臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1757號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 簡士凱
選任辯護人 許瑞榮律師
被 告 黃文廣
選任辯護人 葉慶人律師
吳尚道律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
北地方法院108 年度訴字第56號，中華民國108年4月15日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第28901、28
970、30991號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃文廣部分撤銷。
黃文廣明知為偽藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑貳年陸月；扣案如附表一編號一、二所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、黃文廣前因違反毒品危害防制條例案件（運輸毒品），經臺 灣臺北地方法院以97 年度訴字第1235號判處有期徒刑6年確 定，刑期起算日期為民國98年3月5日，而於102年1月31日縮 短刑期假釋出監，並於103年2月11日縮刑期滿未經撤銷假釋 ，上開有期徒刑以已執行論。簡士凱前因贓物案件，經臺灣 新北地方法院以102年度易字第2518號判處有期徒刑3月，如 易科罰金以新臺幣（下同）1,000 元折算1日確定，而於102 年12月16日易科罰金執行完畢。詎黃文廣、簡士凱2 人均不 知警惕，而分別有下述之犯行：
（一）黃文廣明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款 所規定之第三級毒品，且經公告列為第三級管制藥品，除 依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條 第1 款所規範未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟仍 基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於107年8月28日上午，以其 所有之iPhone行動電話（未安裝通話晶片卡）搭配網路分 享器連接上網，透過微信（WeChat）通訊軟體與簡士凱聯 繫相約後，於同日下午2 時19分至55分間，在新北市○○ 區○○○路00號14樓屋內，將以牛皮紙袋為外包裝、內以
大夾鏈袋包裹之偽藥愷他命1 包（淨重992.27公克；純度 約97%，純質淨重962.5公克；驗餘淨重992.12公克）交付 予簡士凱，以此方式轉讓上開偽藥愷他命予簡士凱。（二）簡士凱明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款 所規定之第三級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第三 級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於107年8月28日上午 ，以其所有之iPod搭配網路分享器連接上網，透過微信（ WeChat）通訊軟體與黃文廣聯繫相約後，於前述（一）所 載時、地，自黃文廣處收受上開（一）所載純質淨重逾20 公克之第三級毒品愷他命1 包，連同其先前已取得之如附 表二編號2、附表三編號2 所示愷他命各1包，而併同持有 該等第三級毒品愷他命，簡士凱並於上址屋內，以屋內所 置放不詳人所有之電子磅秤及分裝袋，將自黃文廣處所取 得之上開愷他命1包分裝為10包。嗣於同日下午2時55分許 ，黃文廣、簡士凱2 人正欲相偕離開上址之際，而為前已 獲取情資並領得搜索票埋伏於該址門外之警員當場查獲， 並於黃文廣身上扣得如附表一編號1至編號4所示之物、於 簡士凱身上扣得如附表二所示之物（於上址屋內另扣得如 附表一編號5、6所示之物），復為警於簡士凱所使用車牌 號碼000-0000號自用小客車（停放於上址地下室停車場） 之後行李廂內扣得如附表三所示之物，而循線偵得全盤上 情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
（一）本件經原審判決後，檢察官提起上訴，而依檢察官所提出 之上訴書所載，雖列被告黃文廣、簡士凱二人，然該上訴 書所載之理由僅針對被告黃文廣涉犯轉讓愷他命犯行（即 原判決事實欄一（一）所載）而為指摘，經檢察官於本院 審理中陳述：上訴書應僅針對被告黃文廣部分上訴，就被 告簡士凱部分是贅載等語（見本院卷第122 頁），是檢察 官上訴部分僅限於就被告黃文廣涉犯轉讓愷他命犯行部分 ，先予敘明。
（二）上訴人即被告簡士凱僅就被訴持有第三級毒品純質淨重20 公克以上罪（即原判決事實欄一（三）所載）部分提起上 訴；其非法持有子彈罪（即原判決事實欄一（二）所載） 部分經撤回上訴而確定，有上訴理由狀存卷可憑，並據被 告簡士凱當庭陳明在卷（見本院卷第53、122 頁），而不
