臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第696號
上 訴 人
即 被 告 潘彥均
選任辯護人 林哲倫律師
上 訴 人
即 被 告 張婉庭
選任辯護人 李泓律師
上 訴 人
即 被 告 蔡翰廷
選任辯護人 李長生律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
桃園地方法院105年度訴字第776號、106年度訴字第135號，中華
民國107年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察
署103年度偵字第21116號；追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署
105年度偵緝字第2220號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡翰廷附表二編號2至6所處罪刑（含沒收）及定應執行刑部分均撤銷。
蔡翰廷犯如附表二編號2至6所示之罪，各處如附表二編號2至6「宣告刑」欄所示主刑及沒收。
其他上訴駁回。
蔡翰廷撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、潘彥均及張婉庭均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列管第三級毒品，並經衛生福利部公告列為第三 級管制藥品，除經主管機關核准並依藥事法相關規定製造之 臨床醫療用注射針劑外，為藥事法第20條第1款（原判決贅 載第1項）所定未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓。 竟共同基於轉讓偽藥愷他命之犯意聯絡、行為分擔，由潘彥 均持扣案如附表五編號1所示行動電話與張婉庭聯絡，而於 如附表一所示時間、地點，由潘彥均推由張婉庭將如附表一 編號1所示愷他命1包交付黃巧婷而無償轉讓黃巧婷。嗣經警 於民國103年9月22日16時20分許，持臺灣桃園地方檢察署（ 下稱桃園地檢署）檢察官拘票，在新竹市○○路0號拘提潘 彥均，並於徵得潘彥均同意後搜索而扣得其所有如附表五編 號1所示之物。
二、蔡翰廷明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 定第三級毒品，不得販賣，竟於下列時、地，分別為下列行 為：
(一)蔡翰廷意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以門 號0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，分別於如附表 二編號1、3、5、6所示時間、地點，將如附表二編號1、3、 5、6所示數量之第三級毒品愷他命，以如附表二編號1、3、 5、6所示價格，販賣第三級毒品愷他命予如附表二編號1、3 、5、6所示購買者潘彥均1次、陳韋仲1次及蔡家祥2次。(二)蔡翰廷、邱旻懋（所犯如附表二編號2、4所示販賣第三級毒 品犯行，業經原審判處有期徒刑5年2月、5年2月，應執行有 期徒刑6年確定）與蔡啟誠（未據起訴）共同意圖營利，基 於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡、行為分擔，以門號00 00000000號行動電話作為販毒聯絡工具，由蔡翰廷、蔡啟誠 負責接聽電話，再由蔡翰廷或由邱旻懋職司運送毒品予不特 定之人並收受金錢。其中如附表二編號2部分係由蔡翰廷通 知蔡啟誠，再由蔡啟誠通知邱旻懋於如附表二編號2所示時 間、地點交付如附表二編號2所示第三級毒品愷他命1包予蔡 佳祥，並由邱旻懋收取如附表二編號2所示款項，而共同販 賣第三級毒品愷他命；如附表二編號4部分則由蔡啟誠及蔡 翰廷先與鍾泳昶連繫，並通知邱旻懋於如附表二編號4所示 時、地交付如附表二編號4所示第三級毒品愷他命1包予鍾泳 昶，並由邱旻懋收取如附表二編號4所示款項，而共同販賣 第三級毒品愷他命予鍾泳昶。嗣經警於103年9月22日16時30 分許，持桃園地檢署檢察官拘票，在桃園市八德區（改制前 為桃園縣八德市）東勇街與義勇街口拘提蔡翰廷，於徵得蔡 翰廷同意搜索後，於同日16時45分許，在桃園市○○區（改 制前名稱為桃園縣○○市○○○路0段00號扣得蔡翰廷所有 但與本案無關之如附表五編號2所示之物。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局及新竹 市警察局報請桃園地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異
議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 上訴人即被告潘彥均、張婉庭、蔡翰廷及其等辯護人於本院 準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院 卷第311至313、349至354頁），且迄至言詞辯論終結前均未 聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本 院認該等證據具有證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告潘彥均、張 婉庭、蔡翰廷及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於該 等證據均未爭執證據能力（見本院卷第311至313、354至359 頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯 有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行 調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告潘彥均、張婉庭、蔡翰廷犯罪事實所憑之證據及理 由
(一)被告潘彥均部分
