臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1815號
上 訴 人
即 被 告 黃宥騏
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院107 年度訴字第753 號，中華民國108 年2 月20日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第00000
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同 法第159 條之5 規定甚明。又被告於第二審經合法傳喚無正 當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第37 1 條規定甚詳，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針 對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴 訟權。倘被告於第二審經合法傳喚，竟無正當理由而不到庭 ，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧 被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與 第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其 在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外 之人於審判外之陳述，如被告於第一審程序中已依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，為同意或經認定為默示同意作為證據 ，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法院 依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序 中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默 示同意。查被告黃宥騏及其原審辯護人於原審審理時，已就 檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力表 示不爭執或同意，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（原 審卷第41頁），復於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到
庭，致未對證據能力表示意見，經本院審酌該等證據之作成 情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據均有證據能力。二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體方面
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告係犯毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪 ，依刑法第25條第2 項未遂犯規定、毒品危害防制條例第17 條第2 項自白規定遞減其刑後，判處被告有期徒刑1 年10月 ，並諭知沒收原判決附表所示之物等旨，經核認事用法及量 刑、沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之 事實、證據及理由（如附件）。另更正及補充如下： ㈠原判決理由欄參二㈡第8 行之「販賣第二級毒品」，應更正 為「販賣第三級毒品」；理由欄參四倒數第2 行之「並未『 難』達暫緩執行刑罰」之「難」應予刪除。
㈡被告於原審雖供稱其毒品來源為綽號「香吉士」之人（原審 卷第40、66頁），然因其俱未提供「香吉士」之相關身分資 料，故警方無從查獲「香吉士」，業經原審向新北市政府警 察局新莊分局（下稱新莊分局）函詢明確外（原審卷第79頁 ），並經本院再向該分局電詢無訛，有本院公務電話查詢紀 錄表在卷可按（本院卷第67頁），故本件並無因被告供出毒 品來源而查獲之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1 項 減免規定之適用餘地。
二、被告上訴意旨略以：
㈠本件是劉興誠以轉賣東西為由，向被告商借手機上網轉賣， 然被告發現劉興誠是在微信張貼疑似賣淫之貼文，即要求劉 興誠將暱稱更改為「誠」。被告從不碰毒品，身上亦無毒品 ，毒品為劉興誠所有，係因劉興誠央求被告陪同與買家見面 ，被告才勉為其難一同到場。到場後，劉興誠突然要被告向 買家收錢，被告一時沒有多想，就依其所言，向買家收錢， 接著劉興誠拿出1 包東西要被告交給買家，但被告不知劉興 誠拿出者為毒品，就傻傻接手轉交買家。事發後，被告因恐 自己及家人遭到劉興誠報復，才違反意願承擔所有罪行，經 父親開導後，被告才願供出如上的實情。本件並無積極證據 證明被告從中得利，且被告係在不知情之情況下幫助劉興誠 販賣，故被告所為非屬販賣毒品構成要件行為，原判決認屬 販賣毒品，容有證據不足之違誤。
㈡被告因父母離異，對被告身心造成甚大影響，雖甫成年，對 社會事務亦尚懵懂無知。本件是因好奇心驅使，又缺乏法律 常識之情況下而誤犯，情有可原，且經父親開導後，已深知 毒品戕害身心，若有生活所需，應循正當途徑賺取，不可為 牟一己之利，而漠視毒品之危害性。被告現已深具悔意，態 度良好，且被告不知情，父母又未常侍身旁管教，在思慮不 週之情況下犯下本案，請求再減輕其刑。
三、然依下列說明，被告上訴理由均不足採：
㈠按證據之取捨及其證明力之判斷，俱屬事實審法院自由判斷 裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第 155 條第1 項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法（ 最高法院108 年度台上字第356 號判決意旨參照）。本件原 審係依憑被告於警詢、偵查及原審之自白、新莊分局偵查隊 員警職務報告、自願受搜索同意書、新莊分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、微信對話訊息譯文、微信對話訊息截圖 及翻拍照片、現場暨扣案物品採證照片、臺北榮民總醫院10 7 年9 月4 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、扣 案愷他命1 包及門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡 1 枚），經逐一剖析，互核印證結果，始據以認定被告確有 本件販賣毒品未遂犯行。