘憲合買毒品一情並不相同。另關於 被告如何取得證人游銘憲之鴻海牌手機部分，被告於偵查中 係陳稱該手機是其拿錢給證人游銘憲辦台灣大哥大易付卡， 然後轉到鴻海所換得一情，核與其於審理中所稱游銘憲有一 天突然出現，說有一支手機可以用來還錢等節，亦有扞格。 是其前後供述不一，所辯已難逕予採信。況販賣第二級毒品 係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何 包裝，均可任意分裝增減分量；每次買賣之價量，亦可能隨 時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象
之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可 一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，難 以察得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，然 意圖營利之非法販賣行為則一。尤以，在積極查緝之下，非 法交易風險及代價極高，取得來源管道隱密而困難，若非雙 方本有特殊情誼（如至親）或其他特別原因考量，斷無甘冒 承擔刑責之風險，而虧損或以平價賣出之理。本件被告此部 分犯行，雖因被告否認有販賣毒品之行為，致無法詳細查明 被告販賣毒品之實際利得與價差，惟被告與證人游銘憲非屬 至親，其當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之 理。復按一般民眾普遍認知安非他命之非法交易，政府一向 查禁嚴森，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，堪認被告此次販賣安非他 命之行為，有從中賺取差額利潤圖利之意圖甚明，是被告辯 稱其免費或以其購入之原價給游銘憲甲基安非他命等節，亦 不足採。另辯護人固主張證人游銘憲於審理時係證述抵押就 是等還錢時，被告要把手機返還，類似於債務的保證，與被 告交付毒品間並無對價關係，亦非供抵償毒品的價金，而認 證人於警詢、偵訊及審理中證述不一，無法採信云云。然查 證人游銘憲於原審審理時證稱：其在警詢中講的是用手機抵 押，與其於審理時所證稱其手機多的錢可以換毒品等節一樣 ，其一部分錢抵押，一部分錢換毒品，其並非因與被告發生 小爭執後才供出被告販賣毒品之事情，是其在家中被中和分 局查獲其有吸食，其就交出手機並主動告訴警員，其於警詢 、偵查、審理時所言均實在等語（原審卷第128頁反面至第 129頁），併參證人游銘憲於檢察官訊問時亦證稱其係以手 機換0.5公克安非他命等情（偵續卷第31頁反面），堪見證 人游銘憲交付本件鴻海手機予被告之目的，實係欲以之抵償 毒品價金。又證人游銘憲係從事保全工作一情，業據被告供 明在卷（原審卷第27頁反面至第28頁），足認證人並無相關 之法律背景或專業，縱就抵償或抵押等法律用語無法區辨， 亦難逕認其證述不一而不可採信。是證人游銘憲雖於警詢時 供稱：用手機「抵押」云云，惟並不影響其係欲以該手機之 價值換取毒品施用之真意。從而，辯護人上開所指，洵非適 論。準此，被告上訴辯稱：本件鴻海手機並非抵償毒品債務 之對價，被告交付安非他命予游銘憲應係涉轉讓禁藥之犯行 ，而僅成立轉讓禁藥罪云云，委無足採。綜上，被告上開所 辯均非可取，其所涉本件販賣第二級毒品之犯行，堪以認定 。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，依法不得持有及販賣。是核被告朱維德所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 其販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其 販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。再被告前 因多次施用毒品案件，經原審分別以100年度簡字第4426號 、101年度易字第315號、101年度簡字第491號、臺灣新北地 方法院（下稱新北地院）以101年簡字第801號判決各判處有 期徒刑3月、3月、4月、3月、6月確定，嗣經原審以101年度 聲字第2496號裁定應執行有期徒刑1年3月確定（下稱甲案） ；又於101年間，因施用毒品案件，經原審以101年度簡字第 973號判決判處有期徒刑5月確定（下稱乙案）；復於101年 間，因施用毒品案件，經新北地院以101年度簡字第3863號 判決判處有期徒刑6月確定（下稱丙案）；繼於101、102年 間，因多次施用毒品案件，經原審分別以101年度審簡字第 1440號、102年度審易字第214號判決判處有期徒刑6月、6月 、3月確定，嗣經原審以102年度聲字第869號裁定應執行有 期徒刑1年確定（下稱丁案），上開甲乙丙丁四案經接續執 行，於103年6月6日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，於 103年11月5日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以 執行完畢論，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐。