臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1759號
上 訴 人
即 被 告 李昱輝
選任辯護人 劉禹劭法扶律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107 年度易字第
345 號，中華民國108 年3 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方檢察署106 年度偵字第10913 號、第17222 號、107 年
度偵緝字第292 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李昱輝部分撤銷。
李昱輝共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月。
事 實
一、李昱輝係智能障礙之人，其辨識行為違法之能力較一般人顯 著減低，與陳重志同為新北市（原臺北縣）○華國小校友，兩 人從小即相認識，詎陳重志意圖為自己不法之所有，基於詐欺 取財之犯意，於民國106 年1 月19日或20日，邀同李昱輝一同 赴新北市○○區○○街00號1 樓超極速資訊網咖，由陳重志上 網為知情之李昱輝在Facebook（下稱臉書）創設「李昱輝」帳 號，並以在有多數成員之臉書社團「劇團木偶衣服買賣交流館 」網頁，貼文誆稱素還真或阿修羅其中1 尊布袋戲偶待售云云 ，以此方式對公眾散布不實訊息，李昱輝在旁見狀詢問陳重志 用意，陳重志據實以告，李昱輝不予阻止。嗣林志青上網瀏覽 前揭訊息後不知有詐，遂以臉書通訊軟體Messenger 聯繫陳重 志討論素還真布袋戲偶交易事宜，在雙方洽購過程，陳重志為 取信林志青，要求李昱輝配合，李昱輝即聽從陳重志指示，雙 手各捧1 大型空紙箱站在某便利商店外供陳重志拍攝照片，連 同填妥之黑貓宅急便寄貨單照片傳送予林志青，致林志青誤信 陳重志已依約寄出商品，因而於106 年1 月20日晚間11時30分 許，將定金新臺幣（下同）6,000 元匯入陳重志所指定之中華 郵政股份有限公司三重五常郵局0000000 帳號李昱輝帳戶。翌 日（21）上午8 時50分許，陳重志駕車搭載李昱輝，前往新北 市○○區○○○道0 段00號三重中山路郵局，由李昱輝臨櫃領 取所詐得款項後，2 人共赴臺中地區花用一空，林志青因遲未 收到素還真布袋戲偶，並遭陳重志斷絕聯繫，始知受騙。二、案經林志青訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴（陳重志詐欺部分，經原審依加重詐 欺罪判處罪刑，本院以其上訴欠缺具體理由而駁回）。 理 由
一、上訴人即被告李昱輝上訴要旨
被告有中度精神障礙，不知手拿空紙箱拍照之意，亦不知第一 審共同被告陳重志假裝布袋戲偶已寄出之詐騙手法，誆騙告訴 人林志青匯款，被告與陳重志並無任何犯意聯絡及行為分擔， 請審酌被告之精神狀態及已與告訴人達成和解之犯後態度，從 輕量刑。
二、認定被告犯罪之證據及理由
㈠證人即告訴人林志青於警偵證述其在臉書社團向被告「李昱 輝」帳號購買素還真布袋戲偶，受騙匯款6,000 元至被告三 重五常郵局帳戶，遲未收受訂購之素還真布袋戲偶等情（第 10913 號偵卷第15頁至第17頁、第199 頁、第200 頁），並 有「劇團木偶衣服買賣交流館」訊息、「李昱輝」臉書帳號 頁面、告訴人與第一審共同被告陳重志間Messenger 對話紀 錄節圖、被告郵局交易資料在卷可參。