在本件審理範圍，併予敘明。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐 行調查證據程序，檢察官、被告簡士凱、黃文廣及其等辯護 人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前 均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴 訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸 上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭被告黃文廣轉讓偽藥愷他命、被告簡士凱持有第三級毒 品愷他命純質淨重20公克以上等事實，業據被告黃文廣、簡 士凱二人於原審及本院中均坦承不諱，並有上址查獲地點即 新北市○○區○○○路00號14樓所屬社區地下室停車場及電 梯之監視器錄影翻拍照片數幀、查獲現場照片數幀、原審法 院搜索票1紙等在卷可稽（見臺灣新北地方檢察署107年度偵 字第28901號卷〈下稱第28901號卷〉第57至58、89至96、97 、100、111頁），及如附表一編號1至2、5至6，附表二編號 1至6，附表三編號2 所示之物扣案可資佐證。又扣案如附表 二編號1、2及附表三編號2 所示之白色晶體、白色粉末，經 送請內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析∕質 譜儀分析法、核磁共振分析法進行鑑定之結果，確均含愷他 命成分（淨重、純度、純質淨重、驗餘淨重均詳各該附表欄 位所示），有該局107年9月28日刑鑑字第1070086980號鑑定 書在卷可按（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第28970號 卷〈下稱第28970號卷〉第189至190頁），足認被告2人前揭 任意性自白均核與事實相符。綜上，本件事證明確，被告 2 人上開犯行，均堪以認定。
二、論罪：
（一）按行政院於91 年1月23日以院台法字第0910001605號函將 愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款規定之
第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公 告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥 品。而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之 規定，應向衛生福利部（原行政院衛生署）申請查驗登記 ，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬 藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第 16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生福利 部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第 57條之規定辦理。因衛生福利部迄今僅核准藥品公司輸入 愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療 用之愷他命均為注射液型態，有行政院衛生署管制藥品管 理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）98 年6月25 日管證字第0980005953號函在卷可憑。查本件被告黃文廣 轉讓予被告簡士凱之如附表二編號1 所示愷他命（轉讓時 為以大夾鏈袋包裹之1 包），係晶體型態，有前揭內政部 警政署刑事警察局107年9月28日鑑定書可憑，顯見被告黃 文廣所轉讓之愷他命，並非屬注射製劑型態，自非合法製 造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自 輸入則屬禁藥），則被告黃文廣轉讓之愷他命，應屬國內 違法製造之偽藥無疑。又毒品危害防制條例第8條第3項之 轉讓第三級毒品罪及藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪， 同有處罰轉讓愷他命行為之規定，故行為人明知為偽藥而 轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條 競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處 斷，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑為7年以下 有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金，較毒品危害防制 條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑3 年以下有期 徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨 重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒 品危害防制條例第8 條第6項、第9條規定加重其刑至二分 之一，仍以藥事法第83 條第1項之法定刑較重，且現行藥 事法第83條第1項，係於104年12月2日修正公布，同年月4 日施行，為毒品危害防制條例第8條第3項等規定之後法， 依重法優於輕法、後法優於前法之法理，應擇一適用藥事 法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字 第2252號、第2405號、第4073號判決意旨參照）。