臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1789號
上 訴 人
即 被 告 陳傳華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院108年度訴字第14號，中華民國108年3月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度毒偵字第2452號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳傳華施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳傳華前因施用第一、二級毒品案件，經本院以87年度上訴 字第3675號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向 ，復由本院以87年度上訴字第3675號裁定送強制戒治，嗣經 本院以87年度上訴字第3675號裁定停止戒治出所，所餘戒治 期間併付保護管束，迄民國88年9月28日保護管束期滿未經 撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並經本院以88年度 上訴字第3675號判決諭知免刑確定。又於前開強制戒治執行 完畢釋放後5年內之92年間因施用第一、二級毒品案件，經 臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以裁定送觀察、勒戒後 ，因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以裁定令入戒治處 所施以強制戒治，嗣因法律修正報結，該次施用毒品犯行並 由臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官提起公訴 ，並經基隆地院以92年度訴字第379號判決分別判處有期徒 刑7月、4月，並定其應執行刑有期徒刑9月確定；又因轉讓 第一級毒品案件，經基隆地院以92年度訴字第384號判決判 處有期徒刑2年確定；上開有期徒刑9月、2年，嗣經基隆地 院以93年度聲字第13號裁定其應執行之刑為有期徒刑2年8月 ，經入監執行後於94年11月18日假釋併交付保護管束，再經 撤銷假釋執行殘刑有期徒刑4月又18日，於95年12月4日執行 完畢。又因①施用第一級毒品案件，經基隆地院以95年度訴 字第825號判決判處有期徒刑10月，再經本院及最高法院分 別以96年度上訴字第195號、96年度台上字3484號判決上訴 駁回而確定；②施用第二級毒品案件，經基隆地院以96年度 訴字第644號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定 ；嗣因減刑及定其應執行刑，經基隆地院以96年聲字第792
號裁定就前述①部分減為有期徒刑5月，並與前述②部分定 其應執行刑有期徒刑8月確定，於97年4月28日執行完畢（以 上於本案不構成累犯）。再因③施用第二級毒品案件，經基 隆地院以100年度基簡字第1487號判決判處有期徒刑3月確定 ；④攜帶兇器強盜未遂案件，經基隆地院以100年度訴第826 號判決判處有期徒刑4年6月，再經本院以101年度上訴字第 929號判決上訴駁回而確定；上開③、④部分，嗣經本院以 101年度聲字第2484號裁定定其應執行刑有期徒刑4年8月確 定，經入監執行，於104年12月25日假釋併交付保護管束， 於105年3月29日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以 已執行論（以上於本案構成累犯）。
二、詎陳傳華仍不知警惕，復基於施用第一級毒品之犯意，於民 國107年10月2日上午9時許，在基隆市仁愛區成功一路居所 內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸後點菸吸食之方式，施 用第一級毒品海洛因1次。嗣因員警於同日下午4時許持基隆 地院對訴外人許茂松之搜索票至其上開居所執行搜索，並當 場扣得陳傳華先前用來施用第二級毒品甲基安非他命之吸食 器1組，經警帶回警局製作筆錄時，即在有偵查犯罪職權之 機關或公務員知悉其施用第一級毒品海洛因前，坦承有施用 第一級毒品海洛因，因而接受裁判，且經警採集其尿液送驗 後，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。
三、案經基隆市警察局第二分局報請基隆地檢署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告陳 傳華於本院言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而 經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第88至89 頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規 定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違
法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（見基隆地檢署107年度毒偵字第2452號卷【下稱 毒偵卷】第11頁、第129頁；基隆地院108年度訴字第14號卷 【下稱原審卷】第80頁、第86頁、第87頁；本院卷第90頁） ，並有基隆地院107年聲搜字第457號搜索票（受搜索人：許 茂松）在卷可佐（見毒偵卷第31頁）。又被告於107年10月2 日為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵 素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/ MS）確認檢驗，結果呈嗎啡及可待因陽性反應，有勘察採證 同意書（見毒偵卷第47頁）、台灣檢驗科技股份有限公司於 107年10月19日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000-0 -000；見毒偵卷第49頁）、基隆市警察局第二分局偵辦毒品 案件尿液檢體對照表（檢體編號：000- 0-000；見毒偵卷第 51頁）在卷可憑。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分 為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起 訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之 觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁 定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放， 「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足 以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 ，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形 ，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒 治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯 時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年 內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次 （或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行 完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已 於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制 戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（
