臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2042號
上 訴 人
即 被 告 鄭裕銘
選任辯護人 林曜辰律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地
方法院108 年度訴字第172 號，中華民國108 年5 月10日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第32747 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。鄭裕銘販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年貳月，扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡）壹支及吸食器壹組均沒收之，未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、鄭裕銘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有之，竟基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國107 年4 月22日凌晨1 時許，以其持用搭配門號0000000000號SI M 卡之行動電話1 具為聯絡工具，利用GRINDR通訊軟體及LI NE通訊軟體與莊宸豪聯繫交易細節，約定以高於所購入金額 之新臺幣（下同）800 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他 命予莊宸豪及交易地點後，旋於同日凌晨2 時許，在其位於 新北市○○區○○路000 號2 樓之居所內，由鄭裕銘將上開 議定數量之第二級毒品甲基安非他命置入其所有之吸食器內 ，以交付莊宸豪當場施用而收取前開議定之價金，藉此賺取 差價以牟利，嗣於107 年9 月11日上午10時58分許，經警持 臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票，前往上開處所拘提 鄭裕銘，並徵得鄭裕銘之同意而進行搜索，而扣得上開行動 電話及吸食器1 組，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、審理範圍：
查原審判決後，本案僅由被告提起上訴，而依被告所提出之 刑事聲明上訴狀（見本院卷第37頁）所載，雖載明對原判決 均聲明不服，然其於本院準備程序中業已具狀撤回原判決關
於持有第二級毒品大麻、轉讓禁藥及持有第二級毒品甲基安 非他命犯行之上訴，此有本院同日準備程序筆錄及撤回上訴 聲請書（見本院卷第90、99頁）在卷可稽，是本院審理範圍 應僅限於原判決關於販賣第二級毒品甲基安非他命罪部分， 合先敘明。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為 審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人 及其選任辯護人於本院準備程序中均表示同意引用為證據（ 見本院卷第91至97頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明 異議（見本院卷第114 至117 頁），本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資 料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述 證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取 得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認 具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告鄭裕銘於警詢、偵查及本 院審理時坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字 第7834號卷【以下稱毒偵卷】第31至32、37頁，本院卷第90 、114 、119 頁），復經證人莊宸豪於警詢、偵查及原審審 理時證述在卷（見臺灣臺北地方檢察署107 年度他字第5505 號卷【以下稱他5505卷】第17至19、57至58、83至84頁，見 臺灣新北地方檢察署107 年度他字第4771號卷【以下稱他47 71卷】第16至17、22至23、37至38頁，原審卷第87至93頁） ，且有證人莊宸豪之手機畫面截圖（見他5505卷第61頁）、 通訊軟體GRINDR之對話紀錄內容、被告住處翻拍照片（見他 4771卷第18至21頁）、自願受搜索同意書、新北市政府警察 局樹林分局107 年9 月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據、查扣毒品照片（以上見毒偵卷第10至15、
20至23頁）、被告107 年9 月11日警詢筆錄之勘驗筆錄（原 審卷第95至98頁）、證人莊宸豪之臺北市政府警察局偵辦毒 品案件尿液檢體委託單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司107 年5 月8 日濫用藥物檢驗報告（見本院卷第79至83頁 ）在卷可稽，且有扣案之吸食器1 組及行動電話1 具可資佐 證，足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。又販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管 道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價 格，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，況第二 級毒品甲基安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締， 苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第二 級毒品甲基安非他命之理，足見被告所販入第二級毒品甲基 安非他命之價格應較其出售他人之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖。