違反水土保持法
臺灣高等法院(刑事),上訴字,108年度,359號
TPHM,108,上訴,359,20190814,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第359號
上　訴　人
即　被　告　黃己開



上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院106
年度訴字第234號，中華民國107年7月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣基隆地方檢察署105年度偵緝字第271號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃己開犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附圖所示編號C水泥地，沒收之。
事 實
一、黃己開為在基隆市○○區○○○段○○○○○段000○00000 ○00000地號（以下僅記載129、129-1、129-2地號，現已合 併為基隆市○○區○○○段○○○○○段000號地號）土地 上建造集村農舍（下稱集村農舍），及受前妻吳玲錦請託代 為就近關照其委請營建公司在同小段131-14地號土地上建造 獨棟農舍（下稱吳玲錦農舍）乙事，其明知相鄰同小段301 地號土地（下稱本案土地）係行政院農委會林務局負責管理 之國有土地，且業經行政院農業委員會依山坡地保育利用條 例及水土保持法核定公告列為山坡地，未經土地所有權人或 管理人同意，不得擅自非法占用或設置工作物，竟仍基於意 圖不法利益，自民國100年間某日起至101年11月22日止（起 訴書記載100年間某日，經檢察官於原審107年7月19日當庭 更正），擅自委由僱用不知情之真實姓名年籍不詳之成年工 人，在本案土地如附圖編號C上鋪設水泥道路鋪面，編號D、 E、F開挖回填，占用面積共詳如附圖編號C、D、E、F所示部 分，使用面積分別為279、823、285、148.87平方公尺）， 破壞原有坡地植生，幸未致生水土流失之結果。嗣經基隆市 政府於101年11月22日會集相關單位前往前開集村農舍進行 現場會勘時，發現該集村農舍有未依水保計畫進行施工之情 及本案土地上有開挖回填、鋪設水泥道路鋪面之情，遂函轉 通報行政院農業委員會林務局羅東林區管理處（下稱羅東林 管處）臺北工作站，經羅東林管處於103年1月10日指派人員 巡視後，確認本案土地複丈成果圖編號C、D、E、F所示部分 ，確實有上開開挖回填、鋪設水泥道路鋪面之占用，破壞原



有坡地植生情形，始悉上情。
二、案經羅東林管處訴由內政部警政署保安警察第七總隊刑事警 察大隊報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明 定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據 能力，檢察官與被告黃己開及其辯護人均無爭執（本院卷第 186、187、578頁），迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明 異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明 顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5之規定，認有證據能力。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