被告於有 期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案，為累犯，依司法 院釋字第775號解釋，為避免發生罪刑不相當之情形，法院 就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。查被告雖 有上揭前案紀錄，其於徒刑執行完畢5年內故意再犯本件而 構成累犯，然審酌被告構成累犯之前案紀錄均係涉及施用毒 品，而非販賣毒品案件，復參酌其犯本件之手段、目的、犯 罪動機、犯後態度等情狀，認本件尚無須依刑法第47條第1 項規定加重其刑。按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。查另案查扣（現已發還給被告）之行動電話1具 （廠牌：HTC、顏色：灰色，內含門號0000000000號SIM卡1 張，該部分業由新北地檢於106年5月19日發還給被告，此參 原審107年2月21日公務電話紀錄（原審卷第50頁）即明，然 上開HTC廠牌行動電話係被告用以與證人游銘憲聯繫本案販 賣毒品事宜所用，業據證人游銘憲於警詢中證述明確（偵卷 第11、14頁、原審卷第131頁反面至第132頁正面），自屬被 告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。又被告於本案販賣給證人游銘憲甲基安非他
命之價格為500元，業如前述，而游銘憲係以其申辦之鴻海 手機1支交由被告收取抵償，是該未扣案之500元，即為被告 本件販毒之犯罪所得，應依刑法38條之1第1項前段、第3項 規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。至員警持搜索票在被告身上及其住處所查扣 之毒品、磅秤、分裝勺等物，據被告明確供述係供其施用毒 品所用之物（偵卷第6頁），而其所涉施用第二級毒品罪部 分，業由新北地院以106年度審簡字第275號判決判處有期徒 刑4月確定，並諭知毒品、磅秤、包裝袋等物品均沒收銷燬 或沒收，此有該刑事判決附卷可佐（原審卷第163-1至163-3 頁），尚無積極證據證明該等扣案物品係供其販賣毒品所用 ，此部分礙難逕在本案中諭知沒收銷燬，併此敘明。按被告 之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事 訴訟法第156條第1項定有明文。次按除法律另有規定外，實 施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有 無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護 。同法第158條之4亦有明定。本件辯護人主張被告朱維德於 警詢中所為之供述，因詢問之員警未依刑事訴訟第100條之1 第1項、第100條之2之規定全程錄音，而無證據能力等語（ 原審卷第77頁）。然查被告於105年7月31日在新北市政府警 察局中和第二分局為警詢問時所為之供述，僅有錄影而無錄 音一情，業經原審當庭勘驗該警詢光碟無訛（原審卷第70頁 反面），該情應堪認定。證人即當時詢問被告之員警陳佳賢 證稱：105年7月31日被告的警詢筆錄是由其詢問，攝錄影機 是包含錄音和錄影一起的，有時候其等會把電腦聲音關掉， 因為有時候會影響到攝錄影機之錄音功能，所以會把聲音關 掉，就會跟著將攝錄影機錄音的功能關掉。本件被告的警詢 光碟經勘驗沒有聲音可能是因在詢問時麥克風沒有開所致， 但當時其在製作警詢筆錄時是認為有開的。其敢肯定被告做 的筆錄跟現場被告講的話一致，因為其詢問完被告，被告回 答完畢後，其會重覆念一次，跟被告確認是否跟他講的一致 ，而且筆錄最後也有經被告閱讀筆錄後而簽名。本件製作10 5年7月31日2次警詢筆錄，發現光碟內容只有影像沒有錄音 ，當時是其為詢問人，記錄人為吳彥霆，其等並未以強暴脅 迫利誘等不正方法對被告取供，筆錄內容都是真實，被告告 訴其等，其等才記錄繕打。本件是其等先查獲游銘憲後，經 游銘憲之供述才抓到被告，105年7月也是其等檢具相關資料 向臺灣臺北地方檢察署聲請搜索票，經原審核發搜索票後才 據以對被告實施搜索，並在被告住處扣得毒品、磅秤、夾鏈
