臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1960號
上 訴 人
即 被 告 黃二郎
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院108 年度訴字第155 號，中華民國108 年5 月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第5977號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃二郎施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。 事 實
一、黃二郎前於民國90年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板 橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院） 以90年度毒聲字第2805號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，於90年7 月31日執行完畢釋放出所，並由臺 灣新北地方檢察署檢察官（下稱新北地檢署）以90年度毒偵 字第1930號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完 畢釋放後5 年內之同年間，因再犯施用第一級毒品案件，經 新北地院以90年度毒聲字第4883號裁定送觀察、勒戒後，認 有繼續施用毒品之傾向，復經新北地院以91年度毒聲字第22 40號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其間由新北地院以92 年度毒聲字第11號裁定停止戒治，於92年5 月23日停止戒治 出所，所餘戒治期間付保護管束，迄同年7 月25日保護管束 期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，該次施用毒品案件 並經新北地院以91年度訴字第1819號判決判處有期徒刑7 月 確定。㈠又於100 年間，因施用第一級毒品案件，經新北地 院於101 年1 月31日以100 年度訴字第2856號判決判處有期 徒刑10月確定；㈡再於101 年間，因施用第一級毒品案件， 經新北地院於101 年8 月25日以101 年度訴字第939 號判決 判處有期徒刑8 月確定；㈢另於同年間，因施用第一級毒品 案件，經新北地院於102 年3 月2 日以102 年度訴字第36號 判決判處有期徒刑9 月確定；上開㈡㈢所示之刑，復經新北 地院以102 年度聲字第1410號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定，並與前揭㈠所示之刑接續執行，於103 年7 月14日 執行完畢（於本案構成累犯）。詎猶不知悔改，明知海洛因 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒 品，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年6 月27 日下午2 時13分許由臺灣新北地方檢察署觀護人採尿前回溯
26小時內某時（不含公權力拘束期間），在不詳處所，以不 詳方式施用第一級毒品海洛因。嗣因黃二郎為受保護管束人 ，於上開時間前往臺灣新北地方檢察署向觀護人報到並接受 採尿，經該署觀護人將所採集之被告尿液送驗後，發現呈海 洛因代謝物嗎啡陽性反應，始知悉上情。
二、案經臺灣新北地方檢察署觀護人簽由該署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告 以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳 聞證據，檢察官、上訴人即被告黃二郎（下稱被告）於本院 審理均表示同意有證據能力（見本院卷第75-76 頁），且迄 本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認 應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯 性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第2 項之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審判程序中復未 於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：
訊據上訴人即被告黃二郎矢口否認有何施用第一級毒品海洛 因犯行，辯稱：伊沒有施用海洛因，驗尿前因為感冒，有服 用友人給伊的咳嗽藥水「咳達樂糖漿」，可能是因為喝這個 咳嗽藥水的關係，才會在尿液中驗出毒品的反應，另伊每日 有去三重醫院喝美沙冬云云。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告經新北地檢署觀護人所採集之尿液（檢體編號為000000 000 號；完成採尿時間為107 年6 月27日下午2 時13分許） ，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分 析法初步檢驗、氣相層析質譜儀確認檢驗之檢驗結果，呈嗎 啡陽性反應，有臺灣新北地方檢察署施用毒品犯採尿報到編 號表、尿液檢體監管紀錄表、上開檢驗機構出具之濫用藥物 檢驗報告各1 紙附卷可稽（見偵查卷第4 至第6 頁），是被 告由觀護人採集之尿液，有驗出海洛因代謝物嗎啡陽性反應 ，此部分事實，堪以認定。
㈡被告雖以前詞置辯，然查：
⒈經新北地院將被告所提出之「咳達樂糖漿（COTAL SYRUP ） 」（全新品）連同被告本件經採集尿液送驗結果之前揭濫用 藥物檢驗報告均送往法務部法醫研究所，請其就：⑴依被告 所自述之服用糖漿情形，其尿液是否可能驗得該濫用藥物檢 驗報告所示之驗尿結果，⑵是否能判斷該驗尿結果係服用何 物所造成等事項進行鑑定，法務部法醫研究所函覆以：「依 來文所附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗 報告（尿液檢體編號000000000 ）影本得知，受檢者尿液檢 出嗎啡1074ng/mL 、可待因未檢出（小於最低可定量濃度60 ng/mL ），檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使 用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致」、「來文所詢 『咳達樂糖漿（COTAL SYRUP ）』含可待因成分，服用上述 藥物可導致尿液檢驗呈可待因陽性反應。依據美國研判標準 ，受檢者尿液總可待因含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因 含量比例小於二分之一時，研判為可待因使用者。本案受檢 者尿液中未檢出可待因且嗎啡含量偏高（1074ng/mL ），不 符合服用含可待因止咳藥物後，所導致尿液呈可待因或嗎啡 陽性反應」等語，此有法務部法醫研究所108 年4 月3 日法 醫毒字第10800013340 號函1 紙附卷可按（見原審卷第60、 61頁），是依上開法務部法醫研所之鑑定意見，可認被告所 提出之「咳達樂糖漿」因含可待因成分，服用該糖漿固可能 導致尿液檢驗呈可待因陽性反應，惟被告之尿液中未檢出可 待因，且嗎啡含量偏高，與服用該糖漿後所可能導致之尿液 檢驗反應並不符合，已足以排除被告係因服用該糖漿致尿液 中檢出如前揭檢驗報告所載嗎啡陽性反應之可能性；足認被 告驗尿結果只呈現嗎啡陽性反應，顯非因其於驗尿前服用該 「咳達樂糖漿」所致；此外，復查無被告有服用其他可能致 使尿液中呈現嗎啡陽性反應之藥物，揆諸前述法務部法醫研 究所鑑定意見，堪認被告確係因施用毒品海洛因，致其尿液 中呈現嗎啡之陽性反應無疑。被告前開所辯，顯屬卸責之詞