二、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告固坦承有在前揭土地上建造集村農舍，並幫忙就近 照看前妻吳玲錦建造獨棟農舍乙事，惟矢口否認違反水土保 持法之犯行，辯稱：㈠本案土地前由劉萬紫向基隆市政府承 租，該土地管理人歷經基隆市政府、財政部國有財產局（下 稱國產局，於102年1月1日改制為財政府國有財產署，下則 稱國產署）及羅東林管處管理，劉萬紫均與上開政府機關換 約，至103年2月5日向羅東林管處表示放棄承租，於同年2月 14日羅東林管處始終止租約。但被告於79年間即向劉萬紫及 楊秀雄購買129地號土地時，便於79年7月9日向劉萬紫取得 本案土地使用同意書，則被告既有合法使用本案土地之權， 即非擅自非法占用本案土地。㈡本案土地上之道路為既成道 路，可參酌內政部於33年出版之地圖可證，故該道路上鋪設 水泥亦與被告無關。且政府在建造東西向快速公路萬里-瑞 濱線（下稱萬瑞公路）時，於87年間，劉萬紫曾同意承包商 昇財工程有限公司（下稱昇財公司）在本案土地上以水泥鋪 蓋便道以建造該公路，至102年2月5日始全線完工通車，故 本案土地上之道路非被告所蓋。㈢被告為建造集村農舍，於



91年間委請建築師蘇鴻億設計，申請基隆市政府於92年核准 建築，並認定連外既成道路，94年完成建築基地水土保持計 畫案審核通過，96年獲得基隆市政府審核通過集村農舍資格 審查案，故該集村農舍為合法領得建造執照、水土保持計畫 施工許可證，且由建築師監造、營造公司承建，專業人員負 責測量放樣，並按期報請基隆市政府監核，則建案既經基隆 市政府核准，足見並無違法問題。再建造該集村農舍之代表 人為黃韻達，蘇鴻億為法定監造人，被告僅為共同起造人， 故被告並非建築行為人，縱有刑事責任，亦不應歸責被告。 ㈣基隆市政府辦理現場會勘，但通知書未送達全體起造人， 僅被告陪同會勘，會勘簽名並載起造人，卻被認定為本件行 為人，應有誤會。㈤基隆市政府雖曾以被告未經申請核准即 擅自開挖整地、堆置營建土石方、開闢拓寬道路及鋪設營建 廢棄土石方案，裁罰被告新臺幣（下同）15萬元之處分，但 該處分業經撤銷，足見被告無違法行為云云。經查： ㈠本案土地為國有，並經行政院農業委員會依山坡地保育利用 條例及水土保持法核定公告列為山坡地。又該土地原出租予 證人劉萬紫造林，俟證人劉萬紫因年事已高無法管理，申請 放棄承租權，經羅東林管處同意自103年2月14日終止租約收 回管理，有基隆市安樂地政事務所105年11月1日基安地所二 字第1050009648號函附土地登記公務用謄本、本案土地複丈 成果圖）、行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0000 000000號公告1份（交查字卷第20～24、33～34頁）、羅東 林管處99年9月15日羅政字第0991211293函、103年4月18日 羅政字第1031210506號函各1紙在卷可稽（原審卷一第62頁 、卷三第135頁）。又被告負責集村農舍之監造及受前妻吳 玲錦請託就近關照其位於131-14地號上之農舍建造，取得證 人劉萬紫、吳玲錦土地使用同意書之事實，有建造執照、建 造執照附表、報驗紀錄表、水土保持計畫施工許可證、基隆 市政府96年8月21日、98年3月30日、98年8月14日、101年5 月21日、101年5月1日、102年10月4日等函文、基隆市政府 工務局92年2月26日函及附件（偵緝字卷第13～29頁）、吳 玲錦覆基隆市政府之函文，及吳玲錦、劉萬紫之土地使用同 意書各1紙在卷可憑（原審卷一第185-1～186、190、192頁 ），應堪認定。
㈡本案土地上如附圖編號C有遭被告鋪設水泥道路鋪面、編號D 、E、F則有開挖回填之事實：
⒈告訴代理人即羅東林管處臺北工作站保林業務主辦洪賜耀於 警詢時證述：本件係接獲基隆市政府產發處通報。該地原為 出租林甲地，承租人為劉萬紫已切結放棄承租，卻遭被告挖



整地、拓寬道路及傾倒廢棄土方，推估拓寬道路是為利其出 入私人土地所需，本案土地為羅東林管處臺北工作站所轄管 ，被告沒有向羅東林管處臺北工作站申請土地開墾使用，有 98年航照圖及100年航照圖比對明顯有濫墾之情事發生等語 （偵字卷第6～10頁）。於偵查時亦證述：本件係接獲基隆 市政府的通報被告在本案土地上面開挖整地及堆置建築廢棄 土，占用的土地都是羅東林管處管理的，經向保七提出告訴 ，當初有至現場會勘，當時基隆市政府認為有致生水土流失 的情形，目前房子已經蓋好了，開挖整地的範圍已經有長草 等語（交查字卷第5頁），指訴被告在羅東林管處臺北工作 站管理之本案土地上開挖整地及堆置建築廢棄土之事實。 ⒉證人即基隆市政府產業發展處漁農工程科技工江岳漢於警詢 時證述：於101年11月22日15時邀集相關單位辦理現場會勘 即確認違規，於再次現勘時確認現場有開挖整地、開闢拓寬 道路、堆置營建土石方及鋪設營建廢棄土石方，應是蓋房子 所需。該處為為20人所聯名之集村社區，但當日僅被告一人 到場，他在會勘時承認是他所為，並在第二次會勘紀錄表內 簽名等語明確（偵字卷第13～15頁）。於原審審理中證述： 伊第一次到本案土地時（按101年11月9日），被告也有到場 ，但表示不是現場的負責人，伊就取消會勘。101年11月22 日辦第二次會勘，當時被告到場陳述說他有水保計畫，我們 有請他提供。本案土地的現況是可看有一些新開挖整地、鋪 設道路及土石方，於是製作基隆市山坡地違規使用案件現場 複勘（第二次）紀錄），會勘結果的第2段「分成二部分說 明：⑴第一部分是301地號國有的這個部分。⑵違規行為計 有：⒈惟未依水土保持計畫審核監督辦法申報開工。⒉逾界 開挖整地。⒊未依計畫施作。⒋堆積土石。⒌鋪設營建廢棄 土石。⒍開設施工便道。」等是在現場所看到的情形。該次 地政人員也有到場指界，並稱有逾界開發。而被告當場承認 是行為人。被告有提到他有申請水保計畫，但經查證，僅12 9地號土地有申請，其他都是違規開挖。（本判決附圖編號 ）A、B、C是水泥的部分，D是細石子路，F、E都是開挖裸露 ，開挖整地的部分是D、E、F的部分，E是新闢的部分，有開 挖山壁，堆置營建廢棄土石。101年11月22日會勘時被告有 在現場，課長林柏樹有告訴被告先停工，後面要補程序，但 被告未再補計畫等語（原審卷一第80～81、82頁背面、原審 卷五第12～15頁），說明本案土地如附圖編號C有遭被告鋪 設水泥道路鋪面、編號D、E、F則有開挖回填之情，而被告 到場會勘，並承認自己為行為人，且提出水保計畫表示未違 法之事實。




⒊證人即時任基隆市產發處漁農工程科科長林柏樹於原審106 年7月20日至現場勘驗時證稱：本件是農委會的航測圖拍到1 29地號土地基礎板，便依照程序請七堵區公所查報，之後辦 理第一次會勘。會勘時有通知地政事務所、區公所、當事人 ，並通知派出所到場維持秩序。該次被告有到場，但他否認 是當事人，而是工地主任。該處有一個工寮，被告有拿出2 個板子，一個是建築的告示牌、一個是水保告示牌，因被告 有提到水保計畫，後來查有水保計畫核定，但進行施工時， 並未向基隆市政府申請水保開工程序，故仍是未依水保計畫 執行。第一次會勘時，因為水土保持法規定要先做臨時防災 措施，包含臨時沉沙池、臨時滯洪池、臨時排水溝後，建築 物的部分才能開始施工，但當時現場都沒有做該3個措施。 …第二次會勘時，有提醒被告請當事人到場，才發現到是20 個人共同具名要蓋集村農舍。當天還是被告到場，便詢問他 第一次會勘時，為何僅表明是工地主任，其他人何為未到， 被告才說自己是當事人，該20個人推派其當代表，是這個申 請案的當事人。會勘時，初步認定該集村農舍有申請水保計 畫跟建照，只是未按照建築法跟水保法程序去申請，所以是 屬於未依計畫違規的範圍，但是吳玲錦部分則均未申請。另 外林務局代表稱本案土地未經租借、申請，即有開了一條道 路，涉及到侵占土地，於是請林務局先釐清楚有沒有涉及到 侵占這部分，並勒令停工，但該建物未停工就一直做。另在 往吳玲錦農舍之路上，有建材跟鋼架的殘餘物，該路是吳玲 錦農舍的對外通道，當初有請被告提出說明合法建物的資料 ，但他是拿不出來。另林務局代表說該路可能涉及到未經同 意占用林務局管理之土地。當時伊有告訴被告趕快找水保技 師補正程序。伊未看過吳玲錦，都是被告到場等語（原審卷 二第6～11頁），敘明被告第一會勘時有到場會勘，但僅表 明是工地主任；於第二次會勘時，則表明是當事人，並提出 建築及水保告示牌為辯。