上開事實，迭據被告潘彥均於警詢、偵查、原審及本院準備 程序及審理時坦承不諱【見偵字第21116號卷（下簡稱偵字 卷）二第96至99、133至137頁、偵字卷三第14至15頁、訴字 第776號卷（下簡稱訴字卷）二第31頁反面至第32頁、第175 頁、本院卷第316、362至363頁】，並經證人黃巧婷於警詢 及偵查證述在卷（見偵字卷一第105至110頁反面、偵字卷二 第35至38頁），且有通訊監察譯文、自願受搜索同意書、新 竹市警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（見偵字 卷一第38至44、49至53頁），復有扣案如附表五編號1所示 之物可證，是被告潘彥均之任意性自白與事實相符，可以採 信。本案事證明確，被告潘彥均犯行堪以認定，應依法論科 。
(二)被告張婉庭部分
1.訊據被告張婉庭對於上開時、地將愷他命1包交予黃巧婷之 事實坦認在卷，惟矢口否認有何轉讓偽藥犯行，辯稱：我後 來上網查，才知道我這樣的行為是幫助施用，不是無償轉讓 云云。被告張婉庭之辯護人則為被告張婉庭辯護稱：由潘彥 均及黃巧婷於偵查、原審供述可知，本案係由黃巧婷委託潘 彥均、張婉庭代為購買毒品供黃巧婷施用，黃巧婷稱是她打 電話給潘彥均請他買毒品，並且錢由潘彥均先幫忙出，可見
本案係黃巧婷委託他人代為購買毒品，張婉庭也是受委託代 為購買供黃巧婷施用，應該是幫助施用而非無償轉讓云云。 2.經查：
(1)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者， 得為證據；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符，刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。 又被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，須以補 強證據證明其確與事實相符。惟茲所謂之補強證據，並 非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐 證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性 ，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被 告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷 ，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。 是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係 間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（ 最高法院103年度台上字第3715號判決意旨參照）。 (2)被告張婉庭於103年9月22日警詢及同日檢察官偵訊時均 坦認有於前開時、地轉讓愷他命予黃巧婷之情（見偵字 卷一第222至224頁反面、偵字卷二第64至67頁）；並於 原審106年4月27日準備程序時供稱：「【（問：對於檢 察官起訴之犯罪事實有何意見（告以要旨）？】我承認 犯罪」、「（問：是否承認於103年5月7日與潘彥均無償 轉讓愷他命1包給黃巧婷？）是」、「（問：是否記得愷 他命的重量多少？）我不記得，我是用新臺幣（下同）1 ,000元跟小蜜蜂買的」、「（問：你轉讓的過程是否可 以大概陳述一下？）是潘彥均找我，叫我打給小蜜蜂， 跟小蜜蜂買愷他命，再拿給黃巧婷」、「（問：黃巧婷 有沒有拿錢給你？）沒有」等語（見訴字卷二第32頁反 面至第33頁）；於107年12月6日審理時供稱：我承認起 訴書之犯罪事實等情（見訴字卷二第175頁），足認被告 張婉庭前已自白本案轉讓愷他命犯行。又張婉庭自警詢 、偵查迄至原審自白本案犯罪時，辯護人田俊賢律師始 終在場行使辯護人職務，足以保障被告張婉庭之訴訟上 權利，被告張婉庭於原審為認罪表示時辯護人亦在庭， 有前開筆錄在卷可考，參諸被告張婉庭及其辯護人對於 被告張婉庭先前所為自白，從未爭執證據能力或主張係 違背法律程序等不正方法而得等情（見本院卷第313頁） ，堪認被告張婉庭自白本案轉讓愷他命犯行，確係出於
其自由意志所為之任意性陳述。就被告張婉庭先前自白 與其他卷內證據（詳後述）相互對照，已足以補強被告 張婉庭前開自白確與事實相符，得為被告張婉庭本案犯 罪證據。
(3)證人黃巧婷於警詢陳稱：編號11譯文表示潘彥均打電話 給我，我向他稱跟楊景翔吵架心情不好，我要施用愷他 命毒品，問他有沒有，他就請綽號小飛（被告張婉庭） 送1包愷他命給我施用，他沒有向我收錢，是我請潘彥均 請我施用的等情（見偵字卷一第106頁反面）；於偵查證 稱：編號11號監聽譯文的意思是當天我有打電話給潘彥 均，請他幫我叫小蜜蜂，「小朋友」是指小蜜蜂，「七 星」指的是「K菸」，那天中午12點20分他有給我1包K 他命，他請外號「小飛」幫他拿過來，我是跟他約在興 仁路4樓我住的地方，他就知道要送去哪裡等情（見偵字 卷二第36頁），已明確證稱被告張婉庭當日確有拿愷他 命給伊施用，且未收取費用之事實。
(4)被告潘彥均於原審供稱：我承認在103年5月7日有透過張 婉庭無償轉讓給黃巧婷愷他命1包等情（見訴字卷二第32 頁反面），且有前開通訊監察譯文（見偵字卷一第38至4 4頁）附卷可佐。
