臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第824號
上 訴 人
即 被 告 呂哲豪
選任辯護人 林詠御律師（法扶律師）
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度
訴字第370 號，中華民國107 年12月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第1954號、107 年度偵字第
2347號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。呂哲豪犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑壹年。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹只、槍枝管制編號：一一○三○一三一五三號），沒收。
其他上訴駁回。
呂哲豪上述撤銷改判部分及上訴駁回部分之有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、呂哲豪明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子 彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁品，未經主管機 關許可不得持有，仍於民國107 年舊曆過年後某日，自稱發 現其父親死後所遺留可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 枝（ 含彈匣1個、槍枝管制編號：1103013153號）、具殺傷力之 子彈5顆，基於持有具殺傷力之手槍及子彈之犯意，將之藏 放在家中房間衣櫥內，未經許可非法持有之。
二、緣呂哲豪與許家豪前有新臺幣（下同）30萬元之債務糾紛， 兩方分別糾眾相約於107 年3 月25日晚間9 時30分許，在宜 蘭縣宜蘭市河濱公園談判，呂哲豪以背包攜帶上述藏放之槍 彈，搭乘不知情之林祐緯所駕駛車牌號碼000-0000號自小客 車前往。抵達河濱公園籃球場上方堤防馬路後，呂哲豪因見 對方人馬眾多，並有多人手持有棍棒、開山刀，己方之座車 又遭對方持棍攻擊車窗，衝突升高，呂哲豪只好從上述汽車 副駕駛座下車，自背包拿出前述改造手槍，為嚇退對方人馬 ，同時基於恐嚇危害安全之故意，及即使有人因而受傷亦不 違背其本意之傷害犯意（傷害部分業據告訴人於第一審撤回 告訴），陸續向天空擊發4 槍，另向地面擊發1 槍，惟該向 地面擊發之1 枚子彈因彈發，擊中當時在對方人群中坐於地 上的陳瑋浩腹部，致陳瑋浩受有腹部槍擊傷合併胃及小腸穿 孔及低血容積休克、第三腰椎左側橫突骨折等傷害，幸經緊 急送醫予以救治，始倖免於死。
三、經司法警察持檢察官所核發之拘票，於同年月28日下午22時
22分許，拘提呂哲豪到案，並查扣如附表編號1 所示上述改 造手槍1 枝（含彈匣1 只）、編號2 、3 所示彈殼、彈頭等 物，查知上情。
四、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告於審判外之部分自白或不利於己之筆錄（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在 保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之 陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之 陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前 述證據能力之限制。
（二）查被告及其辯護人於準備程序、審判期日均不爭執檢察官 所提出被告之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查 無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時 ，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外 之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述 ，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。
二、扣案槍枝審判外鑑定報告之證據能力
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以 下同）第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告 或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163 條第1 項、第166 條至第167 條之7 （交互詰問相關規定）、第 202 條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施 鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴 訟法第208 條第1 、2 項定有明文。上述鑑定報告如係於 審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之 陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據 能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9條之5第1 項，分別定有明文。