⒋此外，復有羅東林區管理處臺北工作站簽（偵字卷第36頁） 、森林被害告訴書（偵字卷第37頁）、本案土地現場照片2 張（偵字卷第38頁）、位置圖（偵字卷第39頁）、羅東林業 管理處臺北工作站簽（偵字卷第40頁）、羅東林管處臺北工 作站簽（偵字卷第59頁）、會勘記錄（偵字卷第60、61頁） 、本案土地位置圖（偵字卷第62頁）、現場會勘照片（偵字 卷第63～64、66～68頁）、空拍照片（偵字卷第65頁）可資 佐證。而由99年、100年、102年本案土地之正射影像圖（交 查字卷第30～32頁），即可見99年時路面尚有植生被覆，而 100年時則有路面新鋪水泥及開挖整地，至於102年後，上開



遭開挖部分已有植生覆被之情形，足證本案土地在99年至10 0年空照期間，有遭開挖整地及鋪設道路之事實。 ⒌再本案土地如附圖編號C有遭被告鋪設水泥道路鋪面、編號D 、E、F則有開挖回填之範圍，亦經原審於106年7月20日及10 7年6月7日與被告，會同羅東林管處臺北工作站、基隆市政 府人員現場勘驗，確認本案土地上遭開挖回填、鋪設水泥道 路鋪面如附圖所示之事實，有106年7月20日勘驗筆錄、附件 及現場照片、基隆市政府102年8月6日基府產工貳字第10201 69571號函暨附件（水土保持服務團現勘書面審查意見、會 勘意見）在卷可稽（原審卷二第5～56、125～210頁、卷四 第204～206頁）、原審107年6月7日勘驗筆錄、附件及照片 （原審卷四第2～9、18～37頁）、基隆市政府水土保持服務 團現勘書面審查意見及所附107年6月7日空拍機照片6張、資 料照片19張（原審卷四第59～72頁）及基隆市安樂地政事實 所106年11月30日基安地所二字第1060010480號函附複丈成 果圖（原審卷三第1、2頁）在卷可佐。綜上，被告確有在本 案土地即附圖編號C、D、E、F所示範圍，為開挖回填、鋪設 水泥道路鋪面之事實。
㈢被告之辯解不可採之理由：
⒈被告辯稱：本案土地前由劉萬紫向基隆市政府承租，該土地 管理人歷經基隆市政府、國產局及羅東林管處管理，劉萬紫 均與上開政府機關換約，至103年2月5日向羅東林管處表示 放棄承租，於同年2月14日羅東林管處始終止租約。但被告 於79年間即向劉萬紫及楊秀雄購買129地號土地時，便於79 年7月9日向劉萬紫取得本案土地使用同意書，則被告既有合 法使用本案土地之權，即非擅自占用本案土地云云。惟： ⑴按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡或 國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或 從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致 生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。換 言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自 墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立。是上開水土保 持法第32條第1項規定之未經同意擅自墾殖等內容，應係指 無正當權源而擅自墾殖等。而所謂「無正當權源」，衡諸法 律概念，除自始未經同意外，亦應包括逾越原約定使用目的 或原有之正當權源嗣後無效、被撤銷或消滅等情形（如無權 代理或無權處分同此概念），本院暨所屬法院105年法律座 談會刑事類提案第38號研討結果可資參照。
⑵被告所提出劉萬紫於79年7月9日所立土地使用同意書固記載 ：「茲本人同意黃己開及瑪陵坑段東勢中股小段129、129-1



、129-2、131-3、132-4地號土地所有權人無償使用本人所 有土地與本人承租同區段301地號土地六公尺寬道路通行權 及裝埋自來水、電力、電信等土地使用權」等語（原審卷一 第192頁）。但本案土地前由劉萬紫向基隆市政府承租，該 土地管理人歷經基隆市政府、國有財產局臺灣北區辦事處基 隆分處（下稱國產局基隆分處）及羅東林管處管理，劉萬紫 先後與上開機關換租，嗣於103年2月5日函林管處要放棄承 租，羅東林管處乃於103年2月14日終止租約，分別有臺灣省 基隆市政府公地放租造林契約書、國有林地租賃契約書、羅 東林管處99年9月15日羅政字第0991211293號及103年4月18 日羅政字第1031210506號函等在卷可稽（原審卷四第112-35 ～112-40頁、卷一第193頁、卷三第135頁）。