(5)按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔 ，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均 經參與；又意思之聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅 於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之 方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致 ，亦無不可。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人， 在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均 參與實行犯罪構成要件之行為為必要；而共同正犯間， 非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範 圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責 （最高法院98年度台上字第5286號、90年度台上字第320 5號判決意旨參照）。又刑法第28條所規定之正犯與從犯 之區別，兼以主觀之犯意及客觀之犯行為標準；而刑法 上之幫助犯，則以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成 要件以外之行為為要件。所謂以幫助他人犯罪之意思而 參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者 而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之 意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為 ，仍屬共同正犯。再所謂參與犯罪構成要件以外之行為
者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而 僅係助成其犯罪事實實現之行為之謂，苟已參與構成某 種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以 幫助他人犯罪之意思而參與，亦屬共同正犯（最高法院9 5年度台上字第4753號判決意旨參照）。被告張婉庭既坦 承於103年5月7日與被告潘彥均無償轉讓愷他命1包予黃 巧婷等情如前；參酌被告張婉庭於原審供稱：我是用1,0 00元跟小蜜蜂買的，是潘彥均找我，叫我打給小蜜蜂， 跟小蜜蜂買愷他命，再拿給黃巧婷等語（見訴字卷二第3 3頁），足認被告張婉庭已實際參與無償轉讓愷他命1包 予黃巧婷之犯罪構成要件，且黃巧婷並未與被告張婉庭 聯絡，實係因被告潘彥均與之聯絡，被告張婉庭方為前 開交付愷他命行為，被告張婉庭之角色顯與黃巧婷為對 立方，而與被告潘彥均為同一方，被告張婉庭就本案無 償轉讓愷他命，與被告潘彥均顯具有犯意聯絡、行為分 擔，自應就其所參與本次犯行，與被告潘彥均同負其責 。被告張婉庭及其辯護人辯稱被告張婉庭於本案係成立 幫助施用犯行云云，顯無足採。
(6)綜上，被告張婉庭自警詢、偵查迄原審均坦承曾無償轉 讓愷他命予黃巧婷之情，從未爭執其所為係幫助施用。 而被告張婉庭自白轉讓愷他命一節，核與被告潘彥均供 陳、證人黃巧婷證述及通訊監察譯文內容相符，則依被 告張婉庭之自白及前開補強證據，已足以認定被告張婉 庭確有本案轉讓愷他命犯行。被告張婉庭雖於本院供稱 ：因為我認為我沒有收錢，我給他就是無償轉讓，我就 認了這個罪，上訴是因為我後來有上網查，才知道我這 樣是幫助施用，而不是無償轉讓云云（見本院卷第314頁 ），惟被告張婉庭自警詢、偵查迄原審審理時，時間長 達4年有餘，徵諸其高中畢業之智識程度（見本院卷第31 9頁），且其認罪時亦有辯護人在庭，被告張婉庭並表示 辯護人亦贊成其認罪等情（見本院卷第315頁），當知悉 其為認罪之表示將獲致有罪判決，然被告張婉庭於此段 時間不關心自身案件，亦不上網查詢，於原審判決有罪 後方上網查詢並獲悉其所為不構成犯罪，所辯已與常情 有違。況倘被告張婉庭於本院所供陳：因為我後來有上 網查，才知道我這樣是幫助施用，不是無償轉讓，一審 辯護人沒有跟我說這樣算幫助施用而不是無償轉讓，一 審的時候我不知道要主張，在我跟律師講我的行為應該 是構成幫助施用之前，我的辯護人都沒有跟我提過一節 為真（見本院卷第314至315頁），益徵被告張婉庭自身
有足夠之智識程度可以判斷其所為是否構成犯罪，更足 見被告張婉庭先前所為自白，確實出於其理性判斷後所 為，具有任意性，自白顯屬可採。其所為上開辯解，當 係因原審量處刑度非其所願，為卸責之詞，不足採信。 3.綜上，本案事證明確，被告張婉庭犯行堪以認定，應依法論 科。
(三)被告蔡翰廷部分
1.上開事實，迭據被告蔡翰廷於警詢、偵查、原審、本院準備 程序及審理時坦承不諱（見偵字卷一第187至193頁、偵字卷 二第182至186頁、訴字卷二第33頁反面至第34頁、第175頁 、本院卷第310、316、362至363頁），並經證人潘彥均於偵 查（見偵字卷二第133至137頁）、證人蔡佳祥於警詢、偵查 及原審（見他字卷第43至44頁反面、第49至51頁、訴字第13 5號卷二第107至108頁）、證人陳韋仲於警詢及偵查（見他 字卷第54至55頁反面、第65至67頁）、證人鍾泳昶於警詢、 偵查及原審（見他字卷第72至73、80至82頁、訴字第135號 卷二第108頁反面至第112頁）證述在卷，且有如附表二所示 通訊監察譯文、現場照片（見他字卷第47、58至59頁）、如 附表三所示通訊監察譯文及勘驗筆錄等（見訴字卷二第85頁 反面至第87頁）等存卷可參，足認被告蔡翰廷上開任意性自 白應與事實相符，可以採信。
2.如附表二編號1所示第三級毒品愷他命之交易價額，被告蔡 翰廷供稱已不復記憶（見訴字卷二第34頁），然觀諸被告蔡 翰廷於警詢供稱：「我……於103年2月25日左右……以每10 0公克愷他命毒品……2萬8,000元代價，向綽號『小新』的 男子購得K他命毒品200公克，價值5萬6,000元」等語（見偵 字卷一第188頁），依此推認被告蔡翰廷於103年間買入第三 級毒品愷他命價格應係每100公克2萬8,000元，衡諸被告蔡 翰廷如附表二編號1所示販賣第三級毒品愷他命100公克價格 應不會低於上開每100公克所買入平均價格，是以上開100公 克2萬8,000元作為如附表二編號1所示販賣第三級毒品愷他 命價格應屬合理，併予敘明。
3.按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非