經核原判決所為之論斷，並無違背 經驗法則、論理法則或其他違背法令之處，俱無違法或不當 。故被告猶執前揭情詞，任憑己意，再事爭執原判決關於事 實之認定，乃係置原判決已明確說明之事項於不顧，是其執 此上訴指摘原判決不當，已非可採。況被告於警詢、偵查及 原審俱已詳述本案具體犯罪情節，並無明顯矛盾或不合常情 之處，並因此坦承本案犯行（偵查卷第11至16、68、72頁、 原審卷第40、70至72頁）。衡諸常情，一般人在出於任意性 而具有自由意志之情況下，倘非確有其事，應不致供述對自 己不利之情事，且稽以販賣第三級毒品行為屬於嚴重犯罪行 為，具有一般社會智識經驗之人均無不知之理，鮮會無故坦 承犯罪，而被告自陳其學歷為高職在學中（原審卷第72頁） ，行為時已成年，觀其於原審當庭應訊之表現，應係身心尚 屬健全，智識程度為一般正常程度之成年人，對此自難諉為 不知。其既明知如此，猶在具任意性，甚且於原審係經辯護 人陪同到庭之情況下，猶為上開不利於己之認罪供述，本乎 刑事科學之經驗為判斷，堪認被告認罪供述應非子虛。再者 ，被告於本件案發前已有施用第三級毒品愷他命之情形，有 新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢 驗科技股份有限公司107 年7 月24日濫用藥物檢驗報告在卷
可稽（偵查卷第33、85頁），顯見被告辯稱其從不碰毒品云 云，自非可採。而觀諸前揭卷附微信對話訊息截圖及翻拍照 片，本案與佯裝買家之員警以微信洽談販毒事宜者，確係使 用被告經扣案之手機，已堪認與警方接洽販毒事實者應為被 告無疑；嗣於案發現場交易毒品時，係由被告向佯裝買家之 員警收取款項後，再示意劉興誠交付毒品給員警，此除迭據 被告一再是認外（偵查卷第15頁、原審卷第71頁），並有員 警陳建瑜出具之職務報告在卷為佐（偵查卷第19頁）。果若 劉興誠係利用被告之不知情而販賣毒品，又豈會係由被告收 取金錢，反將較為危險之交付毒品行為交由自己為之，自悖 於常理。故被告辯稱係劉興誠上網張貼販毒廣告，且利用其 之不知情，將毒品轉由其交付員警云云，亦非可採。綜上各 情以觀，顯見被告與劉興誠確有共同為本件販毒犯罪之合同 意思，雖各自所為有所不同，但此無非係渠等為求協力完成 犯罪所為之角色分配，俱與本案犯罪之實現具有重要且密切 之關聯性，渠等確有犯意聯絡及行為分擔，自應成立共同正 犯。是被告徒執上揭二㈠所示情詞上訴，無非係事後卸責之 詞，其空言為辯，自無足取
㈡次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院 得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決 之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即 就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之 責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰 目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之 衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精 神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘 為違法（最高法院106 年度台上字第1930號判決意旨參照） 。本院審酌原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎， 已於原判決理由欄內具體說明：被告明知愷他命為第三級毒 品，戕害身心甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪 之禁令，欲販賣愷他命與他人，其所為非但增加毒品在社會 流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害 ，應嚴予非難；並考量其販賣僅達未遂之程度，其欲販賣之 數量、金額均非甚鉅，法益侵害之情節及程度尚屬非鉅，並 審酌被告犯後始終坦承犯行之態度，犯罪動機、目的乃缺錢 花用欲以販賣愷他命換取金錢，所受教育程度高職肄業，職 業為粗工，其與表哥一起工作，每星期工作4 、5 天、每日 工資為新臺幣（下同）1,200 元至1,300 元，平均每月收入 為20,000元，父母親離婚，其和父親同住之家庭經濟生活狀 況等一切情狀，酌情量處前開罪刑等旨，顯已斟酌刑法第57
條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧被 告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公 平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫 用，核與罪刑相當原則無悖。況被告所犯之販賣第三級毒品 未遂罪法定最低本刑為有期徒刑7 年，經依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項遞減其刑後，其最低度 刑則為有期徒刑1 年9 月，因此原審僅判處被告有期徒刑1 年10月，已係從輕量刑，縱仍與被告主觀上之期待有所落差 ，仍難遽指原審量刑有何不當或違法。是以被告執上揭二㈡ 所示情詞上訴，亦無足取
四、綜上所述，被告徒執前詞上訴，指摘原判決有所不當，俱非 可採，其上訴為無理由，應予駁回。
五、緩刑與否之說明
按受2 年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1 項所列2 款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年 以上5 年以下之緩刑，刑法第74條第1 項固定有明文。惟宣 告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有 無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認 為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上 賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107 年度台上字第 4923號判決意旨參照）。本件原審已說明：查被告所犯違反 毒品危害防制條例之罪名並非戕害自身健康之施用毒品或自 身濫用藥物之行為，而係增加第三級毒品在社會流通，對國 民健康及社會秩序造成重大影響之販賣第三級毒品行為，且 其犯罪動機、目的乃因缺錢花用，始欲販賣第三級毒品變換 現金，然被告行為時為年滿20歲，且屬高職在學階段，倘被 告缺錢支付生活費用或缺錢籌措學費，仍得尋求正當管道以 打工或申請助學貸款方式取得所需金額，實無其他不得已或 不得不販賣第三級毒品之情形，況被告尚因另外涉犯加重詐 欺、洗錢防制法、組織犯罪條例、行使偽造公文書等罪嫌， 業經臺灣苗栗地方檢察署檢察官起訴等情，有本院被告前案 紀錄表1 份在卷可按。故參酌實務見解，審認被告個人過往 之際遇、生活經濟狀況已於前揭量刑部分予以考量，並量處 妥適之刑度，但被告個人過往之際遇、生活經濟狀況並未達 暫緩執行刑罰之程度，爰不予以緩刑之宣告等旨，經核並無 裁量權濫用之違誤。本院復衡以被告無視法律嚴厲禁制，以 其所犯情節而論，自具相當惡性，復於本院審理時俱未到庭 ，難認其有悛悔改過之真意。職是之故，若未對被告執行適 當刑罰，實無法裨益其之再社會化，難期預防及矯正之成效 ，自不宜宣告緩刑。故被告請求宣告緩刑，顯與緩刑要件不
