臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1992號
上 訴 人
即 被 告 陳羿竹
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
107年度訴字第765號，中華民國108年4月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第12017號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳羿竹明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品之犯意，於民國107年4月2日凌晨1時46分許 ，以其持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，並 以之連結網際網路，在通訊軟體「BAND」佈告欄上，以暱稱 「如果/新北」刊登「需要的密我，保證甜，現時到早上7點 」之販售毒品訊息，伺機販賣與不特定之人。適新北市政府 警察局永和分局員警陳彥名執行網路巡邏勤務察覺有異，即 以暱稱「山姆葛格」探詢，佯裝有意購買毒品，雙方約定以 新臺幣（下同）31,000元價格，交易第二級毒品甲基安非他 命1台（約35公克），並相約於同年月8日23時30分許，在新 北市○○區○○路000號麥當勞（下稱麥當勞）見面取貨。 嗣陳羿竹依約到場交易，並將其所攜之以「峰」牌菸盒包裝 之甲基安非他命1包、打火機1個及玻璃球1顆，放置於麥當 勞外騎樓滅火器上，供員警試用，後警於取得上開陳羿竹提 供試用之甲基安非他命1包後，當場逮捕陳羿竹，而未能完 成毒品交易，並扣得上開陳羿竹供警試用之甲基安非他命1 包（毛重0.3688公克，驗餘淨重0.1628公克）及其藏放在上 開騎樓電錶上方，以「峰」牌菸盒包裝以供交易之甲基安非 他命1包（毛重36.7695公克，驗餘淨重34.9711公克）、玻 璃球1顆及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
員警陳彥名製作之職務報告（見107年度偵字第12017號卷〔 下稱偵查卷〕第11頁），屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察 官於準備程序及審判期日中均未爭執其證據能力（見本院卷 第102、131頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法 第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據上訴人即被告陳羿竹於本院審理時坦承不諱 （見本院卷第100、101、133至135頁），核與證人即警員陳 彥名於原審所證相符（見原審卷第96至99頁），並有新北市 政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份、 員警職務報告1份、通訊軟體對話擷圖18張、現場查獲照片 14張在卷可查（偵查卷第25至31、11、41至47、69至84頁） ，另有玻璃球1顆、行動電話1支（內含門號0000000000號 SIM卡1張）扣案可憑。且扣案之白色或透明晶體2包，經送 請臺北榮民總醫院鑑定結果，含有甲基安非他命成分（毛重 各0. 3688公克、36.7695公克，因鑑驗取樣各0.0215公克、 0.018 2公克，驗餘淨重各0.1628公克、34.9711公克，純質 淨重各0.1631公克、32.4701公克，合計驗餘淨重35.1339公 克，合計純質淨重32.6332公克），此有臺北榮民總醫院107 年6月1日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品成分鑑定書1份附 卷可參（偵查卷第105頁），被告之自白核與事實相符，堪 以採信。
㈡被告固另辯稱其係以1台35,000元之價格取得本案毒品云云 （原審卷第273頁、本院卷第134頁）。辯護人並為被告辯稱 ：若被告主觀上無營利意圖則不構成販賣第二級毒品未遂等 語。惟按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照） 。又販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販 賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實 情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營
利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣 毒品之刑度極重，且被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不 無成本壓力，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平 白為無償轉讓毒品或只為原價量出售之可能，況本案員警亦 係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，被告與員警 並不認識，被告當無賠本求售之可能，足認被告確有藉販售 毒品獲得一定利益之情，故其主觀上應有販賣毒品之營利意 圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為上開犯行，洵堪認定， 應依法論科。
二、論罪：
㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，不得非法販賣。又刑事偵查技術上所謂之「 釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引 誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或 偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯 罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實 行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範 疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維 護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手 段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再 進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法 對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於 公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具 有證據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決要旨可資 參照）。查本案係被告先在手機通訊軟體BAND中刊登上開訊 息，佐以喬裝買家之員警傳送訊息予被告以暗語詢問「還有 嗎？」、「3個多少」，被告旋即回覆「3000」等兜售訊息 （見偵查卷第69、70頁），後續雙方並約定好時間、地點、 數量及金額，顯見被告原先所主動刊登之訊息意在吸引不特 定之買家聯繫販賣毒品，其本即有販賣毒品之故意，僅係經 員警佯裝為買家而暴露其犯罪事證，並非因員警之引誘或教 唆始萌生犯意，且佯裝買家之員警實際上要無買受毒品之真 意，現實上並不可能完成交易，是核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。 其為販賣第二級毒品而持有純質淨重20公克以上甲基安非他 命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告已著手販賣第二級毒品，然員警並無購買之真意，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
三、駁回上訴之理由：
原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2 項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條 、第25條第2項、第38條第4項規定，並審酌被告明知甲基安 非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟為圖己利，販賣甲基安非 他命以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，助長施用毒品惡習 ，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，造成人民生命 健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危 害社會治安，所幸本案為警查獲，而未生販賣毒品之結果； 兼衡其犯罪之動機、手段，所欲販賣毒品數量、預期販賣所 得、自陳國中肄業之智識程度、以油漆工為業，家庭經濟小 康之生活狀況，及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3 年10月，並說明扣案之甲基安非他命2包（合計驗餘淨重 35.1339公克），為本案查獲之第二級毒品，除鑑驗用畢之 毒品業已滅失外，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。另包裝上開甲基 安非他命之外包裝袋2個，因其上殘留之毒品難以析離，且 無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬。另扣案 之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、玻璃 球1顆，為被告所有，並分別供被告用以聯絡販賣毒品事宜 所用之物及供被告販賣毒品所用之物，業據被告於原審審理 中坦承不諱（原審卷第273至274頁），爰依毒品危害防制條 例第19條第1項宣告沒收。至未扣案之打火機1個，於員警查 獲後發還予被告（見原審卷第273頁），係供被告販賣毒品 所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問 屬於犯罪行為人與否，沒收之，並依刑法第38條第4項規定 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。經 核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。被告上訴意旨略 以：被告為初犯，且自白犯行，請求從輕量刑云云。辯護人 則請求依刑法第59條規定酌減被告之刑等語。經查： ㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。而 本件依刑法第25條第2項規定減輕被告之刑後，其最輕法定 本刑為有期徒刑3年6月以上，認無情輕法重之憾，蓋被告販 賣第二級毒品，不僅擴大毒品之流通範圍，助長施用毒品惡 習，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，造成人民生
命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦 危害社會治安，在客觀上應無足以引起一般同情之特別情形 ，難認有何情堪憫恕之情事，自無依刑法第59條酌減其刑之 餘地。
㈡次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院 得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決 之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件 原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，為被告量刑之基礎， 並無偏執一端，致明顯失出失入情形，被告上訴指摘原判決 量刑過重，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官秦嘉瑋提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張江澤
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭侑靜
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。