（二）查被告為司法警察扣押如附表所示之改造手槍1 枝（槍枝 管制編號：1103013153號，含彈匣1 個），由檢察官選任 內政部警政署刑事警察局為鑑定機關，該機關以檢視法、 性能檢驗法鑑定結果（送驗鑑定情形如附表所示），有檢 察官所提出內政部警政署刑事警察局107年5月28日刑鑑字 第1070037884號鑑定書，及檢附扣案槍彈之相片附卷可證 （參見第1954號偵查卷第299至300頁）。就此審判外文書 之證據能力，被告與其辯護人亦不爭執而同意有證據能力 ，本院審酌亦相當。是依前述傳聞法則例外之「同意性」 規定，上述檢驗報告之檢驗結果自具證據能力。三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證 ，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳聞法 則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理 原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意 旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事 人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告及其辯護人對於檢察官所提出如證據清單所示各證 人於審判外之陳述，及其他文書證據等，均不爭執證據能 力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致 影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性， 依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被 告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156 條第2 項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強 證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制 向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本 條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取 證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他 補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院
74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外， 其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證 據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因 補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者 ，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段 ，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑 事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節 錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於 犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴 訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合 法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證 ，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發 見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂 『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查， 且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然 較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力 當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印 證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之 」。
二、就事實欄一所示事實部分：
訊據被告呂哲豪就如事實欄一所示犯罪事實均坦承不諱，經 核與其於原審、警詢、偵查中之自白相符。此外，另有宜蘭 縣政府宜蘭分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽 （參見第1954號偵查卷第189 至192 頁）。扣案如附表所示 槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果（略以）：送鑑 手槍1枝（含彈匣1個、槍枝編號：1103013153號）係改造手 槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成， 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情， 有內政部警政署刑事警察局107年5月28日刑鑑字第10700378 84號鑑定書暨所附照片4張、警製槍枝初步檢視報告表暨扣 案槍枝照片、扣案現場照片共13張在卷可佐（參見上同偵查 卷第189至198頁、第206至208頁反面、第299至300頁）。另 查被告前持有子彈5顆，於本案擊發，其中1枚子彈使被害人 陳瑋浩受有腹部槍擊傷合併胃及小腸穿孔及低血容積休克、 第三腰椎左側橫突骨折（詳如下述），可認其所持有之子彈 ，藉前述改造手槍射擊貫穿人體臟器，顯有殺傷力。本案有 如上補強證據與被告之自白相互印證，足認被告自白確與事 實相符，被告非法持有具有殺傷力之改造槍彈之犯行，事證
明確，堪以認定。
三、就事實欄二所示事實部分：
（一）被告對其於如事實欄二所示，因與許家豪前有30萬元之債 務糾紛，兩方遂分別糾眾，相約於前述之時、地談判，適 被告搭乘同案被告林祐緯所駕駛車牌號碼000-0000號自小 客車前往，赴約前以背包攜帶上述槍、彈在身，至現場後 對方人馬眾多，並有多人手持有棍棒、開山刀，抵達河濱 公園籃球場上方堤防馬路後，見己方人馬座車又遭對方持 棍砸車窗，衝突升高，被告即從副駕駛座下車，基於以恐 嚇對方人馬身體之犯意，自背包拿出上述改造之手槍及子 彈5 枚，陸續向天空擊發4 槍，另向地面擊發1 槍，該枚 子彈因彈飛擊中當時在對方人群中坐於地上陳瑋浩之腹部 ，致陳瑋浩受有腹部槍擊傷合併胃及小腸穿孔及低血容積 休克、第三腰椎左側橫突骨折等傷害之事實，均坦承不諱 。此外，並有記載被害人陳瑋浩傷勢之國立陽明大學附設 醫院診斷證明書附卷可證（參見警卷第182 至183 頁，傷 害部分業據撤回告訴）。
（二）本件緣起於被告認定許家豪積欠其30萬元且無清償之意思 ，雙方已有債務糾紛。而在本案發生前當天稍早，許家豪 即傳了數則簡訊，相約至河濱公園堤防談判債務，被告先 叫黃國瑋找別人至現場查看，結果發現對方有3 、40人， 被告一方遂糾集人馬出動四部車前往，被告前往之前即以 背包攜本案之改造手槍及5 顆子彈在身。槍擊發生後，除 現場留有彈殼2 枚外，在被害人人馬聚集之堤防旁草地處 尚遺有球棒1 支、斧頭1 支、柴刀1 支等情，業據被告供 稱在卷，並有被告提出之臉書訊息、宜蘭縣政府警察局宜 蘭分局107 年10月8 日警蘭偵字第1070023075號函所附之 現場鳥瞰圖照片及示意圖為證（參見警卷第36至38頁、第 1954號偵查卷第8 至15、212 頁、原審卷第102 至105 頁 ）。可見被告至河濱公園堤防之現場前，雙方已因債務問 題相互叫陣、挑釁進而邀約談判，並糾眾、持刀械至談判 現場，兩方人馬均在緊張之衝突氣氛中至現場，被告因而 起意亮槍，甚或放槍以恐嚇對方，當可想像。遑論兩方人 馬至現場後，與被告同行之吳中彥座車在副駕駛座車窗玻 璃即遭對方人馬持棍棒攻擊，且對方人馬持續進逼等情， 尚經被告於警詢及偵查中供述明確，亦核與證人吳中彥警 詢筆錄所載陳述相符（參見第1954號偵查卷第213 頁）。 足認雙方人馬並未實際進行談判，兩方人馬至現場即展開 械鬥衝突，被告並於下車後立刻朝空開4 槍，朝地面開1 槍。