是核被 告黃文廣如事實欄一（一）所載轉讓愷他命之行為，係犯 藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪。被告黃文廣持有愷他 命之行為與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度 之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之
法理，其低度之持有愷他命純質淨重20公克以上行為，自 不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院 82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），是被 告黃文廣轉讓前持有愷他命純質淨重20公克以上之行為， 應不另論罪。
（二）公訴意旨固認被告黃文廣係基於意圖營利販賣第三級毒品 愷他命之犯意，於事實欄一（一) 所載時、地，以不詳價 格販賣如附表二編號1 所示第三級毒品愷他命予被告簡士 凱而完成交易，因認被告黃文廣係犯毒品危害防制條例第 4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。公訴意旨認被告黃文廣 涉犯販賣第三級毒品罪，係以被告簡士凱於偵查中檢察官 訊問時之證述，及被告黃文廣於107年8月29日原審羈押訊 問時之供述等，資為其主要論據。惟訊之被告黃文廣堅詞 否認有公訴意旨所指之販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱 ：當時是簡士凱問伊有沒有愷他命的貨源，講好由伊去找 1 公斤的愷他命，找到之後交給簡士凱去賣，利潤兩個人 再來分，伊取得愷他命之後，才跟簡士凱相約本次的見面 ，見面後伊有將愷他命交給簡士凱，由簡士凱自行分裝成 10包，伊是跟簡士凱合作，交付愷他命給簡士凱，由簡士 凱去賣，但伊不是販賣愷他命予簡士凱；伊在法院羈押訊 問庭中所說的，是因為當時辯護人有閱卷，知道簡士凱跟 檢察官說愷他命是向伊買的，伊為了求能夠交保，才故意 附和簡士凱的說法，承認有賣愷他命給簡士凱，伊當時說 的並不是事實等語。經查：
1.被告簡士凱於偵查中檢察官訊問（計2 次）時，固證稱： 伊因為要跟黃文廣拿200或300公克的愷他命，所以跟黃文 廣聯繫，約定在本件查獲地點見面，見面後黃文廣就拿出 牛皮紙袋裝的一大包愷他命，跟伊說要拿就拿1 整包，不 要拿散的，遊說伊買1 公斤的愷他命，還要伊當場分裝確 定重量有沒有短少，當時價錢兩個人還沒有講定，想說先 出去吃個東西再回來談，那1 公斤的愷他命就先放在伊的 包包裡，之後就為警查獲等語（見第28901號卷第165至16 7、177至178 頁）；嗣其於原審準備程序中，則陳稱：查 獲當時扣到的10包愷他命（即附表二編號1 所示愷他命） ，是因為黃文廣之前有欠伊錢，說要拿2、3百公克的愷他 命來抵，抵的錢都還沒有講清楚，就先都放在伊這裡，要 出去吃東西，就被查獲等語（見原審卷第58頁）。觀諸被 告簡士凱上開先後所為之陳述，究竟當時係其要向被告黃 文廣「購買」愷他命，抑或是被告黃文廣要拿愷他命「抵 扣」之前欠被告簡士凱的錢，兩者已不相合致，倘謂被告
簡士凱係以「抵扣」前債務之方式向被告黃文廣「購買」 愷他命，此一重要情節，惟被告簡士凱在檢察官之訊問中 ，均未提及，其所供已屬有疑。又倘被告簡士凱原欲向被 告黃文廣拿取（暫不論是「購買」或「抵扣」）之愷他命 重量為200或300公克，被告黃文廣何以會在未得被告簡士 凱之同意前，即自動加碼攜帶重量達1 公斤之愷他命到場 ，現場始遊說被告簡士凱直接購買全部1 公斤之愷他命？ 被告黃文廣豈非無端自添取得其餘700或800公克愷他命之 成本及持有大量毒品為警查獲之風險及罪責？且如被告簡 士凱所述，渠2 人對於愷他命之價錢都還未談好，被告黃 文廣豈有可能願意將該重達1 公斤、價值不斐之愷他命全 數先交給被告簡士凱？上述諸端，均足以說明被告簡士凱 前開所述情節，明顯與情理相悖。而被告簡士凱於原審審 判期日到庭以證人身分接受交互詰問，經詰問其於本件案 發前與被告黃文廣聯繫時，有無講到愷他命之數量、價錢 、如何付錢等情節，其均一概以「忘記了」、「不清楚」 、「有點忘記了」等模糊、空泛言詞回應（見原審卷第12 9至131頁），再經詰問其與被告黃文廣間之金錢債務關係 時，其亦僅稱：黃文廣有欠伊外面的一個哥哥錢，金額大 約快要100 萬元，伊不想講出這位哥哥的聯絡方式，欠錢 的具體金額、時間伊要回去看，伊跟伊所說的那位哥哥手 上都沒有黃文廣簽的借據或本票等語（見原審卷第128、1 32至133 頁），顯然被告簡士凱對於其與被告黃文廣欲相 約見面時彼此聯繫之具體內容，及其所稱被告黃文廣負欠 債務之具體情節，均語焉不詳，且無任何佐證。