㈡共犯陳重志與被告一同前往三重超極速資訊網咖，由陳重志 為被告在臉書創設「李昱輝」帳號，並在臉書社團「劇團木 偶衣服買賣交流館」頁面，張貼謊稱販賣素還真或阿修羅布 袋戲偶之簡文，致告訴人瀏覽後陷於錯誤，於106 年1 月20 日晚間11時30分許，依陳重志指示，將定金6,000 元匯至被 告郵局帳戶；翌日（21）上午8 時50分許，陳重志駕車搭載 被告前往三重中山路郵局，由被告提領所騙6,000 元後，2 人共赴臺中花用殆盡，業據共犯即第一審共同被告陳重志於 原審證述明確（原審卷㈡第139 頁至第142 頁）。 ㈢被告於共犯陳重志在臉書社團以「李昱輝」名義，對公眾散 布販賣布袋戲偶訊息後，配合共犯陳重志要求，雙手各捧1 大型空紙箱供陳重志拍攝照片，翌日再搭乘共犯陳重志駕駛 之車輛至三重中山路郵局提領款，並共往臺中花用，經被告 於偵查及原審供認在卷（第10913 號偵卷第89頁至第91頁、 第125 頁、第126 頁、第147 頁、第148 頁、原審卷㈠第95 頁、第96頁、第100 頁）。尤其，被告辯護人於本院108 年 7 月31日審判庭調查證據最後階段，詢問被告：「（陳重志 有無跟你說要假裝寄出木偶，但實際上不會寄出去？）」被 告答以：「有」（本院卷第155 頁），被告坦承共犯陳重志 以被告名義在臉書創設帳號、陳重志確實有告知假裝販賣布 袋戲偶、實際上不寄出戲偶之情。
㈣此外，並有被告填寫之郵政存簿儲金提款單、被告臨櫃提款 錄影畫面、0000000000門號之行動電話通聯調閱查詢單、黑 貓宅急便寄貨單翻拍照片等在卷可佐。
㈤辯護人為被告辯護稱：被告有中度精神障礙，不知第一審共 同被告陳重志利用被告誆騙告訴人，被告與陳重志無犯意聯 絡及行為分擔云云。惟查：
⒈行為人是否具有犯罪故意，應以行為時主觀認知及意欲為判 斷依據，倘行為時就犯罪構成要件事實，如行為主體、客體 、行為及結果有所認知，仍決意為之，即有犯罪故意（最高 法院99年度台上字第2964號判決參看）。又認定行為人對於 實行構成犯罪之事實究係出於直接或間接故意，與其行為時 有無精神障礙或其他心理缺陷之情形，因分屬構成要件該當 性及有責性之不同層次問題，二者不應混為一談（最高法院 105年度台上字第2629號判決參看）。
⒉共犯陳重志，以證人身分，於原審108 年2 月22日具結證稱 ：「我跟他（被告）是朋友，從國小就認識。被告知道（我 用他的臉書帳號貼文賣布袋戲偶），（我用該帳號與買家交 涉的過程）被告在旁邊看，帳號在他的手機裡，我要用他的 手機貼文，被告知道我（貼文的內容）是在賣布袋戲偶，（ 第10913 號偵卷第77頁照片是）買家要求拍的，（被告）知 道（箱子是空的），被告知道（其實沒有寄布袋戲偶給買家 ），（因為）我貼文的時候，被告有問我發這個文章要幹嘛 ，我說要賣布袋戲偶，被告問我『真的要給他嗎？』我說不 會，（被告對於要一起騙買家的事，是否知道？）知道。我 於106 年1 月21日載被告到三重郵局領錢，當天領出來的錢 ，我們兩個一起出去玩，我們一起吃東西，還有買東西。」 （原審卷㈡第139 頁至第142 頁），共犯陳重志作證表示， 其以被告名義在臉書上張貼販賣布袋戲偶訊息、被告配合拍 照以取信告訴人之箱子實為空箱、不會寄送布袋戲偶予告訴 人等細節，被告完全知情，在被告前往郵局提領所詐金額後 ，2 人一同四處消費，將贓款花費一空。被告在原審就證人 陳重志上開證述，表示「沒有意見」（原審卷㈡第143 頁） ，不否認共犯陳重志一再證述被告對其2 人一同詐欺及相關 詐騙細節均有相當之瞭解。
⒊原審為釐清真相，於107 年7 月10日勘驗檢方106 年8 月31 日開庭錄音，被告陳稱：「（臉書po文）是陳重志打的，他 在（超）極速網咖打的，（你知不知道這是騙來的錢？知不 知道？）知道，（陳重志要我拍照，是說）他們賣的那個… …像陣頭的東西，要賣給人家，（但紙箱抬起來空空的、輕 輕的）裡面沒有東西，紙箱很輕，感覺沒有（裝東西），（ 紙箱拍完照後）沒有寄，陳重志就放車上，拿回家。後來是 陳重志開車（載我去郵局領錢），（我領完錢後）一起去『 臺中跑山』，就開車出去一起花掉。」（原審卷㈠第163 頁 至第168 頁），被告明白表示拍照係用以取信告訴人、所持 箱子是空箱並沒有寄出，其知悉至郵局領取之現金是詐騙得 來，被告於本院108 年7 月11日準備程序復陳稱：「（臺中
跑山）是去臺中逛夜市、吃甜不辣」（本院卷第138 頁）， 進一步表示其提領所詐金額後與共犯陳重志一起去臺中逛夜 市、玩樂。