可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例 所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣 」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主 觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財 物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤， 均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356 號判決意旨參照）。又販賣毒品罪須以營利為目的，即須有 營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購 入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍 屬販賣行為（最高法院107年度台上字第3054號判決意旨參 照）。被告蔡翰廷對於在如事實欄二(一)、(二)所示時、地 販賣第三級毒品愷他命犯行均坦承不諱，而被告蔡翰廷於案 發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴 予取締之重罪，當知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告蔡翰 廷應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，足徵被告蔡翰 廷販賣第三級毒品愷他命予如附表二所示購買者，主觀上確 均有藉此賺取差價以營利之意圖，均具有販賣故意甚明。縱 本院認定被告蔡翰廷就如附表二編號1部分係以原價作為販 賣價格，仍不得謂被告蔡翰廷主觀上不具營利之意圖。 4.綜上，本案事證明確，被告蔡翰廷犯行均堪認定，應依法論 科。
三、法律適用
(一)被告潘彥均、張婉庭部分
1.新舊法比較
查被告潘彥均、張婉庭行為後，藥事法第83條第1項業於104 年12月2日修正公布，並自104年12月4日起生效施行。修正
前藥事法第83條第1項規定為：「明知為偽藥或禁藥，而販 賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳 列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金 」，修正後藥事法第83條第1項規定為：「明知為偽藥或禁 藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖 販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元 以下罰金」，經比較新舊法，修正後規定並未有利於被告潘 彥均、張婉庭，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為 時法即修正前藥事法第83條第1項規定。
2.按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三 級毒品，並經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依 藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記 ，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥及科學 上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應 依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署 迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准 個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥 使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射 液形態（最高法院107年度台上字第4707號、第4268號判決 意旨參照）。本案如附表一編號1所示被告潘彥均、張婉庭 轉讓愷他命部分，據證人黃巧婷證述為製成K菸後施用等語 ，被告潘彥均、張婉庭依其等轉讓之愷他命外觀形態及取得 管道（非經核准製造供臨床醫療用之注射液形態，且非循醫 師合法調劑、供應之管道取得），自知非衛生福利部核准製 造之愷他命，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，應係非 經核准擅自製造之偽藥。又無論屬毒品危害防制條例所列管 第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之 偽藥，均不得非法轉讓，當為被告潘彥均、張婉庭所知悉， 其等非向藥品公司購入愷他命，且被告潘彥均自始坦認本案 犯行，被告張婉庭前亦承認本案犯行，其等既均對轉讓「偽 藥」部分認罪，對於愷他命係藥事法所規定之偽藥，主觀上 應有所認識。被告張婉庭之辯護人為被告張婉庭辯護稱：被 告張婉庭所購買愷他命是否為「偽藥」尚無定見，自應依罪 證有疑歸於被告原則，認本案並非偽藥，無藥事法適用云云 ，尚無足採。
3.又毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害 ，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立 法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定 事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法