（三）另查證人林祐緯於警詢筆錄證稱（略以）：我有看到呂哲 豪拿槍出來射擊，當時我有聽到3 聲槍響之後，我就立刻 返回駕駛座開車離開現場等語（參見第1954號偵查卷第72 頁）；證人高志宇於警詢筆錄證稱（略以）：到案發現場 呂哲豪就直接從副駕駛座下方拿出一把黑色手槍，並立即 下車射擊3 至5 發，射擊後馬上上車，我們就離開現場等 語（參見上同偵查卷第59頁）；證人吳中彥亦於警詢筆錄 證稱（略以）：呂哲豪跟我說要去宜蘭市河濱公園找許家 豪處理、談判債務問題，邀我一同前往，到達後我的自小 客車副駕駛座玻璃就遭對方持棍棒攻擊，我就靠邊停車， 下車後我聽到3 至4 聲槍響後，就立刻返回駕駛座開車離 開等語（參見上同偵查卷第212 至213 頁）；證人黃國瑋 亦先後於警詢及偵查中證稱（略以）：我是搭乘林祐緯駕 駛000- 0000號自小客車的副駕駛座，呂哲豪坐在我後面 ，高志宇坐在駕駛座後方，另吳中彥係自己駕駛他的自小 客車（車牌：000- 0000）、賴俊辰也係駕駛他的自小客 車（車牌：0000-00）、另一台自小客車係何人駕駛我不 清楚一同前往，到達案發地點後，我與呂哲豪及高志宇就 先行下車，我有看到呂哲豪拿槍出來對空鳴槍及對地上擊 發1槍，呂哲豪開槍後，對方就散了，我們也趕快上車走 人等語（參見第1954號偵查卷第212至213、第230、253頁 ）。又證人即與被害人陳瑋浩同行之人莊鎔謙、黃靖凱均 於警詢中指稱在案發現場有聽聞多發槍聲，因害怕而躲在 車後或逃至堤防下躲避等語（參見上同偵查卷第94、97頁 ）。更足認現場聚集之群眾，因被告呂哲豪連續擊發手槍 ，認對於其等生命、身體有加害之舉止，而心生畏懼，並 本能性地逃散，尋找遮蔽物躲避以免遭流彈波及。且被告 於射擊完畢後隨即上車，與同夥驅車離開現場，是被告欲 藉此恐嚇危害他人安全之舉，嚇令對方不敢追緝其等，而 達到安全離開現場之目的，堪可認定。
（四）綜上所述，有如上補強證據與被告任意性之自白，相互印 證，足認被告自白與事實相符。
四、就事實欄二部分，檢察官認被告係基於不確定之殺人故意而 開槍，致被害人受有上述危及生命之傷勢，而認所為係犯殺 人未遂犯行。訊據被告不否認傷害被害人陳瑋浩之事實，惟 堅決否認有殺人之不確故意，辯稱（略以）：當時現場有5 、60人，我認為別人也有帶槍，當天我擊發5槍，4槍是對空 鳴槍，1槍往地上擊發，當時我喊說所有人離開，往地上開 那槍，是往右邊學校方向開槍的；我還沒開槍前就有聽到槍 聲，我開槍之後對方往後跑開，我也跑掉等語。辯護人則為
被告之利益辯稱（略以）：被告是基於想要嚇對方的意思而 對空鳴槍，苟被告真有殺人不確定故意，大可朝對方這些人 群開槍，但被告卻捨此不為，反而是從對空、地鳴槍來嚇阻 對方群眾，我們看到原審請分局製作的現場圖，被告的位置 跟被害人的位置是相距甚遠，被害人其實是在人群的後方， 不是在人群的前方，顯然就是沒有要去攻擊人的想法，我們 認為縱然被告有開槍的舉動，但欠缺有殺人或是傷害的故意 ，被害人或許因流彈而遭擊中，但這並不是被告所預見或是 想要去造成的後果，所為是有認識的過失等語。經查：（一）按殺人未遂罪之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於 殺人之實行而未發生死亡之結果為要件，倘無使人喪失生 命之故意，僅在以加害生命、身體之事恐嚇他人，致他人 心生畏怖而生危害於安全，則為恐嚇危害安全罪。是殺人 未遂罪與恐嚇危害安全罪之區別，端賴行為人於行為時究 出於殺人或恐嚇危害安全之犯意而定。另按殺人罪與傷害 罪之區別，應以有無殺人之故意為斷，而殺人犯意之存否 固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於如本案持槍射擊之 情形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其 射擊之距離、方向、部位、時間、與被害人曾否相識、有 無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然 仍非不得審酌事發當時情況，深入觀察行為人與被害人衝 突之起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、射擊時 間、方向及位置，佐以行為後之情狀予以綜合論斷行為人 內心主觀之犯意。
（二）又刑法對於故意固有兩種規定，首先刑法第13條第1 項規 定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生 者，為故意」；第2 項另規定：「行為人對於構成犯罪之 事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論 」。學說多稱前者為「直接故意」或「確定故意」；後者 為「間接故意」、「不確定故意」或「未必故意」。至不 論學說或實務分析故意之要素，均認為故意包括「知」與 「意」的要素，刑法第13條第1 項所謂「明知」、第2 項 所謂「預見其發生」，均屬知的要素。而刑法第13條第1 項所謂「有意使其發生」、第2 項所謂「其發生並不違背 其本意」，則均屬於意的要素。本院以為，「故意」的構 成應僅以行為人對於犯罪事實的認知為要件。亦即具備「 知」（即學說常使用之「預見」）的要素即足，所謂的「 有意使其發生」，毋寧即係闡明「知」的要素，蓋「知情 行為永遠不違背其本意」，亦即高度的「知」與「意」， 雖學說及實務通稱為直接故意，而將其當作故意的「定義