劉萬紫向基隆 市政府、國產局基隆分處及羅東林管處等機關承租時，所訂 契約書及切結書均載明租賃林地，限於造林之用，承租人不 得以任何理由變更使用（原審卷一第62頁、卷三第249頁、 本院卷第358頁），足見劉萬紫所承租者為造林地，劉萬紫 不得為造林以外之使用。被告雖取得劉萬紫之同意，然其取 得使用之權限亦不得大於劉萬紫之權限，自不得用於造林外 之用途。再依劉萬紫所立土地使用同意書所載，同意之內容 為「土地六公尺寬道路通行權及裝埋自來水、電力、電信等 土地使用權」。而所謂「土地六公尺寬道路通行權」，應指 該土地上已有之道路，不包括另外開設或開挖回填、鋪設水 泥道路之情形。被告在本為泥土之道路開挖回填、鋪設水泥 道路鋪面之行為，亦違反劉萬紫之土地使用同意書之授權範 圍，依上開說明，被告之使用逾越原約定使用目的，而屬「 無正當權源」，故其所辯已取得合法使用權源云云，應屬無 據。
⒉被告辯稱：本案土地上之道路為既成道路，可參酌內政部於 33年出版之地圖可證，故該道路上鋪設水泥亦與被告無關； 且政府在建造萬瑞公路時，於87年間，劉萬紫曾同意承包商 昇財公司在本案土地上以水泥鋪蓋便道以建造該公路，至10 2年2月5日始全線完工通車，故本案土地上之道路非被告所 蓋云云。惟：
⑴依前所述，由99年、100年、102年本案土地之正射影像圖（ 交查字卷第30～32頁），即可見99年時路面尚有植生被覆， 而100年時則有路面新鋪水泥及開挖整地，至於102年後，上 開遭開挖部分已有植生覆被之情形，足證本案土地在99年至 100年空照期間，確有遭開挖整地及鋪設道路之事實，其提 出33年出版之地圖，並無法推翻上開不利於被告之事證。 ⑵內政部營建署（下稱營建署）為開闢萬瑞公路，因施工需要



，固曾向國產局基隆分處借用本案土地及同小段301-2地號 部分土地作為施工便道使用，有93年2月24日（九十三）國 借字第DC093G100004號函附國有土地借用契約附卷可參（原 審卷三第251頁）。嗣該工程完工後，無需使用，國產局基 隆分處於97年6月24日通知承攬人榮民工程股份有限公司營 建施工處（下稱榮工公司）恢復造林，其中本案土地上有水 泥地通道面積約490平方公尺通道仍然存在，非供公眾通行 使用之事實，再會同承租人洽國產局基隆分處辦理複勘，有 國產局基隆分處97年6月24日台財產北基二字第0000000000 號、榮工公司97年6月11日營建工字第0970002072號、營建 署北區工程處97年5月23日營署北北字第0973182154號、劉 萬紫函營建署北區工程處函、國有土地（造林）租賃契約書 、現使用人切結書、切結書簽呈及所附使用現況略圖、相片 等存卷可查（原審卷四第112-2～112-16頁）。再證人即當 時勘查員游正義於原審證述：97年4月7日有確認本案土地及 同小段301-2地號上的水泥通道。附圖編號A、B的部分有水 泥路面，到附圖編號C之後部分就沒有水泥路面等語（原審 卷四第124～126頁），足證因建設萬瑞公路而需使用本案土 地作為便道之用，於用畢後之97年4月7日勘查時，附圖編號 C、D、E、F部分並無道路，被告辯稱附圖編號C、D、E、F部 分道路係開闢萬瑞公路時所留云云，亦不可採。 ⒊被告復以證人即集村農舍及吳玲錦農舍之建築師蘇鴻億、證 人劉萬紫於原審之證詞；暨92年1月23日「七堵區瑪陵坑段 東勢中股小段129-1地號前道路寬度認定案現場會勘紀錄」 、99年1月19日之「蘇鴻億建築師事務所申請本市○○區○ ○○○○○○○段000000地號土地鄰接道路寬度認定乙案會 勘紀錄」等為據，辯稱本案土地上有既成道路，非其開挖鋪 設云云。經查：