合，洵非足取。
參、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其個人 戶籍資料查詢結果、本院在監在押全國紀錄表及送達證書等 件在卷足憑，爰依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第371 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許慧珍提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀
法 官 陳信旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 董佳貞
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
.......................................................（附件）
臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第753號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃宥騏 男 20歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○街00號5樓
指定辯護人 沈芳萍 （本院公設辯護人）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第16387號），本院判決如下： 主 文
黃宥騏共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表各編號所示之物均沒收。
事 實
一、黃宥騏與真實年籍不詳、姓名為劉興誠〔音譯〕之成年男子 （尚未查獲，無證據顯示為未成年人）均明知愷他命係毒品 危害防制條例第2條第2項第 3款所定之第三級毒品，依法不 得販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯 意，黃宥騏於民國107年7月4日下午4時59分許，在通訊軟體 WeChat【下稱：微信】上，以暱稱「祥」在「雙北...（376 人）」群組【下稱：該群組】內張貼「售優質小姐硬幣百鈔 現金輸贏有需要私」之兜售訊息在該群組，以邀約瀏覽該聊 天室之不特定人購買第三級毒品。嗣員警執行網路巡邏時發 現上開訊息，即偽裝為購毒者以暱稱「高茵娜」於微信上與 黃宥騏聯絡，黃宥騏再改以暱稱「誠」與偽裝買家「高茵娜 」之員警於同日下午 9時12分許達成以總價新臺幣（下同） 2,400元之價格向黃宥騏購買第三級毒品1包之合意，並約定 在臺北市○○區○○路○段00號全家超商松友店【下稱：全 家松友店】進行交易。嗣黃宥騏與真實年籍不詳、姓名為劉 興誠〔音譯〕之成年男子於同日下午 9時42分許前至全家松 友店，經黃宥騏與喬裝買家之員警接洽並收取現金 2,400元 後，再由真實年籍不詳、姓名為劉興誠〔音譯〕之成年男子 將愷他命 1包（驗餘總淨重1.8367公克）交予喬裝買家之員 警，經員警表明身分後當場逮捕黃宥騏，而真實年籍不詳、 姓名為劉興誠〔音譯〕之成年男子則趁隙逃逸，員警於黃宥 騏身上扣得如附表編號 1所示之愷他命、供聯絡販賣毒品之 用如附表編號2所示行動電話，因而未能得逞。二、案經新北市政府警察局新莊分局【下稱：新莊分局】報告臺 灣臺北地方檢察署【下稱：臺北地檢署】檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告黃宥騏
及其辯護人對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判 外之陳述部分，於本院準備程序均表示同意作為證據等語（ 見本院107年度訴字第753號卷【下稱：本院卷】卷第 41頁） ，且於本院調查證據時，檢察官、被告及其辯護人均未於言 詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第67頁至第70頁），茲審 酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為 證據之情事，依上開規定，即得為證據。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程 序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋， 亦具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備及審理時均坦 承不諱（見臺北地檢署107年度偵字第16387號卷【下稱：偵 字卷】第12頁至第16頁、第68頁至第69頁、第72頁，本院卷 第 40頁、第70頁至第71頁），核與新莊分局員警107年7月4 日職務報告內容相符（見偵字卷第19頁），復有自願受搜索 同意書、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據、新莊分局偵查隊（網路巡查）對話譯文一覽表、臺 北榮民總醫院107年9月4日毒品成分鑑定書各1份（見偵字卷 第21頁、第23頁至第29頁、第35頁、第37頁、第39頁、第91 頁、第97頁、第101頁）、現場及扣押物品照片6張、被告與 員警間之微信畫面翻拍照片 8張（見偵字卷第41頁至第45頁 、第 47頁至第52頁）附卷可稽，並有如附表編號1所示愷他 命1包（驗前總淨重1.8397公克，取0.003公克鑑定，驗餘總 淨重 1.8367公克）、扣案如附表編號2所示被告持用行動電 話1支（含門號0000000000號SIM卡 1張）扣案可佐，有新莊 分局扣押物品清單 2份在卷足憑（見偵字卷第89頁、第95頁 、第103頁、第105頁），足認被告之任意性自白與事實相符 ，誠應足信。
