臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2024號
上 訴 人
即 被 告 買雅慧
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院107 年度審訴字第2078號、108年度審訴字第137號，中華民國
108 年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107
年度毒偵字第5707號、第6153號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告買雅慧犯毒品危 害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品 共2罪，均累犯，各處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7 月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日；又犯同條第 1項之施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑7月；並就扣案 甲基安非他命以及注射針筒等物依法宣告沒收銷燬、沒收， 經核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審 判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：施用第一級毒品部分，有無自首之刑度 僅相差1 月，量刑太重；又被告係勒戒執行完畢5 年後再犯 ，不構成累犯，請求從輕量刑云云。
三、惟查：
㈠被告有如附件事實欄一之前科素行，其中（一）、（二）、 （三）所示施用毒品與違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分 ，經定刑有期徒刑4 年，又（四）、（五）之施用毒品與偽 造文書等案件，經定刑有期徒刑11月，與前開有期徒刑4 年 接續執行，於101 年6月7日因縮短刑期假釋出監併付保護管 束，迄102 年12月10日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為已 執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行 完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，即屬累犯。 被告上訴辯稱本案從勒戒執行完畢後已逾5 年，不構成累犯 ，係將毒品危害防制條例之「再犯」與刑法上之「累犯」混 淆，容有誤會。
㈡刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於 量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽 指為違法。毒品危害防制條例第10 條第1項之施用第一級毒
品罪之法定刑為6 月以上5年以下有期徒刑；同條第2項施用 第二級毒品罪為3 年以下有期徒刑之罪。原審斟酌被告前科 與司法院大法官釋字第775 號之解釋意旨，以被告對刑罰之 反應力薄弱就所犯3 罪均有依累犯之規定加重最低本刑之必 要，依法先依累犯之規定加重最低本刑後，審酌被告之犯罪 行為本質、犯後態度、家庭情況等一切情狀，就107年8月25 日之施用第一級毒品與第二級毒品部分，再依刑法第62條自 首之規定減輕其刑，所處之6月、3月有期徒刑，均屬法定刑 之為內偏輕之刑度；107年9月16日之施用第一級毒品部分雖 無自首之減刑事由，然所處有期徒刑7 月，亦屬累犯之最輕 宣告刑，原審之量刑並無恣意、違反比例原則或罪刑不相當 之情事。被告辯稱本案施用第一級毒品自首減刑後（6 月） 僅較無自首之刑度（7月）低1月，認原審量刑過重云云，難 認有據。
㈢綜上，被告上訴主張本不構成累犯，並指摘原審量刑過重， 為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 陳銘壎
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 107 年度審訴字第2078號
108 年度審訴字第137 號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 買雅慧 女 33歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○路000巷00弄00號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第5707號、第6153號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
買雅慧施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。上開有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘毛重合計零點陸參柒捌公克，含包裝袋貳只）均沒收銷燬。扣案之注射針筒壹支、殘渣袋壹只均沒收。
事實及理由
一、買雅慧前於民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒 聲字第1922號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，於95年2 月15日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方 檢察署檢察官以94年度毒偵字第4776號為不起訴處分確定； ㈠又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間因施 用毒品等案件，經本院以97年度審訴字第2870號判決分別判 處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月確定；㈡另於 同年間因施用毒品等案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴 字第2422號判決分別判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期 徒刑7 月確定；㈢再於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例 案件，經本院以98年度訴字第313 號判決判處無罪，嗣經上 訴，經臺灣高等法院以99年度上訴字第98號判決原判決撤銷 ，改判處有期徒刑3 年，併科罰金新臺幣5 萬元；又經上訴 ，經最高法院以99年度台上字第5450號判決上訴駁回後確定 ；前開㈠至㈢所示之刑，經臺灣高等法院以99年度聲字第29 98號裁定應執行有期徒刑4 年確定；㈣復於98年間因施用毒 品等案件，經本院以98年度審訴字第1804號判決分別判處有 期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月確定；㈤又於同年 間因偽造文書等案件，經本院以98年度壢簡字第2279號判決 分別判處有期徒刑3 月（共2 罪），應執行有期徒刑5 月確
定；前開㈣㈤所示之刑，經本院以99年度聲字第398 號裁定 應執行有期徒刑11月確定；上開應執行有期徒刑4 年及11月 ，接續執行，於101 年6 月7 日因縮短刑期假釋出監併付保 護管束，迄102 年12月10日保護管束期滿假釋未經撤銷，視 為已執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悛悔，分別 為下列犯行：
⒈基於施用第二級毒品之犯意，於107 年8 月25日晚間8 時許 ，在桃園市○○區○○路000 巷00弄00號住處內，以燒烤玻 璃球方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；另基於施用 第一級毒品之犯意，於107 年8 月25日某時許，在上開住處 內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣其於 107 年8 月26日上午8 時45分許，行經桃園市龍潭區中興路 499 巷口前，警見形跡可疑，並發現其為多項毒品前科治安 顧慮人口，而其主動向警員交付第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘毛重合計0.6378公克，含包裝袋2只）及注射針筒1 支，自首並接受裁判，並經警由其同意採尿送驗後，結果呈 甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始悉上情。