⑴證人蘇鴻億於原審審理時係證稱：伊有經手規畫集村農舍及 吳玲錦農舍。於92年去申請既成道路的認定去看過，應該是 從附圖編號A到D部分，因為68年版的航照圖上就有一條路， 而既成道路是供公眾通行20年以上者，即可以認定成既成道 路。附圖編號E部分，99年間因吳玲錦也委託伊去申請農舍 ，申請農舍前要先有聯外道路，當時有去看附圖編號E的部 分。從編號A到C的大概一半都還是水泥路面，從編號C的一 半到編號D應該是碎石路面，編號F的部分在基地外，可能是 斜坡，編號E的部分當時是碎石路，但是從編號D要轉上去編 號E的部分有一段是比較舊的路，應該是水泥路面，大概有6 0公尺左右，上坡到最高點前都還是水泥路面，之後往下就 是碎石路面。92年後就沒有看過附圖編號A到C部分。99或10



0年左右開工以後，就沒有再去看過吳玲錦農舍（按附圖編 號E部分）等語（原審卷四第118頁背面～121頁）。證人劉 萬紫則於原審106年12月21日審理時證述：伊於7、80年間將 129地號土地賣給被告的，當時從伊舊家即大同街6號要走到 129地號土地是泥土路。蓋萬瑞公路時，有鋪設水泥做便道 以載運水泥、鐵條等語（原審卷三第117～121頁）。 ⑵惟證人蘇鴻億之證詞所稱附圖編號既成道路係涉及集村農舍 A到D部分，係於92年時之見聞，會勘紀錄亦係92年間作成。 而集村農舍之水土保持計畫係於94年5月11日製作（原審卷 四第229～235頁），96年8月21日方經基隆市政府有條件通 過該集村農舍資格審查，有基隆市政府96年8月21日基府海 農貳字第0960130301號函附卷可按（偵緝字卷第19、20頁） 。該函更指出：「開工前，請提送基地外排水系統供審查作 業、事業廢棄物清理計畫書分別送請各該目的事業主管機關 審查。」等語，足見證人蘇鴻億於92年時，集村農舍尚未開 工，則其見聞自無法適用到本案發生時。另附圖編號E部分 ，證人蘇鴻億係於99年間看到碎石路，但也稱時間點不能確 定等語（原審卷四第120頁），是證人蘇鴻億所述並非明確 。再榮工公司建設萬瑞公路無使用本案土地之必要時，證人 劉萬紫於97年4月7日與基隆市政府人員游正義前往勘查，有 游正義之簽呈及使用現況略圖、相片6張在卷可考（原審卷 四第112-12～112-16頁）。而依當時現況略圖及照片可看出 ，本案土地縱曾因建設萬瑞快速道路時，暫供做載運土方時 所經過使用之道路，然自該工程竣工後，即未再予以使用， 並於97年時已恢復如舊，現場雜草叢生，路面亦遭覆蓋，與 前述100年度以後之航照圖編號C部分明顯為新鋪設之水泥路 面，二者情況顯然迥異。證人劉萬紫於原審亦證稱現況略圖 上之印文為其印文等語（原審卷四第7頁），足見該圖係經 劉萬紫確認過之事實。而97年4月7日勘查起，至其於原審證 述之時間已逾9年，且97年4月7日勘查亦有照片可供比對， 自較人之記憶力為可採，故證人劉萬紫前稱本案土地上之道 路於建設萬瑞公路時已鋪上水泥云云，實難採信，故亦無法 為被告有利之認定。
⑶被告復提出92年1月23日「七堵區瑪陵坑段東勢中股小段129 -1地號前道路寬度認定案現場會勘紀錄」，其上記載：「經 當地里長會同赴現場指證，及陳情人蘇源億君所提供之前臺 灣省林務局六十八年六月廿四日攝影航空測量圖證明，旨揭 地號前之道路已逾廿年無誤，經會同勘查，該基地前既道路 寬度認定，依實施區域計畫地區建築管理辦法第十一條規定 ，建築基地臨接道路寬度在六公尺以下者，應自道路中心線



退讓三公尺以上建築，臨接道路度在六公尺以上者，仍應 保持原有寬度，免再退讓）」等語（偵字卷第49頁）；99年 1月19日之「蘇鴻億建築師事務所申請本市○○區○○○○ ○○○○段000000地號土地鄰接道路寬度認定乙案會勘紀錄 」亦記載：「依實施區域計畫地區建築管理辦法第H條規定 道路寬度六公尺以下者，應自道路中心線退讓三公尺以上建 築道路寬度在六公尺以上者，仍應保持原有寬度免再退讓」 等語（偵字卷第54頁），說明集村農舍及吳玲錦農舍在建築 設計時，本案土地上有既成道路可供建築上開農舍之用，起 訴書所指道路其未非法占用云云。惟按所謂既成道路，係因 當地居民出入之需要，擇其地形地勢之便，供通行之用，經 長期踩踏輾壓而自然成形，雖謂道路，乃屬自然形成，非出 於人工，就山坡地保育利用之目的觀之，乃應視其自然特徵 ，依主管機關指定之方式，實施其水土保持之處理與維護， 觀之山坡地保育利用條例第5條、第11條之規定自明。本院 並不否定附圖編號A、B、C部分原可能有道路存在，然該道 路原為泥土路之事實，除證人劉萬紫前揭證詞外，證人楊秀 雄於原審審理時亦證述：自71年開始做里長至103年，總共 做32年，認識被告20餘年了，因為129地號土地是伊跟劉萬 紫等人賣給被告，那條路起初是農路，就是泥土路。賣土地 給被告時，要去129地號土地的那修路是泥土路，沒有水泥 ，附圖編號A、B、C這條路都是泥土地，那段沒有水泥等語 （原審卷三第107～111頁），足見附圖編號C所示部分早期 均為泥土路，但與現況之水泥路面不同，故上開92年1月23 日會勘紀錄亦無法為被告有利之證明。