參合全盤 上情，顯難以被告簡士凱上開前後不一，且與情理相違， 復無具體事證可佐之陳述，遽認被告黃文廣係意圖營利， 而將扣案如附表二編號1所示愷他命販賣予被告簡士凱。 2.又被告黃文廣於107年8月29日原審羈押訊問時，固自承： 查獲當時簡士凱是要來跟伊買愷他命，簡士凱說要買 300 到400公克，伊帶了1公斤的愷他命到場，但伊沒有叫簡士 凱買1公斤，在屋內伊有跟簡士凱說要簡士凱先把1公斤都 拿回去，當時還沒有提到價錢，簡士凱有當場將愷他命分 裝成10 包，伊每100公克會賣簡士凱5萬7或5萬8，伊叫簡 士凱把分裝好的10 包都拿走，其中4包是簡士凱買的，剩 下6 包是伊請簡士凱保管，如果有辦法賣就幫伊賣掉，金 錢怎麼交付還沒有提到，價金就算是簡士凱先欠伊，伊是 想說等簡士凱全部賣完，再跟簡士凱算錢等語（見原審聲 羈卷第22頁）；然核諸被告黃文廣上開所述，除其中關於 被告簡士凱向其購買部分愷他命之情節外，其餘與被告簡
士凱在偵查中檢察官訊問時之證述並不相符，且其何以攜 帶遠超過被告簡士凱原欲購買數量之愷他命到場、何以願 意將全部重達1 公斤之愷他命均先交付予被告簡士凱等情 節，均存在有同前1.所述之違背情理之處，顯然無法與被 告簡士凱之證述相互補強，而達確信其為真實之程度。又 被告黃文廣於本件為警查獲後，於歷次警詢、移送檢察官 訊問時，始終均否認有販賣愷他命予被告簡士凱，直至檢 察官以其否認犯罪，有與被告簡士凱串證之虞，而向原審 聲請羈押，被告黃文廣始於原審羈押訊問中為上開陳述， 然其之後旋再具狀向檢察官表示並未販賣愷他命予被告簡 士凱，並為與原審中相同之答辯，依上開歷程觀之，被告 黃文廣辯稱其於原審羈押訊問時係為求交保而故意附和被 告簡士凱之說法（避免因被認定有與被告簡士凱勾串之虞 而遭裁定羈押甚至禁見），尚非全無可信，自不能單獨採 擇被告黃文廣該次不利於己之部分陳述，認其確有販賣愷 他命予被告簡士凱之行為，更遑論被告黃文廣該次所述欲 以每100 公克5萬7千或5萬8千元之價格販賣愷他命予被告 簡士凱之情節，與被告簡士凱於原審中所稱被告黃文廣係 以愷他命「抵扣」欠款之情節，兩者迥然相異，顯無相互 補強之基礎可言。
3.綜上所述，本件公訴意旨所憑上開事證，均不足以認定被 告黃文廣交付扣案如附表二編號1 所示之愷他命予被告簡 士凱，係基於營利之意圖而販賣第三級毒品愷他命予被告 簡士凱，自不能逕對被告黃文廣以販賣第三級毒品之罪名 相繩。本件所能確定者，係被告黃文廣確有交付愷他命予 被告簡士凱，則被告黃文廣之行為，應論以轉讓偽藥罪， 公訴意旨認其涉犯販賣第三級毒品罪，容有未洽，惟被告 黃文廣經起訴交付愷他命之基本事實，既屬同一，本院自 得依法變更起訴之法條。至被告黃文廣前開所辯係與被告 簡士凱合作，交付愷他命予被告簡士凱，由被告簡士凱去 賣等情，亦乏積極證據足資補強、佐證，自不能徒憑被告 黃文廣上開所辯，逕認其（與被告簡士凱）有販賣第三級 毒品愷他命未遂之犯行，此併予敘明。
（三）核被告簡士凱如事實欄一（二）所載之行為，則係犯毒品 危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20 公克以上罪。
（四）被告黃文廣、簡士凱2 人分別有如事實欄一所載之犯罪科 刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表各1 份在卷可按， 渠2人於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，均為累犯。依司法院釋字第775 號解釋
，其解釋意旨認：累犯加重本刑之規定不分情節，基於累 犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不 符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於有關 機關依本解釋意旨修法前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低 本刑。基此，本院審酌被告黃文廣前述有期徒刑執行完畢 之案件（運輸毒品），亦屬與毒品相關之案件，卻未見悔 悟，仍再犯本案之轉讓禁藥（毒品）罪，無視於政府所推 動之禁毒政策，顯見被告黃文廣嚴重欠缺法治觀念，對於 刑罰之反應力薄弱，須再延長其矯正期間，以助被告重返 社會，並兼顧社會防衛之效果，暨考量被告犯罪所造成法 秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果高低等因素，及 依本案情節，被告亦無量處最低法定本刑情形之必要，應 依刑法第47 條第1項規定，加重其刑；被告簡士凱前述有 期徒刑執行完畢之案件（贓物），與本件持有毒品等犯行 並無任何相似性，前後犯罪類型迥不相同，而該案係於10 2 年12月16日以易科罰金之方式為執行，執行完畢時間距 被告簡士凱本件犯行亦有4年7月以上之久，且被告簡士凱 於該案並未實際入監執行，而係以易刑處分繳納罰金之方 式執行，參合上情，尚乏堅強之理由認被告簡士凱確具有 特別之惡性，或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必 須加重其最低本刑之正當必要性，爰不依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。