」，惟所謂定義必須是包含充分及必要條件，從必要條件 觀之，既然刑法第13條第2 項將較低度的「知」與「意」 亦作為故意的要件，就沒有理由反而將高度的知與高度的 意當作故意的要件，因而我國刑法對於故意的定義應該是 在刑法第13條第2 項，而非第1 項（黃榮堅教授同此見解 ，參見所著，刑法解題－關於故意及過失，收錄於氏著， 刑法問題與利益思考，1995年6 月，初版，第1 頁，尤其 第31頁以下）。簡言之，所謂的直接故意，嚴格說來，既 然行為人有意使其發生，是屬於行為人所追求的目的狀態 ，而不僅僅是中間目的或最後目的的附帶結果而已，此種 故意應該是「意圖」故意，即最強度的故意，根本上放棄 直接或間接故意的區分法，以刑法第13條第2 項作為故意 的定義，且重點在於「知」的要素，即以「預見」為準（ 參見黃榮堅，基礎刑法學《上》，2006年9 月，三版，第 437 頁以下，黃教授尚認為所謂「違背其本意」的概念， 違背刑法規範之基本意義，進而主張刑法第13條關於故意 的規定應改弦易張，重新規定）。從而，是否具有故意， 應以行為人是否「預見」犯罪事實構成要件的實現，至於 究竟有無預見，必須經由推論的過程才能得出結論，依據 已存在的事實及證據，來推論行為人對於事實的發生是否 預見，且此處的預見應以有「預見可能性」為前提，而決 定有無預見可能性的因素包括「知識」及「用心」，蓋無 知不是刑罰的對象，而在行為人已具備足夠知識的前提下 ，即應以法律所設想之一般智識謹慎者的狀態，用以判斷 行為人對於侵害事實的發生是否具備足夠的預見可能性， 換言之，以刑罰的威嚇使行為時之行為人提高用心，而動 用其既有之知識去預見侵害事實的發生，而產生迴避的動 機及行為，尤其在刑法第13條第2 項仍有「其發生並不違 背其本意」之文字下，至少應參考學說上的「防果理論」 標準，除非行為人以實際的行動顯示其避免法益侵害結果 發生的意願（亦即行為人之行為目的就是為保護法益免於 侵害），否則，祇要行為人認識構成要件事實發生之可能 性，行為人的行為即是出於故意。換言之，直接故意或間 接故意，均屬故意之型態，毋寧謂行為人足以預見犯罪結 果之發生，而竟漠視該結果之發生，並容任其實現，此等 所謂「間接故意」，方係故意之主要類型。又預見（可能 性）之標準，本院仍採通說主張兼顧主、客觀標準的折衷 說，亦即以一般人的注意能力為判斷標準，兼顧行為人個 人的注意能力為上限，亦即行為人個人注意能力超過一般 人之注意能力時，以一般人注意能力作為判斷預見可能性
之標準；行為人個人注意能力不及一般人注意能力時，以 行為人個人注意能力為判斷預見可能性之標準。從實證上 （或說統計學）的角度，是否預見的判斷，也建立在對於 相同事實觀察的統計數字基礎上，當愈多相同條件者處於 行為人行為當時的情形下，得預見事實的發生，即愈能判 斷行為人有預見的故意；而判斷是否預見，更須依據行為 人的智識、經驗，例如行為人的社會年齡、生活經驗、教 育程度，以及行為時的精神狀態等，綜合判斷推論行為人 是否預見。
（三）查被告自承其對空鳴槍4 槍、朝地上開1 槍，並於同時喊 所有人離開，此與證人即與被告同車之友人黃國瑋於偵訊 時結證稱（略以）：「我有看到呂哲豪拿槍出來對空鳴槍 ４槍，對地上射擊發1 槍，呂哲豪開槍後，對方就散了」 等語（參見第1954號偵查卷第253 頁）相符，其餘現場證 人亦僅能證明見被告開槍或聽聞槍聲，但無從證明被告是 否向對方人群開槍。又雖被告辯稱尚未開槍前就聽到槍聲 ，但此並無其他證人有為相同證言。固然於被害人處留有 之彈頭1 顆，經比對結果，彈殼之彈底特徵紋痕均不足， 無法認定是否為本件被告經警扣案即鑑定手槍所擊發，另 彈頭1 顆，欠缺足資比對之特徵紋痕，無法比對等情，有 內政部警政署刑事警察局107 年7 月3 日刑鑑字第107050 0383號函可證（參見第1954號偵查卷第316 頁），惟依上 述證據，足證現場僅被告1 人持有手槍且擊發，是被害人 所受槍傷應為被告所為，應堪證明。且基於罪疑唯輕原則 ，罪證有疑，應為有利於被告之推定，應認定被告是對空 鳴槍4 槍、朝地上開1 槍。
（四）被告如有殺人之故意，於下車後即可向對方人群隨意開槍 ，但被告選擇對空鳴4 槍、對地上開1 槍，足認是為了嚇 阻對方，其有恐嚇他人生命、身體之意，業如本院前述， 固無疑問，選則對空鳴槍之舉，當無可能傷及他人，亦為 一般經驗法則所得預見，而無殺人或傷人犯意。本案爭點 在於：被告對地上開1 槍之舉，是否能預見可能造成殺害 他人生命或危及他人身體，卻仍不在意，容任且漠視結果 之發生，而有不確定故意？依原審卷附由宜蘭縣政府警察 局宜蘭分局所製作「現場鳥瞰圖照片及示意圖」（參見原 審卷第102 至105 頁，以下簡稱警製鳥瞰圖），被告自承 開槍之地點於如警製鳥瞰圖編號6 位置，衡以槍枝擊發之 過程中，在扣板機擊發子彈後，其中子彈彈頭會朝槍管方 向射擊出去，彈殼多數會留在現場原地，警製鳥瞰圖編號 6 位置留有彈殼1 個，此與被告所承離去前撿走4 顆（實
為3 顆）彈殼，但共計開5 槍等情相符（本案現場另留有 彈殼1 顆散落於警製鳥瞰圖編號5 之位置），而於被害人 自承坐在草地上的位置（即警製鳥瞰圖編號1 之位置）處 留有彈頭1 顆。以被告供稱開槍之位置，距被害人坐於地 面之位置，平行距離即至少有20.4公尺【參見前述警製鳥 瞰圖編號6 （即被告指稱之位置）與編號1 （即被害人陳 瑋浩指稱之位置）之距離，計算式為11.8+8.6】，可認被 告並非近距離對被害人開槍，合理懷疑被告所辯是對地面 開槍的該顆子彈，因跳彈、流彈而擊中被害人，尚屬可信 。