⒉基於施用第一級毒品之犯意，於107 年9 月16日中午12時許 ，在上開住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因 1 次。嗣其於107 年9 月17日下午4 時10分許，行經桃園市 大園區大觀路522 號前，為警盤查，經警取得其同意後，自 其包包內扣得海洛因殘渣袋1 只，並經採集其尿液送驗後， 結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、證據名稱：
㈠犯罪事實⒈：
1.被告買雅慧於警詢、偵查、本院準備程序及審理時之自白 。
2.自願受搜索同意書、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押 暨扣押物品目錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號 對照表、檢體紀錄表各1 份、扣案物品照片3 張、台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 紙。
3.扣案之甲基安非他命2 包（驗餘毛重合計0.6378公克，含 包裝袋2 只）及注射針筒1 支。
㈡犯罪事實⒉：
1.被告買雅慧於警詢、偵查、本院準備程序及審理時之自白 。
2.自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索 扣押暨扣押物品目錄表、毒品案被採尿人真實姓名與編號 對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各 1 份、現場查獲扣案物照片1 張。
3.扣案之海洛因殘渣袋1 只。
三、論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實⒈所為，分別係犯毒品危害防制條例第10 條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒 品罪。被告為供己施用第一級、第二級毒品因而持有第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施 用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡核被告就犯罪事實⒉所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1 項之施用第一級毒品罪。被告為供己施用第一級毒品因而 持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈢被告上開3 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈣被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑與執行完畢情形，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其於有期徒刑執 行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累 犯。參照司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，被告前已有 多次施用毒品犯行，足顯被告對刑之執行均不知悔改，其前 對刑罰之反應力亦屬薄弱，此次加重最低本刑，對其人身自 由所為之限制自無過苛之侵害，是認應各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈤另被告就犯罪事實⒈是否符合自首乙節：
1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特 別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又按刑法第 62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其 人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發 覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之 可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑，最高法院72年度台上字第641 號刑事裁判意旨可 資參照。
2.經本院函詢桃園市政府警察局龍潭分局本案查獲情形，於 被告自承施用毒品前，是否有事證可資懷疑被告涉有施用 毒品乙節，據覆：「…警員黃○○、楊○○，任職於桃園 市政府警察局龍潭分局龍潭派出所，於107 年8 月26日擔 服8-10時巡邏勤務，於同日8 時40分許在桃園市龍潭區中 興路499 巷口，見嫌疑人買雅慧行跡可疑，規避警方眼神 ，且警方上前探查狀況時，發現買女明顯帶有毒癮發作症 狀（冒汗、臉色蒼白、發抖），且講話顫抖口齒不清，經 警員進一步盤查，查證嫌疑人買雅慧為多項毒品前科之治 安顧慮人口，警方遂告誡買嫌若攜帶違禁物品希望渠能主 動交付，嫌疑人買雅慧即向警員坦承攜帶毒品及毒品施用
工具，交付海洛因注射針頭1 支和安非他命2 小包（含袋 共重0.64公克）予警方扣押，且坦承上述查扣之物為渠所 有…」，有桃園市政府警察局龍潭分局108 年1 月8 日龍 警分刑字第1070028511號函暨職務報告在卷可考，被告係 於職司偵查職權機關尚未發現其上開施用第一、二級毒品 犯行前，即主動供出上開犯行，而自首接受裁判，就上開 施用第一、二級毒品犯行爰依刑法第62條前段規定，均減 輕其刑。
3.按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1 項定有 明文。查被告就本件犯罪事實⒈之施用第一、二級毒品犯 行部分，均同時具有刑法第47條第1 項之加重事由及刑法 第62條前段之減輕事由，自應依上開規定先加後減之。 ㈥爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行， 本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用 足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第 一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱 ，惟念其犯後均坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、 目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示 之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，暨 就得易科罰金之罪，定其應執行刑，以示懲儆。四、另就犯罪事實⒈之扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包（驗 餘毛重合計0.6378公克，含包裝袋2 只），不問屬於犯人與 否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬 ；又裝載上開毒品之包裝袋，與毒品並無法完全析離，亦應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段併諭知沒收銷燬；至 鑑驗所用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。又扣案 之注射針筒1 支及殘渣袋1 只，為被告所有供其施用第一級 毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰均依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收。
五、應適用之法條：
刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 第1 項前段、第31 0 條之2 、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第62條前段、第41條第1 項前段、第38 條第2 項前段，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀， 並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆 滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附 繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官蔡正傑到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
刑事審查庭 法 官 潘怡華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張怡婷
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。