末按對於不同刑罰法律間具有法條競合 關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得 割裂原則；本件被告黃文廣轉讓愷他命之行為，既應適用 藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪處斷，而排斥毒品危害 防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之適用，此詳前述 ，而藥事法並無如毒品危害防制條例第17 條第2項關於轉 讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割 裂而另行適用毒品危害防制條例第17 條第2項規定之餘地 （最高法院99年度台上字第15號、102 年度台上字第2405 號判決意旨參照），亦併此敘明。
三、撤銷改判及科刑審酌部分：
原審認被告黃文廣如原判決事實欄一（一）所犯事證明確， 予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告黃文廣係於前所犯運 輸毒品案件有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本案，為累犯， 其前所犯與本案之犯罪類型均屬與毒品相關之案件，卻未見 悔悟，仍再犯本案之罪，可見其對於刑罰之反應力薄弱，應
依累犯規定加重其刑，業如前述，原審以前案與本案行為態 樣不同，而未依刑法第47 條第1項規定加重其刑，容有未洽 。檢察官上訴意旨以被告黃文廣於原審羈押庭所坦承之販賣 毒品事實，與被告簡士凱所述大致相符，認原審認定事實與 卷內證據不符云云，此經本院仍認乏積極證據足資補強，業 如前述，檢察官此部分上訴雖無理由，惟原判決關於上開部 分既有前揭之違誤，自應由本院將原判決關於被告黃文廣部 分予以撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃文廣非 法轉讓愷他命，足以造成愷他命之流通氾濫，戕害他人身心 ，足見其法紀觀念淡薄，被告黃文廣轉讓愷他命之數量甚為 龐大，對於社會治安之潛在負面影響甚鉅，兼衡被告黃文廣 之智識程度、犯後坦白承認之態度及其素行、犯罪之手段等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案如附表一編號1 、編號2 所示之物，係被告黃文廣所有供其本件轉讓偽藥犯 行聯繫所用之物，此據被告黃文廣供承明確，爰依刑法第38 條第2項規定，於被告黃文廣部分宣告沒收。
四、上訴駁回部分：
原審審理結果，認被告簡士凱如原判決事實欄一（三）所載 （即本判決事實欄一（二）部分）之犯行罪證明確，而適用 毒品危害防制條例第11條第5項、刑法第47條第1項規定，並 審酌被告簡士凱之素行、犯罪之手段，其持有愷他命足見其 法紀觀念淡薄，且持有愷他命之數量甚為龐大，對於社會治 安之潛在負面影響甚鉅，兼衡其智識程度、犯後坦白承認之 態度等一切情狀，認被告簡士凱持有第三級毒品純質淨重20 公克以上，累犯，處有期徒刑1 年8月；扣案如附表二編號1 、2及附表三編號2所示之愷他命，因被告簡士凱併同持有之 結果，法律評價上應認同屬純質淨重20公克以上第三級毒品 愷他命之整體，自屬違禁物，應依刑法第38 條第1項規定， 於被告簡士愷非法持有第三級毒品犯行部分宣告沒收；扣案 如附表二編號3 所示之大夾鏈袋，係用於盛裝分裝前如附表 二編號1 所示愷他命之物，其內存有無從析離之微量殘餘愷 他命，應認屬違禁物愷他命之一部，應依同上規定宣告沒收 ；扣案如附表二編號4 所示之牛皮紙袋，係被告簡士凱所有 作為其所持有如附表二編號1 所示愷他命之外包裝所用之物 ，而扣案如附表二編號5、6所示之物，則均係被告簡士凱所 有供其本件非法持有第三級毒品犯行聯繫所用之物，此均據 被告簡士凱供承在案，爰均依刑法第38 條第2項規定，於被 告簡士凱上開犯行部分宣告沒收；扣案如附表一編號5、6所 示之物，固係被告簡士凱用以分裝其所持有之第三級毒品愷 他命所用之物，惟並無具體證據證明為被告簡士凱所有，亦
查無第三人無正當理由提供之情事，爰不併予宣告沒收，核 無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無 不合。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審 法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就 判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束 ，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預 防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如 無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法 院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，且衡酌毒品氾濫 