最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號 判決意旨參照）。查本案被告有如事實欄所載曾因犯施用 毒品案件，經法院裁定送強制戒治，並於執行完畢後5年內 又再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定，並於95年12 月4日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見 本院卷第33至69頁），是被告於本件所為施用毒品犯行，距 離被告首次強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上 開強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經 追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條 例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追 訴，並無不合，附此敘明。
㈢ 綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信， 本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因而持有該毒品之 低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。三、刑之加重、減輕：
㈠被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告 前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告前已有多 次施用毒品前科，甫因前案執行完畢，竟不能謹慎自持，復 再犯相同罪質之本件施用第一級毒品案件，足見其刑罰之反 應力薄弱，亦有一犯再犯之惡性，且無刑法第59條可堪憫恕 之情事，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨審酌後，爰 認依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之 可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高 法院72年台上字第641號判例意旨參照）。被告於107年10月 2日22時50分許，經基隆市○○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○區○○○路00號3樓居所時，扣得被告先前曾用來施用第 二級毒品甲基安非他命之吸食器1組，有基隆地院107年聲搜 字第457號搜索票（見毒偵卷第31頁）、基隆市警察局第二 分局深澳坑派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒 偵卷第33至41頁）、扣案物照片2張（見毒偵卷第45頁）在 卷可稽，足認警員持基隆地院核發對訴外人許茂松之搜索票 至被告居所搜索僅扣得施用第二級毒品甲基安非他命吸食器 1組，且對象係訴外人許茂松，對於被告是否非法持有及施
用第一級毒品海洛因等犯行，並無確切之根據得為合理之可 疑，難認對犯罪人已有發覺，至多僅得謂係依被告刑案資料 單純主觀上之懷疑而已，從而被告於該次搜索後經警員帶至 警局詢問時，即逕自供承其施用第一級毒品海洛因等情，有 卷附之被告警詢筆錄可資參佐（見毒偵卷第11頁），所為合 於自首規定且因而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕 其刑。
㈢刑有加重及減輕者，依刑法第71條第1項規定，先加後減。四、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事 審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪之被告科 刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57 條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項 以為科刑輕重之標準（最高法院106年度台上字第3347號判 決意旨參照）。被告前因施用第一、二級毒品案件，分別經 法院判處有期徒刑7月、4月，並定其應執行刑有期徒刑9月 確定；又因施用第一級毒品案件，經判處有期徒刑10月（嗣 經減刑為有期徒刑5月）確定；復因施用第二級毒品案件， 經判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定，已如前述（見 事實欄），有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第 33至67頁），被告再犯本件施用第一級毒品案件，本院衡量 被告前案素行及判刑情形、本案被告自首犯行等犯後態度等 情，認原審量處有期徒刑7月，稍嫌過重。被告上訴以其有 自首減輕事由，請求從輕量刑等語，為有理由，故原判決既 有可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告前因施用毒品案件經強制戒治後，又數度因施用 毒品案件經法院判刑確定，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟 仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性之第一級毒品 ，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告既 無確實戒毒之決心，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念 其犯後坦承犯行，非無悔意，並參酌其教育程度為高中畢業 及其家庭與經濟狀況，兼衡其施用毒品係對己身殘害，並未 造成他人具體危害及其犯罪之動機、目的、手段及生活狀況 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準，以示懲儆。至另扣案之吸食器1組，係供被告 個人施用毒品甲基安非他命所用之物，與本件施用第一級毒 品海洛因犯行無關，爰不併予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐道發提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 許永煌
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林明慧
中 華 民 國 108 年 8 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。