，不足採信。
⒉被告雖辯稱其曾自行至三重醫院接受美沙冬療法云云，惟按 服用美沙冬（Methadone ）後主要代謝物為「EDDP」、「EM DP」、「methadol」、「normethadol 」，不會代謝可待因 或嗎啡成分，是人體服用美沙冬製劑後，其尿液不致檢出可 待因或嗎啡陽性反應，法務部調查局97年2 月18日調科壹字 第09700051800 號函曾為此類的解釋，為本院辦理違反毒品 危害防制條例所周知，是其所辯，亦無可採。
⒊又被告經新北地檢署觀護人所採集之尿液，而上開檢驗公司 係先以酵素免疫分析法（EIA ）篩驗，其尿液中安非他命濃 度超出檢測範圍，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確 認；其檢驗方法係以『氣相層析儀』先將物質氣化後，再經 分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同， 在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間 （Retension time），以滯留時間來判斷係何種物質；再利 用『質譜儀』為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖 。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定 之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上 ，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百。另按海洛因 經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般 而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性與其投與量、投與途徑、採 尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻 報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢 出時限約為26小時，另甲基安非他命經施用進入人體後，經 人體代謝作用，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分 之90於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4 日，此有 行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9 月8 日81藥檢壹字第81 14885 號函、81年2 月8 日81藥檢壹字第001156號函可按， 且以氣相層析質譜分析法作藥物及其代謝產物之定性及定量 分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未 含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反 應；此為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危 害防制條例案件所知悉，是以上開檢驗結果，當足以認定為 真實而堪予採信，被告確於107 年6 月27日下午2 時13分許 為警採尿前回溯26小時內之某時（不包括公權力拘束期間） ，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次之情，即堪以認 定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行， 堪以認定。
參、論罪：
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1 項之施用第一級毒品罪；被告施用前持有第一級毒品海洛 因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。二、累犯：
被告有如事實欄第一項所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院 被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後， 5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參照司法 院大法官會議釋字第775 號解釋，本院考量被告前故意犯施 用毒品罪而已經法院宣告上開內容之有期徒刑，執行完畢旋 又再犯本件相同罪質之同時施用第一級毒品罪，本案縱於加 重最低本刑之處斷刑範圍內再依後述審酌事項量處具體之宣 告刑，並無罪刑不相當之情形，故本件依刑法第47條第1 項 規定加重其刑。
肆、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
一、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。然被 告有如事實欄第一項所載之犯罪科刑及執行紀錄，其於受有 期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，並依釋字第775 號解釋，本案縱於加重最低本 刑之處斷刑範圍內再依後述審酌事項量處具體之宣告刑，並 無罪刑不相當之情形，本件仍應依刑法第47條第1 項規定加 重其刑，原審認其本件不應以刑法第47條第1 項之規定加重 被告所犯罪名之最低本刑，容有違誤。本件量刑審酌基礎已 有不同，原審所科處之刑稍嫌過輕，難認符合罪刑相當，罰 其當罰之原則。被告提起上訴，猶執前詞，否認犯罪，指摘 原審判決不當，然此業經本院於前開理由予以指駁說明，是 被告之上訴無理由，惟原判決既有上開適用法條不當之處， 不受不利益變更禁止原則之限制，自應由本院將原判決予以 撤銷改判。
二、爰審酌被告前已因施用毒品而受不起訴處分之寬典，並多次 經法院論罪科刑，猶不知警惕而再犯本件之罪，顯見其自制 力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無 直接之侵害，及其素行非佳、犯後仍飾詞否認犯行之犯後態 度等一切情狀，如主文第2 項所示之刑。
伍、法律之適用：
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第 299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法 第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
刑事第十七庭 審判長法 官 黃雅芬
法 官 謝梨敏
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃亮潔
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。