⒋告訴人林志青於106 年1 月22日警詢證稱：「我於106 年1 月22日下午向李昱輝匯款6,000 元，購買素還真戲偶1 尊， 結果沒有收到商品，跟賣家電話聯絡不上，臉書帳號也遭對 方封鎖，我發覺被騙所以才來報案；網友有聯絡電話，（號 碼為）0000000000，我有撥給對方，但對方沒接也沒回。」 （第10913 號偵卷第15頁、第17頁），被告於106 年2 月10 日警詢亦陳稱0000000000門號為其平時使用之電話、其臉書 帳號為「李昱輝」（第10913 號偵卷第9 頁、第12頁）。依 通常情事，臉書交友軟體、手機電話為人與人聯絡之通訊工 具，在進行網路交易時，若買方以臉書帳號或撥打電話詢問 交易細節，出賣人會接聽以確認買賣事宜，被告既同意提供 臉書帳號及0000000000門號電話供雙方聯絡，如為正常交易 ，告訴人以臉書或撥打被告電話相詢，被告理應接聽瞭解相 關訊息，然被告卻刻意封鎖告訴人臉書、拒接告訴人電話， 足見被告知悉共犯陳重志先前刊登販賣布袋戲偶訊息，要求 告訴人預付定金，旨在矇騙告訴人。
⒌另依亞東醫院107 年8 月2 日精神鑑定報告書（二）個人生 活及疾病史欄，載明：被告高中自林口啟智學校畢業後，有 時會與朋友打籃球，到圖書館看漫畫以及去網咖打電動，其 父親每日會給被告零用錢100 元，每月另有身心障礙補助款 4,000 多元匯入被告郵局帳戶，由被告自行保管存摺及印章 ，提領使用（原審卷㈠第273 頁），又依郵局客戶歷史交易 清單，被告於106 年1 月21日上午臨櫃提領現金2 筆，金額 分別為1 萬1,000 元及400 元（第10913 號偵卷第59頁、第 65頁），是依被告之社會生活經驗，其顯然知悉正常交易流 程終須銀貨兩訖、錢財當面點清，不會有要求付款而不出貨 之情。被告卻拒接來電、拒不交貨，顯然明知其中有詐。 ⒍據上，被告在陳重志刊登不實販賣戲偶訊息時，即在一旁觀 看，聽聞陳重志表示僅為假裝出售戲偶，並未打算真正寄出 ，仍手捧空紙箱配合拍照以傳送買家觀看，使陳重志得以順 利取信告訴人匯款，被告更出面臨櫃提款，得款之後，2 人 遠赴臺中消費，顯見被告應對於陳重志所實行之犯罪計畫事 先有所認識，事中參與詐欺構成要件之行為，事後分贓，則 被告與陳重志有共同詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔。 ㈥綜上說明，被告與陳重志利用網際網路對公眾散布不實訊息 而犯詐欺取財犯行，足以認定。
㈦共犯陳重志於原審辯論期日，在調查證據完畢、進行事實及
法律辯論時，雖表示：被告一開始是不知道的，在不知情下 被捲入，之後被告看到我發文時，他問我，我告訴他，我沒 有講太多等語（原審卷㈡第160 頁），與其以證人身分具結 所證：「我貼文的時候，被告有問我發這個文章要幹嘛，我 說要賣布袋戲偶，被告問我『真的要給他嗎？』我說不會， （被告對於要一起騙買家的事，是否知道？）知道。」迥然 不同。依證據法則，共犯陳重志個人恣意之陳述，其證據價 值不及陳重志以證人身分具結之所言，被告在原審復對共犯 陳重志之證詞表示無意見，則陳重志以證人身分所為之證詞 較為可取。陳重志個人在原審辯論時之陳述，不能執為有利 於被告之認定。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路 對公眾散布而犯詐欺取財罪。偵查檢察官認係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，因被告之詐騙手法係以網際網路對 公眾散布不實訊息，社會大眾有同受損害之虞，被告應構成 加重詐欺罪，起訴意旨尚有未合，爰在同一基本犯罪事實內 ，變更起訴法條。
㈡被告所犯加重詐欺取財犯行，與陳重志有犯意之聯絡及行為 之分擔，應論以共同正犯。