二、按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行 為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之， 祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物 與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合 致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告於行為時為智識 正常、年滿20歲之人，對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究 查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔，再者 ，被告於警詢、偵訊時坦承：伊向其上游真實年籍、姓名不 詳微信暱稱「香吉士」之人買進2公克愷他命共2,200元，賣 給喬裝買家員警是以2.400元之價格賣1公克愷他命等語（見 偵字卷第15頁、第68頁、第72頁），是被告已坦承販出含愷
他命，有從中賺取價差以牟利，殆無疑義，堪認被告實行本 案毒品交易，確有營利之意圖甚明。
三、綜上，被告所涉前開事實欄之犯行堪以認定，事證已臻明確 ，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、罪名部分
(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所定之第三 級毒品，依法不得持有及販賣。次按刑事偵查技術上所謂之 「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計 引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕 或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲 法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。 於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒 品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘 偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒 品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正 完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法 院85年第4次刑庭會議決議參照）。
(二)查本案被告原已在上開微信群組內散布販賣第三級毒品訊息 而具有犯罪故意，經警方虛以迎合相約交易，待其到場收取 價金 2,400元，並由真實年籍不詳、姓名為劉興誠〔音譯〕 之成年男子交付愷他命1包予員警後，遭員警加以逮捕並將2 ,400元返還員警，依上開說明，被告已著手實施販賣第三級 毒品行為，惟事實上不能完成犯行，核其所為，係犯毒品危 害防制條例第 4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。 至其販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因扣案如附 表編號1所示愷他命1包，經送鑑定結果所含第三級毒品之數 量未達純質淨重20公克以上，有上開臺北榮民總醫院107年9 月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可參 （見偵字卷第 91頁、第97頁、第101頁），故此持有行為本 不成立犯罪，尚無吸收關係可言，不另論罪。被告與真實年 籍不詳、姓名劉興誠〔音譯〕」之成年男子就上開販賣第三 級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。
二、刑之減輕事由部分
(一)被告就本件販賣第三級毒品愷他命之犯行，已著手於犯罪行 為之實施，而未至既遂之結果，屬未遂犯，酌其犯罪情節， 應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。(二)按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯
自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上 字第4874號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查、本院準 備程序及審理時均就本案販賣第二級毒品犯行坦承無訛，業 如前述，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其 刑。又被告所犯前開事實有 2種以上之減輕者，爰依刑法第 25條第2項、毒品危害防制條第17條第2項遞減其刑。(三)再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第 1項定有明文。其立法用意，旨在鼓勵被 告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出 該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來 源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言 。而所謂「因而查獲」，係指供出其所販賣、轉讓、施用或 持有之毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因 而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法 院 103年度台非字第2號、102年度台上字第4461號判決意旨 參照）。經查：被告於警詢、檢察事務官詢問時僅供出毒品 來源者為微信暱稱「香吉士」之成年男子【下稱：暱稱「香 吉士」之人】，但未注意到暱稱「香吉士」之人的特徵，伊 手機支援板有留存暱稱「香吉士」之人的基本資料及聯絡電 話，並於本院審理時供陳其友人查到暱稱「香吉士」之人的 真實姓名後會提供新莊分局，但始終未提供予偵查機關等情 ，此有卷附107年 7月5日警詢調查筆錄、檢察事務官詢問筆 錄、108年1月2日本院審理筆錄、本院公務電話紀錄及108年 2月12日新莊分局職務報告各1份附卷可佐（見偵字卷第15頁 、第68頁；本院卷第66頁、第77頁、第79頁）。足認被告並 未具體供出上游之毒品來源，而偵查犯罪之公務員亦未對之 發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，是本案未因被告供 出上游而查獲其他正犯或共犯之情，無適用毒品危害防制條 例第17條第1項規定予以減輕其刑之餘地。