（五）此外，被告與被害人素不相識，更無仇怨，被告開槍所在 位置是在自承至少3 、40人人群的前方，被告在馬路上， 被害人則在草地上人群最裡面之處，草地兩旁尚有水泥階 梯，中間有數十人，被告出於恐嚇之犯意對空鳴槍尚無可 能傷害現場人之生命、身體可能，但對地面開槍勢必會有 跳彈之情，當為一般智識之人所能預見，正常心智之被告 當無不能預見之理，而以被告及同夥之人攜帶的各式「武 器」，以現場查扣者即有球棒、柴刀及斧頭等，被告對於 當日產生衝突勢必會造成人員受傷，亦足預見且容任其發 生，而有不確定故意，當足認定。但被告是否對於可能造 成人員死亡亦得預見而容任其發生，則尚須有更多的證據 以證明，蓋兩派人馬約好就30萬元債務談判甚至不惜打架 ，應該只有傷害對方之意，不可能有致人於死之打算，方 屬人情之常。自不能以被害人事後因為流彈所傷導致命危 之結果，反推被告有即使致人於死亦在所不惜之不確定故 意，如此推論是違反罪疑唯輕原則的。雖俗話說「子彈不 長眼」，但以被告基於恐嚇犯意對空、對地開槍之舉，以 足認被告已採取避險之措施，不欲危害人命，而真的因為 流彈造成的傷害結果，雖然危及被害人生命，但並無其他 證據足以為此推論下，至多僅能認定被告對於傷害結果存 有不確定故意。
（六）綜上所述，基於罪疑唯輕原則，依檢察官所舉證據，及被 告上述合理所辯，僅能為有利被告之認定，被告對於傷害 他人身體有不確定故意，尚難遽謂有致被害人於死的不確 定故意。被告、辯護人所辯尚屬可信，檢察官公訴意旨認 被告有不確定之殺人故意，尚有誤會。
參、論罪部分
一、核被告如事實欄一所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪、同條例 第12條第4 項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪；被告係以
一行為同時持有具殺傷力之改造手槍及子彈，為想像競合犯 ，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
二、核被告如事實欄二所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全 罪。檢察官起訴認被告所為係犯殺人未遂罪，本院認僅能認 有傷害之不確定故意（惟傷害犯行部分業據告訴人即被害人 撤回告訴），此與本院所認定恐嚇之事實，兩者基本社會及 侵害性事實同一，本院於未侵害事實同一性之下，已告知被 告可能涉犯傷害、恐嚇等罪名，並給予被告辨明此等罪名之 機會，對檢察官、被告均不致產生突襲，爰依法變更起訴法 條如前，附此敘明。
三、被告所犯上述未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍罪，與恐嚇危害安全罪，兩罪間犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
四、累犯加重與否之判斷說明
（一）查被告前因妨害自由及不能安全駕駛致交通危險罪案件， 經原審法院判處罪刑，並定應執行刑為有期徒刑7 月，嗣 於105 年12月6 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀 錄表在卷可佐，是其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，原已符合刑法第47 條第1 項「累犯」應加重其刑之要件。
（二）自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪行 為」懲罰並預防再犯，刑法第1 條即表彰這樣的概念，而 於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素，經 由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條的 量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格， 而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑法 」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57條 第5 款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基礎 ，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5 年內所接 受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素 ，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2 分之1 ，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並 且當併用刑法第47條及第57條第5款時，不免有對行為人 犯行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到 懲罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一 事不再理或一罪不二罰原則。然而，108年2月22日甫公布 的司法院釋字第775號解釋僅從是否違反憲法一行為不二 罰原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47 條「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前
罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違 犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加 重本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加 重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反 憲法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊 不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官 認為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原 則，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此 遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自 由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比 例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述 罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作 的「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，大法官釋 字第775號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即應解 釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係，以 個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯 制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法官於 解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例： 「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低 法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月 有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或 易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第 41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之 結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金 或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「 得」加重與否的適用，亦屬當然。
（三）查被告呂哲豪所犯妨害自由罪之前案案件，與其所犯本件 恐嚇危害安全罪為相同性質之犯罪，足認被告於前案有期 徒刑執行完畢後5 年內再犯相同罪質之犯罪，具特別惡性 且對刑罰反應力薄弱之情；又被告甫於105 年12月6 日易 科罰金執行完畢，即於107 年舊曆過年後某日，發現其父 親死後遺留之本件扣案槍枝，並基於持有具殺傷力之手槍 及子彈之犯意，將之藏放在家中房間衣櫥內，未經許可非 法持有之，是本件被告所犯非法持有槍彈之犯行，距離前 案執行完畢僅2 年餘，且被告復如犯罪事實欄二所示，持
上述槍彈赴約談判，並持以擊發造成被害人陳瑋浩受傷之 事實，顯見前案入監服刑對其尚無矯正效益，對刑罰反應 力薄弱。是被告所犯持有槍彈及恐嚇危害安全罪，均應依 刑法第47條規定，加重其刑。原審固然為一律加重，惟係 在司法院釋字第775 號解釋公布前，固屬未及審酌，但經 本院衡諸上情仍應加重其刑，是就結論而言，尚無違誤。肆、不另為公訴不受理諭知部分
一、公訴意旨雖以被告呂哲豪明知持槍向地面射擊仍有造成人員 傷亡之可能，竟仍基於殺人或致人於死亦不違反其本意之不 確定殺人犯意，向天空及地面共擊發5 槍，其中1 枚子彈貫 穿在場陳瑋浩之腹部，幸經緊急將其送醫急救倖免於難，但 仍致陳瑋浩受有腹部槍擊傷併胃及小腸穿孔等傷害。因認被 告涉犯刑法第271條第2 項之殺人未遂罪嫌。二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。被告如事實欄二 所示，經本院變更法條認所為構成刑法第305 條之恐嚇危安 罪，同時對於被害人造成之身體傷害，有不確定之傷害故意 ，惟查刑法第277 條第1 項之傷害罪，依刑法第287 條前段 規定，屬告訴乃論之罪，告訴人即被害人陳瑋浩因已與被告