㈢被告前因竊盜案件，經原審103 年度審易字第1664號判決判 處有期徒刑3 月確定，於104 年4 月12日執行完畢出監，有 本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後， 5 年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，依法屬於累犯。參酌 司法院釋字第775 號解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節 ，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免 因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應 負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法 罪刑相當原則，本院審酌被告雖有竊盜入監服刑紀錄，另有 恐嚇、竊盜前科，因被告係智能障礙之人，其辨識行為違法 之能力較一般人顯著減低，難認對本件詐欺罪具特別惡性或 刑罰感應力薄弱而有加重其刑之必要，本院不予加重被告刑 期。
㈣有關被告之智能狀態，新北市政府社會局106 年11月16日新 北社障字第1062269748號函指出，被告於97年9 月18日經鑑 定為輕度智能障礙，於100 年9 月19日經鑑定為中度智能障 礙（第10913 號偵卷第176 頁至第197 頁），另原審囑託亞 東醫院進行精神鑑定，依亞東醫院107 年8 月2 日精神鑑定 報告書，指出：被告整體認知功能屬於中度智能障礙程度， 從過往病史、鑑定會談內容與心理測驗結果綜合判斷，被告
因智能不足影響，對客觀訊息判斷與決策偏頗應為持續性地 呈現障礙，本案在案發當時，被告受到智能不足影響，對現 實事物與法律規範之正確理解與判斷能力不足，其辨識行為 違法或依其辨識而行為之能力為顯著減低等語（原審卷㈠第 273 頁、第275 頁），本院復參酌被告在開庭之時，有時順 利回答，有時不瞭解文意而難以作答，其辨識行為違法或依 其辨識而行為之能力顯然較一般人為低，爰依刑法第19條第 2 項規定減輕其刑。
四、原判決之評斷
㈠刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定：「犯罪之情 狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」 其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用 ，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法 定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修 法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分 立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣 意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。實務上 ，一向認刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，是被告犯後自 白犯罪、經濟因素、家庭狀況、身心健康情形，僅得為從輕 量刑之參考，不得作為刑法第59條酌量減刑之事由。 ㈡本件案發後，被告在形式上雖與告訴人成立訴訟上調解，有 原審108 年3 月20日調解筆錄在卷可參，然共犯陳重志於原 審108 年2 月22日審判庭陳稱：我願意由我賠償全部金額予 被害人（原審卷㈡第162 頁），被告及共犯陳重志2 人遂與 告訴人以6,000 元達成調解，則被告是否實際填補告訴人損 害，已非無疑；再依亞東醫院鑑定報告書所載，被告能自由 提領、使用其父每月給予之零用錢及政府補貼之身心障礙補 助款，如一般人一樣生活，足認被告深知不得無故拿取得他 人財物及日常交易需銀貨兩訖之道理，卻故意共同詐取告訴 人之財物，應受相當責難；本院復審酌被告前有竊盜2 次、 恐嚇危害安全1 次前科紀錄，本應謹守法度，卻親身參與本 件犯罪過程，再犯本件詐欺犯行，並非一時失慮、誤觸法網 ；在告訴人以臉書及撥打0000000000門號詢問出貨事宜，竟 封鎖告訴人臉書並拒接告訴人電話，存心隱瞞到底；於獲知 告訴人匯款後，搭乘共犯陳重志所駕駛之車輛前往郵局，臨 櫃提款，並與共犯陳重志一同至臺中夜市玩樂、消費，將所