袋及游銘憲身分證等物，被告在警詢當時確實供稱證人游銘 憲交付手機與其交換毒品等語（原審卷第133至134頁反面） 。復參證人吳彥霆於原審審理時證稱：其與陳佳賢一起對被 告製作警詢筆錄，在其繕打筆錄過程中，絕對不會把不是被 告供述內容部分加油添醋在筆錄內，其與陳佳賢並無各別或 同時用強暴脅迫利誘等不正方法對被告取供，游銘憲之施用 毒品案其沒有參與，而被告部分其有參與搜索、製作筆錄及 後續移送地檢署偵辦，其確定有在被告住處搜到毒品、磅秤 、殘渣袋、游銘憲身分證等語（原審卷第135至136頁）。又 證人陳佳賢、吳彥霆與被告素不相識，並無怨隙，無須捏造 虛假供述以構陷被告，復參被告於警詢時業已陳稱筆錄內容 均為其自由意識下之陳述，以上所述均實在，沒有補充意見 等語，且警詢筆錄皆由被告親閱無訛後簽名捺印於筆錄受詢 問人欄（偵卷第4頁、第7頁反面），堪見證人陳佳賢、吳彥 霆上開證述並非子虛。又被告及辯護人對證人陳佳賢、吳彥 霆上開證述之內容亦未加以爭執，均表示沒有意見等語（原 審卷第134頁背面、第136頁），被告於原審審理時，對其自 己於警詢之所言及勘驗筆錄，亦表示無意見(原審卷第139頁 )，足認上開詢問被告之員警係因疏忽而關閉電腦聲音或未 開啟麥克風，始造成警詢光碟僅有影像而無錄音之結果，尚 非故意所致，且並未對被告施以任何強暴、脅迫、利誘等不 正之方法，並完全依照被告之供述製作筆錄。綜上，應認警 詢筆錄所載「游銘憲拿手機跟我換毒品」等節，係被告於自 由意志下之供述無訛。再本院審酌上開詢問被告之員警雖有 未依刑事訴訟第100條之1第1項、第100條之2之規定全程錄 音之情，惟係因疏於留意相關錄音設備所致，並非故意違反 該等規定，且並未對被告施以任何強暴、脅迫、利誘等不正 方法詢問，即未侵害被告之權益，倘員警有留意相關錄音設 備之正常運作，同樣可以獲取此項證據，無須藉由此等方式 而取得；而員警經法院函詢後亦撰寫職務報告，並傳喚到庭 接受交互詰問，已知其疏失之處，禁止該警詢筆錄證據之使 用，對於預防將來類此疏忽之情形之發生，難認有何助益； 又被告所涉係販賣第二級毒品罪嫌，販賣毒品之犯行對社會 危害甚鉅。本院權衡上該各情，認員警疏未錄音之行為，並 無侵害被告之人權，而防制毒品危害之公共利益甚鉅，因認 本案被告於警詢所為之供述具有證據能力。是被告提起上訴 ，泛稱其於警詢時之供述無證據能力，原審採用被告警詢筆 錄記載「游銘憲拿手機跟我換毒品」等節，資為不利被告之 認定，顯有適用法則不當之違法云云，難謂可採。又按被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情
況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文 。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高。查證人游銘憲在偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證 據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，證人游銘憲復未 曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以 不正方法取供之情，其陳述時之心理狀況健全、並無受外力 干擾，且上開證人業於本案審判中依人證之調查程序具結作 證，並經被告就其陳述行使對質詰問權，觀諸偵訊筆錄之記 載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法 訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，本 院亦認證人游銘憲於偵查中之證述有證據能力。本案認定事 實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據 能力。