之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事， 包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政 法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、 販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而 陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑 之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為 特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均 屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂 「特別法優於普通法」原則之適用。而愷他命係毒品危害防 制條例規定之第三級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥，行為人 明知偽藥愷他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條 第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之 轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之 法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰 （最高法院107年度台上字第4268號判決意旨參照）。而毒 品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，法定本刑為 3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。修正前 藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，法定本刑為「7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」。是轉讓愷他命之 行為，自應適用重法即修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥 罪處罰。核被告潘彥均、張婉庭所為，均係犯修正前藥事法 第83條第1項轉讓偽藥罪。起訴書認被告潘彥均、張婉庭係 犯毒品危害防制條例第8條第3項及修正前藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪，為想像競合犯云云，尚有誤會。再轉讓之高 度行為既已依藥事法處罰，且無證據證明被告潘彥均、張婉 庭轉讓前持有之愷他命已達淨重20公克以上，其低度之持有 愷他命行為，本無從割裂適用毒品危害防制條例處罰之餘地 （最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照 ），且藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，故轉讓 前持有愷他命之行為，不另論罪。
4.被告潘彥均、張婉庭就本案轉讓偽藥愷他命犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。
5.按法律之適用有其整體性，被告潘彥均、張婉庭既犯轉讓偽 藥罪，而藥事法並無轉讓偽藥於偵查及審判中自白，應減輕 其刑之規定，是其等雖於偵查及審判中自白，亦不能割裂而 適用毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中自白減輕 其刑規定（最高法院107年度台上字第4268號判決意旨參照 ），被告潘彥均、張婉庭自無從依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑。
6.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條固有明文，然刑法第59條之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者， 始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照） 。查被告張婉庭雖於原審曾坦承犯行，但其於本案犯罪之情 狀並不存在特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 而有情輕法重之情形，依上開說明，要無適用刑法第59條規 定予以酌減之餘地。被告張婉庭於原審主張應適用刑法第59 條減刑云云（見訴字卷二第181頁反面至第182頁），要無足 採。
(二)被告蔡翰廷部分
1.新舊法比較
被告蔡翰廷行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定業於 104年2月4日修正公布，並自同年月6日起生效施行。修正前 毒品危害防制條例第4條第3項規定為「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以 下罰金」，修正後該條項規定則為「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下 罰金」，經比較新舊法結果，修正後該條項規定並未有利於 被告蔡翰廷，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時 法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。 2.查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級 毒品，不得非法販賣，核被告蔡翰廷所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告蔡翰廷 販賣第三級毒品前各次持有第三級毒品之行為，因無證據證 明純質淨重已達20公克以上，自無「為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪」之問題。