⑷證人即97年4月7日至本案土地勘查之國產署基隆辦事處約僱 人員游正義於原審審理時證述：伊於97年4月22日下午3點多 有開公務車去現場確認本案土地及同小段301-2地號上的水 泥通道是否還存在，在同小段131-4地號與附表編號C之交界 處就沒有水泥路面。亦即附圖編號A、B的部分是有水泥路面 ，到C之後部分就沒有水泥路面。於107年6月29日與證人陳 立庭去看現場，有看附圖編號C、D部分確實是有路面等語甚 明（原審卷四第124～125頁）；再證人即同日去勘查之國產 署基隆辦事處助理員張正杰於原審審理時亦證述：97年之後 就沒有再去看過現場了，證人游正義看到的，是到B跟C交界 這裡，C就沒有水泥路面，之前的是舊路等語（原審卷四第1 28頁背面～129頁），並有基隆市政府工務局92年2月26日基 府工管壹字第0920017251號函、七堵區瑪陵坑段東勢中股小 段129之1地土地前臨接道路寬度認定案92年1月23日現場會 勘紀錄、基隆市政府99年2月8日基府都建貳字第0990140108



號函暨附件（蘇鴻億建築師事務所)申請本市○○區○○○ 段○○○○○段000000地號土地鄰接道路寬度認定乙案會勘 紀錄乙份（偵字卷第48～49、53～54頁）、證人游正義於10 7年7月5日庭呈土地勘清查表照片8張、證人洪賜耀提出99年 9月28日、100年7月29日、102年9月5日航空測量圖3張（原 審卷四證物袋內、及外附證物袋內）在卷可按。從而依上開 證人之證述內容觀之，本案地號土地縱曾因建設萬瑞公路時 ，暫供做載運土方時所經過使用之道路，然自該工程竣工後 ，即未再予以使用，並於97年時已恢復如舊，現場雜草叢生 ，路面亦遭覆蓋，核與原審卷附100年度以後之航照圖編號C 部分明顯為新鋪設之水泥路面，二者情況顯然迥異，堪以認 定。
⑸況依基隆市政府103年2月26日基府產工貳字第1030206792號 函說明四記載之「台端所提供『東勢中股小段129-1地號前 道路寬度認定現場會勘紀錄」，並指出現場已存在舊有道路 ，與本案台端於301地號開闢道路、鋪設施工便道及堆積土 石等行為，為不同地號，且本案違規行為業已於101年11月 22日與台端會勘時業已確認，相關資料跡證明確，請台端切 勿混淆」等語內容，有上開函文1紙附卷可參（原審卷一第 58頁），併對照上開99、100、102年之航照圖，相互觀之， 則被告所指稱之既有道路範圍，是否及於附圖編號C所示部 分，已不無可議。縱該部分係既成道路，被告亦僅有合法之 通行權，尚非可隨意改變其地貌，況參諸卷附之地籍圖及航 照圖均顯示，附圖編號C所示部分係通向集村農舍唯一道路 之其中一段，而該道路並無與其他道路相接連，一般人亦無 從利用為之通行，縱偶爾駛至，亦應對此道路是否鋪設水泥 路面，甚或過窄，漠不關心為是，對照被告自承與集村農舍 之其他所有權人已投入上億資金乙節，益徵被告有此鋪設水 泥路面利於施工通行之動機。
⒋被告辯稱：基隆市政府106年8月24日辦理現場會勘，但通知 書未送達全體起造人，僅以被告陪同會勘，在會勘紀錄上簽 名並載起造人，即認定為本件行為人，應屬有誤。另基隆市 政府復以被告未經申請核准即擅自開挖整地、堆置營建土石 方、開闢拓寬道路及鋪設營建廢棄土石方案，裁罰被告15萬 元之處分，但該處分業經撤銷，足見被告無違法行為云云。 惟查：
⑴被告於偵查中供稱：劉萬紫、楊秀雄賣集村農舍土地給伊等 語（偵緝字卷第7頁、原審卷四第112頁背面），核與證人劉 萬紫、楊秀雄於原審審理中證述將129地號土地賣予被告之 情相符（原審卷三第116～118頁背面、107頁）。且被告早