三、撤銷改判部分：原審認被告罪證明確而適用毒品危害防制條 例第4條第2項，刑法第11條、第47條第1項之規定予以論罪 科刑，固非無見。惟司法院釋字第775號解釋業於108年2月 22日公布，其中有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部 分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力 薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範 圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意 旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形， 法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司 法院釋字第775號解釋意旨參照）。準此，行為人於徒刑執 行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪而構成累犯者 ，於上開解釋文公布後，即不可一概加重其刑，而應由法院 就個案裁量是否加重其刑。查本件被告雖係於有期徒刑執行 完畢後5年內，故意再涉本件販賣第二級毒品之犯行，核屬 累犯，然揆諸上開說明，法院應就個案裁量是否加重其刑， 而非一概依刑法第47條第1項規定加重其刑。本院審酌被告 之前案紀錄、本件犯罪情節、犯後態度、犯罪動機、目的及 手段等一切情狀，認無加重其刑之必要，因而未予加重其刑
一情，業如前述。原判決未及審酌至此，僅因被告涉本件犯 行已構成累犯，即依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有 未洽。再本件鴻海牌手機係證人游銘憲用以抵償毒品價金， 被告確涉販賣第二級毒品犯行，其辯稱證人游銘憲交付該手 機係為抵押品，並非抵償毒品之對價，其提供毒品予證人游 銘憲之犯行係涉轉讓禁藥罪云云，容非足取等節，業經本院 據證剖析明確如前。又本件員警於製作警詢筆錄時，雖有疏 未錄音之情形，然員警並未對被告施以任何強暴、脅迫、利 誘等不正之方法，且完全依照被告之供述製作筆錄，從而， 被告於警詢所為之供述具有證據能力。被告指摘其於警詢並 未供述筆錄上記載「游明憲拿手機跟我換取毒品」等語，原 審仍採該段供述資為不利被告之認定，顯有適用法則不當之 違法云云，洵無足採等情，亦經本院論證綦詳如上。被告徒 憑己意，仍執陳詞，泛以證人游銘憲交付予其之鴻海手機並 非用以抵償毒品價金，其固有轉讓禁藥之犯行，惟並非販賣 第二級毒品。又被告於接受警詢時，員警並未全程錄音，此 屬違背法定程序取得之證據，且其一再爭執於警詢時並未供 述筆錄上所記載「游銘憲拿手機跟我換取毒品」等語，此違 背法定程序所取得之筆錄記載之真實性尚屬有疑，影響被告 防禦權甚重，不應以此違背法定程序取得之證據資為不利被 告之論據，原判決仍採上開供述執為不利被告之認定，顯有 適用法則不當之違法云云為由，提起本件上訴，僅就原審適 法依職權為取捨及心證形成之事項，復事爭執，其上訴為無 理由。惟原判決此部分既有上開未洽，自應由本院予以撤銷 改判。爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，依法不 得販賣，竟不思尋求正常工作管道以營生，反欲藉販賣前開 毒品予他人之方式牟利，無疑助長毒品濫用之風氣，並直接 殘害他人身心健康，所為自值非難，暨斟酌其矢口否認本件 販賣本案甲基安非他命之犯後態度，並衡量其販賣本案甲基 安非他命之數量、可得報酬，及其自述單身、現無業、在家 照顧年邁雙親、高中畢業等經濟狀況、家庭環境、智識程度 ，及犯罪動機、目的、素行等一切情狀，量處如主文第二項 所示之刑。
四、上訴駁回部分：原審審理結果，認被告所犯事證明確，適用 毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條之1第1項前段 、第3項規定，就本件被告與證人游銘憲聯繫所用之未扣案 HTC牌灰色行動電話1支及內含之門號0000000000號SIM卡1枚 ，與被告販賣第二級毒品之犯罪所得500元均諭知沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情， 核無不合。另就員警持搜索票於被告身上及其住處所查扣之
毒品、磅秤、分裝勺等物，係被告明確供述係供其施用毒品 所用之物，且其所涉施用第二級毒品罪部分，業由新北地院 以106年度審簡字第275號判決判處有期徒刑4月確定，並諭 知毒品、磅秤、包裝袋等物品均沒收銷燬或沒收，要無積極 證據證明前揭扣案物品係供其販賣毒品所用，尚難逕予本案 中諭知沒收銷燬等節，亦具體論析明確如前，經核於法亦無 不合。是關於此部分之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 9 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 潘翠雪
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳媖如
中 華 民 國 108 年 8 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。