三、量刑部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命為第三級毒 品，戕害身心甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪 之禁令，欲販賣愷他命與他人，其所為非但增加毒品在社會 流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害 ，應嚴予非難；並考量其販賣僅達未遂之程度，其欲販賣之 數量、金額均非甚鉅，法益侵害之情節及程度尚屬非鉅，並
審酌被告犯後始終坦承犯行之態度，犯罪動機、目的乃缺錢 花用欲以販賣愷他命換取金錢，所受教育程度高職肄業，職 業為粗工，伊與表哥一起工作，每星期工作4、5天、每日工 資為1,200元至1,300元，平均每月收入為20,000元，父母親 離婚，伊和父親同住之家庭經濟生活狀況等一切情狀（見偵 字卷第14頁、第68頁、第72頁；本院卷第17頁、第72頁）， 基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則， 量處如主文所示之刑，以示懲儆，切勿再犯。
四、緩刑與否之審酌
按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目 的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建 功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。 再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有 充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的 教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪 後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測 其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中 是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體 評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進 一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措 施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩 刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量 之範圍（最高法院101年度台上字第 5586號判決意旨參照） 。又按受緩刑之宣告，而有緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑 期內受逾六月有期徒刑之宣告確定者，撤銷其宣告，此刑法 第75條第1項第2款有明文規定。查被告所犯違反毒品危害防 制條例之罪名並非戕害自身健康之施用毒品或自身濫用藥物 之行為，而係增加第三級毒品在社會流通，對國民健康及社 會秩序造成重大影響之販賣第三級毒品行為，且其犯罪動機 、目的乃因缺錢花用、始欲販賣第三級毒品變換現金乙節如 前，然被告行為時為年滿20歲，且屬高職在學階段，果如被 告缺錢支付生活費用或缺錢籌措學費，仍得尋求正當管道以 打工或申請助學貸款方式取得所需金額，實無其他不得已或 不得不販賣第三級毒品之情形，況被告尚因涉犯加重詐欺、 洗錢防制法、組織犯罪條例、行使偽造公文書等罪嫌，業經 臺灣苗栗地方檢察署檢察官起訴等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表 1份存卷可憑（見本院卷第80頁）。是本院參酌 前開實務見解之意旨，審認被告個人過往之際遇、生活經濟 狀況已於前揭量刑部分予以考量，並量處妥適之刑度，但被 告個人過往之際遇、生活經濟狀況並未難達暫緩執行刑罰之
程度，爰不予以緩刑之宣告。
肆、沒收部分
一、本件扣案如附表編號1所示之愷他命1包，經送臺北榮民總醫 院鑑定結果，檢出確含有愷他命成分，有臺北榮民總醫院10 7年9月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷 可參（見偵字卷第 91頁、第97頁、第101頁），屬違禁物， 故不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第 1項規定宣 告沒收之。又上開用於包裝毒品之包裝袋 1個，其上顯有該 毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要， 當應整體視之為毒品，就該外包裝袋應併予諭知沒收。至因 鑑驗用罄之第三級毒品愷他命部分，既已滅失，爰不另宣告 沒收，附此敘明。
二、按犯販賣毒品之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1項定有 明文。查本件扣案如附表編號2所示之行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1張），係供被告犯本案犯行所用之物， 且為被告所有等情，業據其自承在卷（見偵字卷第13頁至第 14頁），並有擷取自扣案行動電話之被告與喬裝買家員警間 之微信對話內容翻拍照片 5張在卷足佐（見偵字卷第47頁至 第 52頁），爰依上開規定，就扣案如附表編號2所示之行動 電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第 6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官許慧珍偵查起訴，檢察官盧姿如到庭執行公訴。中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
刑事第十三庭 審判長法 官 廖棣儀
法 官 倪霈棻
法 官 吳志強
【附表】
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│編號│ 扣案物名稱 │
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│ 1 │愷他命壹包（驗前總淨重1.8397公克，取0.003公克 │
│ │鑑定，驗餘總淨重1.8367公克；含包裝袋壹個）。 │
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│ 2 │行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM │
│ │卡壹張）。 │
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