3.被告蔡翰廷、另案被告邱旻懋與共犯蔡啟誠，就如附表二編 號2、4所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 4.被告蔡翰廷前開6次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。辯護人認應屬集合犯，應以一罪論云云，顯不足採。 5.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告蔡翰廷 於警詢、偵查、原審及本院均自白為如附表二所示販賣第三 級毒品犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑。
6.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現 刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪 刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律
感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應 注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59 條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59 條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯 罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一 切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶 重等等），以為判斷。被告蔡翰廷所犯修正前毒品危害防制 條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有 期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，而同為販賣第 三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下 罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。查被告蔡翰廷為如附表二編號 2至6所示販賣第三級毒品愷他命犯行，固無視國家杜絕毒品 危害之禁令，所為應予非難，然考量被告蔡翰廷販賣重量不 多，販賣價金均為1,000元，與販毒集團相較尚屬零星小額 ，所得價金較諸販毒集團亦較為微薄；且被告蔡翰廷僅係單 純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向 購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚 不如專以販賣第三級毒品維生之販毒集團重大，因認被告蔡 翰廷販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成 之社會整體危害程度亦較輕微，衡其犯罪情狀尚非重大惡極 ，在客觀上顯非不可憫恕，依被告蔡翰廷此部分客觀犯行與 主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，認科以最低度刑仍嫌過重 ，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之情，爰 依刑法第59條規定，就被告蔡翰廷所犯如附表二編號2至6所 示販賣第三級毒品犯行，均酌減其刑，並均依法再遞減之。 至被告蔡翰廷所犯如附表二編號1部分，因其販賣第三級毒 品數量達100公克，價金亦高達2萬8,000元，此部分犯罪情 狀，難認有何情堪憫恕之情形，無依刑法第59條規定酌減其
刑之餘地，附此敘明。
四、駁回上訴之理由（被告潘彥均、張婉庭及被告蔡翰廷附表二 編號1部分）
(一)原審審理後，認被告潘彥均、張婉庭及被告蔡翰廷附表二編 號1部分均犯罪事證明確，適用104年12月2日修正前藥事法 第83條第1項，104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條 第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑 法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第38條第1項 、第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，審 酌被告潘彥均、張婉庭、蔡翰廷無視於毒品或偽藥對於健康 之戕害及對社會國家具有之潛在危害，另考量被告潘彥均、 張婉庭及蔡翰廷犯後坦承犯行，態度尚可，暨衡酌其等犯罪 動機、目的、手段、生活狀況、品行及智識程度等一切情狀 ，就被告潘彥均、張婉庭各量處有期徒刑4月，就被告蔡翰 廷附表二編號1部分量處有期徒刑3年。並就沒收部分說明： (1)被告潘彥均、蔡翰廷行為後，刑法關於沒收之規定，業 於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依修 正後刑法第2條第2項規定，關於沒收之法律適用，應一律適 用裁判時之法律，而無新舊法比較之問題；(2)按「犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或