不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是 我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣、轉讓、持有毒品等行 為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告 簡士凱對此為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處 罰乙節，自當有所知悉，卻仍為本件犯行，助長毒品氾濫， 是其所為本難輕縱，然被告簡士凱坦承犯行之犯後態度等情 ，原審業予以審酌而為適當之量刑，已屬寬待，並無違反罪 刑相當及比例原則，尚無再予減輕其刑之理由。茲原判決已 詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量， 在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤 ，量刑亦屬妥當。被告簡士凱及辯護人上訴意旨請求從輕量 刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11 條前段、第47條第1項、第38條第1項、第2項，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭于瑛
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────────┬──────────┐
│編號│物品名稱及數量 │備註 │
├──┼────────────┼──────────┤
│ 1 │iPhone行動電話1 具 │ │
│ │（未安裝通話晶片卡） │ │
├──┼────────────┼──────────┤
│ 2 │網路分享器1 台 │ │
├──┼────────────┼──────────┤
│ 3 │iPhone行動電話1 具 │ │
│ │（門號：0000000000號） │ │
├──┼────────────┼──────────┤
│ 4 │黑莓機行動電話1 具 │ │
├──┼────────────┼──────────┤
│ 5 │電子磅秤1 台 │於查獲地點屋內扣得 │
├──┼────────────┼──────────┤
│ 6 │分裝袋6 包 │於查獲地點屋內扣得 │
└──┴────────────┴──────────┘
附表二：
┌──┬─────────────────┬─────────┐
│編號│物品名稱及數量 │備註 │
├──┼─────────────────┼─────────┤
│ 1 │愷他命10包 │ │
│ │（淨重合計992.27公克；純度約97% ，│ │
│ │ 純質淨重合計962.5公克；驗餘淨重 │ │
│ │ 合計992.12公克） │ │
├──┼─────────────────┼─────────┤
│ 2 │愷他命1 包 │被告簡士凱前於107 │
│ │（淨重0.52公克；純度約98% ，純質淨│年8 月中旬某日時，│
│ │ 重0.50公克；驗餘淨重0.4 公克） │在臺北市基隆路某址│
│ │ │酒店內購入而取得 │
├──┼─────────────────┼─────────┤
│ 3 │大夾鏈袋1 個 │原直接用以包裹分裝│
│ │ │前之編號1 全部愷他│
│ │ │命者 │
├──┼─────────────────┼─────────┤
│ 4 │牛皮紙袋1 個 │編號1 愷他命之外包│
│ │ │裝紙袋 │
├──┼─────────────────┼─────────┤
│ 5 │iPod1 具 │ │
├──┼─────────────────┼─────────┤
│ 6 │網路分享器1 台 │ │
├──┼─────────────────┼─────────┤
│ 7 │iPhone5C行動電話1 具 │ │
├──┼─────────────────┼─────────┤
│ 8 │iPhoneX 行動電話1 具 │ │
└──┴─────────────────┴─────────┘
附表三：
┌──┬─────────────────┬─────────┐
│編號│物品名稱及數量 │備註 │
├──┼─────────────────┼─────────┤
│ 1 │子彈4 顆 │鑑定使用1 顆 │
├──┼─────────────────┼─────────┤
│ 2 │愷他命1 包 │被告簡士凱前於107 │
│ │（淨重98.61 公克；純度未達1%；驗餘│年7 月間某日時，在│
│ │ 淨重97.96公克） │新北市五股區五工二│
│ │ │路某處，自綽號「阿│
│ │ │國」之成年男子處所│
│ │ │取得 │
├──┼─────────────────┼─────────┤
│ 3 │電子磅秤1 台 │ │
├──┼─────────────────┼─────────┤
│ 4 │分裝袋5 包 │ │
├──┼─────────────────┼─────────┤
│ 5 │信封袋1 只 │ │