於79年7月9日即向劉萬紫取得本案土地之道路通行與裝埋自 來水、電力、電信等土地使用權，可證其有使用本案土地之 需要。復以被告於101年11月22日基隆市政府與相關行政機 關會勘時，當場承認為當事人之事實，除據證人江岳漢、林 柏樹於原審審理中證述如前外，復有被告在基隆市山坡地違 規使用案件現場履勘（第二次）紀錄上當事人欄簽名存卷可 參（原審卷一第127頁）。再附圖編號C均係通向集村農舍及 吳玲錦農舍之道路，而該道路並無與其他道路相接連，有 107年6月7日原審履勘時，由空拍機所拍攝之照片6張可佐（ 原審卷四第59～62頁），足證被告為本件之行為人無訛。 ⑵集村農舍擬具水保計畫後因未按規定施工而遭裁罰，且俟後 該裁罰遭撤銷，係因先刑事後行政使然，並非如被告所言該 行為不罰等情，有基隆市政府106年7月4日函所附黃己開違 反水土保持法相關案件文號清冊、基隆市政府101年11月1日 函、基隆市七堵區公所101年10月25日函、基隆市七堵區公 所違規使用山坡地查報表、基隆市政府101年11月1日函、基 隆市政府101年11月15日函、基隆市政府101年11月1日函、 基隆市政府101年11月15日函、基隆市政府102年3月8日函、 陳情函、基隆市政府102年3月8日函、基隆市政府102年2月8 日函、基隆市山坡地違規使用案件現場複勘第二次紀錄、照 片6張、基隆市山坡地違規使用案件現場複勘第二次紀錄、 基隆市政府101年11月15日函、基隆市政府102年2月8日函、 施義鑛水利技師事務所102年6月6日函、基隆市政府102年2 月8日函、基隆市政府102年6月4日函、訴願書、基隆市政府 公文展期申請單、基隆市政府102年8月6日函、施義鑛水利 技師事務所102年6月6日函、102年7月12日函、基隆市政府 102年7月11日函、基隆市政府水土保持服務團函及現勘書面 審查意見、基隆市政府水土保持服務團會勘意見、基隆市政 府102年8月6日函、基隆市政府102年11月14日函、釐清本市 ○○區○○街0號旁山坡地疑似未依計畫違規案現勘紀錄、 釐清本市○○區○○街0號旁山坡地現勘記錄、基隆市政府 102年11月14日函、基隆市政府102年10月21日函、行政院農 委會102年9月18日函、行政院農委會訴願決定書、基隆市政 府103年1月15日函、申請函、基隆市政府102年2月8日函、 基隆市山坡地違規使用案件複勘第二次紀錄、照片6張、基 隆市政府102年12月5日函、基隆市政府103年1月15日函、基 隆市政府102年12月17日函、行政院農委會102年12月10日函 、基隆市政府102年12月17日函、基隆市政府103年1月9日函 、行政院農業委員會林務局羅東林區管理處102年12月2 7日 函、基隆市政府103年1月9日函、基隆市政府103年2月5日函



、吳玲錦函、基隆市政府公文展期申請單、基隆市政府103 年2月5日函、陳情函、土地使用同意書、行政院農業委員會 林務局羅東林區管理處99年9月15日函、基隆市政府工務局 92年2月26日函、基隆市政府99年2月8日函、行政院農委會 林務局羅東林區管理處103年2月7日函、基隆市政府103年2 月26日函、基隆市政府103年2月26日函等在卷可稽（原審卷 一第109～201頁）。況本案係審理被告在本案土地上違反水 土保持法第32條第4項規定之事實，與上開行政處分是否遭 撤銷無關。被告上開所辯，亦無可採。
⒌被告另以附圖編號F為建築越界，而建築建物時，均由營造 廠施工、放樣、定位，其只能監看。且由越界位置觀之，在 附圖編號F前後均無越界，於鑑界時方知道越界，而測量時 會有誤差，故無法證明此部分被告有違反水土保持法第32條 第4項之事實云云。惟查本案土地如附圖編號F部分係遭開挖 回填，而非越界建築，亦即非集村農舍建物本身有越界之情 形。而開挖回填者須先開挖，再回填廢棄物，而營造廠若非 得業主同意，此顯而易見之狀況，業主極易察覺，則營造廠 將有損害賠償之問題，是被告所辯係營造廠建築越界云云， 難以採信。
⒍至於證人吳玲錦雖於原審審理時證述：107年6月7日到現場