是本案事證明確，被告前開犯行洵堪 認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，核被告上開所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又其於販賣前持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲 基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次按，毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱於 偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職 司偵查、審判之公務員坦白陳述而言；苟被告於偵查及審判 中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑，並不以始終自白為 必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之 效力（最高法院106 年度台上字第402 號判決要旨可資參照 ）；又其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司 法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含 延長羈押），於法官訊問時所為之自白；又不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法 減輕其刑（最高法院100 年度台上字第5850號判決意旨可資 參照）。查被告就本案販賣第二級毒品犯行之全部犯罪事實 ，雖於檢察官訊問時主張其所為僅係轉讓第二級毒品甲基安 非他命，且未向證人莊宸豪收取價金800 元（見毒偵卷第37 頁）云云，然被告於警詢時就其如何與證人莊宸豪聯繫本案
交易細節，及其於事實欄所載時地交付證人莊宸豪上開第二 級毒品甲基安非他命，並收取證人莊宸豪所交付之價金以作 為上開第二級毒品甲基安非他命之對價等該當於販賣第二級 毒品之基本構成要件事實均坦承不諱（見毒偵卷第31至32頁 ），足見被告上開警詢之供述內容，已足辨識被告坦承有販 賣毒品事實之意思，而具有自白之效力，觀諸被告於本院審 理時亦為肯定之供述而自白其犯行（見本院卷第119 頁）， 亦有卷附之各該筆錄可憑，是其所涉前開販賣第二級毒品犯 行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑 。
㈢另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為 判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）；又 販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會 程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀 之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當 ，符合比例原則（最高法院100 年度台上字第1231號判決意 旨參照）。查被告所為上開販賣第二級毒品之犯行，固不足 取，然其販賣之數量及價格，均難與「大盤」或「中盤」毒 販等量齊觀，且本案販賣毒品次數僅有一次，對象僅有一人 ，顯係少量、零星販售毒品者，所為販賣毒品數量、價格非 鉅，所得利益尚微，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販 賣毒品以獲取高額利潤之「大盤」、「中盤」毒販迥異，參 酌被告之行為次數及犯後態度，其犯罪惡性尚非重大不赦， 是經審酌前開情節顯堪憫恕，倘依上開規定減輕其刑後，處 以最低度刑罰，客觀上猶有過苛而情輕法重之感，實足以引 起一般社會大眾之同情，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑 。
三、沒收：
按毒品危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二 級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及
製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入 銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」； 又毒品危害防制條例第19條第1 項、第2 項規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之」、「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收 之」，是關於本案供販賣第二級毒品所用之物，自應優先適 用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定；至於其他 應予沒收之販賣第二級毒品所得之財物，因非上開毒品危害 防制條例第18條第1 項前段及第19條第1 項所規定之範疇， 且於前開刑法修正後，亦無其他新增之特別沒收規定，自應 適用前述修正後之刑法規定沒收。查扣案之門號0000000000 號之行動電話（含SIM 卡）1 支及吸食器1 組，分別係供被 告聯絡上開販賣第二級毒品事宜及交付所販售之第二級毒品 甲基安非他命所用，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定宣告沒收之。另被告因前開販賣第 二級毒品犯行所取得之價金800 元，雖未扣案，然係其販賣 第二級毒品所得之財物，應依刑法第38條之1 第1 項前段及 第3 項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
四、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
原審認被告前開犯行事證明確而予論罪科刑，固非無見，然 被告所涉上開販賣第二級毒品犯行，嗣於本院審理中自白， 應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，原審 未及審酌，尚有未洽，此部分亦經被告執為上訴理由；另被 告於本院審理時坦承收取上開價金800 元（見本院卷第119 頁），原審未就被告前開犯罪所得為沒收及追徵之諭知，亦 有未洽，因認原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應 由本院將原判決關於販賣第二級毒品暨定執行刑予以撤銷改 判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以 正軌獲取財物，更無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心， 且毒品戕害施用者身心，如任其氾濫將嚴重腐蝕國民健康及 社會風氣，吸毒者一旦施用成癮，不僅自戕，更可能為滿足 毒癮而傾家蕩產，甚至鋌而走險甘犯法紀，偷搶拐騙以換取 毒品，對社會造成直接、間接危害重大，且被告販賣第二級 毒品予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害 購毒者之身心健康，惟念其於本院審理時尚能坦承犯行，復 考量其販賣毒品之對象、次數、數量及交易金額，兼衡其從 事營造公司現場工程人員之工作，按工作日計算薪資之經濟 狀況（見本院卷第125 、131 頁），再衡以其犯罪動機、目
的、品行及所得利益等一切情狀，量處如主文第二項所示之 刑及沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。