騙得之6,000 元贓款，花用一空，不珍惜金錢；又依新北地 檢署106 年度偵字第7497號起訴書所載，被告除本次與共犯 陳重志共同詐騙告訴人外，另於106 年2 月2 日晚上9 時許 ，陪同共犯陳重志一同準備將自另案詐得之葉小釵布袋戲偶 交予設局釣魚之原賣家陳奕丞（第10913 號偵卷第105 頁） ，被告一再與品行不良之人交往；尤其，政府為取締網路詐 欺等新型詐騙犯罪，於103 年6 月18日增訂刑法第339 條之 4 加重詐欺罪，其法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑， 得併科100 萬元以下罰金」，立法機關有意提高其刑度，以 保護善良社會大眾，司法機關不宜指其為嚴刑峻法，原審復 依刑法第19條第2 項減刑，酌定刑已減為6 月以上有期徒刑 ，量處最低度之刑，已無情輕法重可言，在客觀上實不足引 起一般人同情，自無刑法第59條酌減其刑之適用。原審援引 刑法第59條規定酌減被告之刑，有適用法律不當之違法。 ㈢被告提起上訴，以其患有中度精神障礙，係受陳重志之利用 ，方涉及本案，否認有犯意聯絡、行為分擔，然被告確實與 陳重志共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行，業經 本院一一說明、指駁如前，被告上訴否認犯罪，為無理由。 然本件被告並非誤觸法網，偶一為之，所犯在客觀上實不足 引起一般人之同情，應無刑法第59條酌減其刑之適用，前已 詳述，原審援引適用刑法第59條減刑，尚有未當。被告上訴 ，就此雖未指摘，然原判決關於被告部分既有可議之處，自 屬難以維持，應由本院撤銷改判。
五、量刑之說明
本院審酌被告年方20歲出頭，年輕體健，本應循正當途徑賺取 金錢，前因竊盜、恐嚇危害安全經法院判處罪刑確定，仍不知 悔改，復因圖謀非法所得，利用網際網路行騙，破壞社會交易 秩序及他人財產法益，犯後仍予以掩飾，不見幡然悔改之意， 量刑本不宜從輕，然被告家庭經濟狀況勉持，患有中度精神障 礙，本件2 人所詐金額僅6,000 元，損害不大，及其他一切情 狀，量處最低刑有期徒刑6 月。
六、不予沒收之說明
現行刑法認「犯罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之衡平 措施」，為兼顧比例原則，並調節義務沒收之嚴苛性，刑法第 38條之1 第5 項特規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者 ，不予宣告沒收或追徵。」並增訂第38條之2 第2 項：「宣告 沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價 值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌 減之。」被告與共犯陳重志共同詐取之金錢6,000 元，每人消 費之金額不詳，無法確定被告實際分得之數，共犯陳重志復依
調解筆錄全額賠償告訴人，如再諭知沒收，或有過苛之虞、或 欠缺刑法上之重要性，本院不予沒收被告原犯罪所得。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、刑法第28條、第339 條之4 第1項第3 款、第47條第1 項、第19條第2 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林殷正提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 許文章
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳怡君
中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339 條之4 第1 項第3 款
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。