臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1448號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許郁涓
選任辯護人 楊佳純律師
曾昭牟律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院106年度訴字第630號，中華民國108年3月6日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第4938號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一、二所示暨定執行刑部分均撤銷。甲○○犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收；又犯如附表二主文欄所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑。如附表一所示之罪，應執行有期徒刑陸年拾月。如附表二所示之罪，應執行有期徒刑陸月。沒收部分併執行之。甲○○被訴如附表五編號3所示販賣第二級毒品部分無罪。其他上訴駁回（即被訴如附表五編號1、2所示販賣第二級毒品無罪部分）。
事 實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以10 2年度壢簡字第415號判決判處有期徒刑2月確定，於民國102 年6月6日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。猶不知悔 改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有，亦明知甲基 安非他命經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法 第22條第1項第1款所規定之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟 為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，使用陳宏 銘申辦之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於如附 表一所示之時間、地點，以如附表一所示之交易方式，販賣 如附表一所示數量及價格之甲基安非他命給如附表一所示之 人以牟利。
㈡基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表 二所示之時間、地點，轉讓如附表二所示之甲基安非他命給
賴承恩。
二、因警對甲○○所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊 監察，嗣於105年8月9日下午6時許，經警持臺灣雲林地方檢 察署檢察官核發之拘票，在其位於桃園市○○區○○路00號 樓下，拘提甲○○到案，查悉上情。
三、案經臺灣雲林地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺 灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：
檢察官上訴書所載之上訴意旨暨於本院準備程序及審理中均 陳述僅就原審判決被告甲○○被訴如附表五編號1、2所示販 賣第二級毒品無罪部分上訴；被告則就原審判決其販賣第二 級毒品、轉讓禁藥有罪部分均提起上訴，是以本院審理範圍 同原審審理範圍（即原判決有罪及無罪部分），合先敘明。貳、有罪部分（關於如附表一販賣第二級毒品、附表二轉讓禁藥 所示部分）：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告甲 ○○及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪 事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第 132至144頁、第178至190頁），本院復審酌各該證據作成時 之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據 能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
二、實體部分：
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈上揭犯罪事實（如附表一、二所示），業據被告於警詢、偵 查、原審及本院審理時坦承不諱（見彰化縣警察局彰化分局 刑案偵查卷宗【下稱警卷一】第5頁、第7頁反面、第12頁、
第14頁反面；臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第3588號卷 【下稱偵3588卷】第171至172頁）；臺灣桃園地方法院106 年度訴字第630號卷【下稱原審卷】卷三第25頁反面、第70 頁反面至第71頁）；本院卷第191至194頁），並經證人賴國 泰於警詢及偵查中（見警卷一第106至107頁；偵3588卷第12 6至127頁）、證人吳松城於偵查中（見偵3588卷第155頁） 、賴承恩於偵查及原審中（見偵3588卷第148至149頁；原審 卷三第62頁）證述在卷，並有被告持用門號0000000000號行 動電話與賴國泰持用門號0000000000號行動電話之通訊監察 譯文（見警卷一第112正反面）、被告持用門號0000000000 號行動電話與吳松城持用門號0000000000號行動電話之通訊 監察譯文（見警卷一第125至130頁）、臺灣雲林地方法院10 5年聲監字第332號、105年聲監續字第609號、第741號、第8 69號通訊監察書暨電話附表（見偵卷第150至153頁）、彰化 縣政府警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨查 獲現場照片（見警卷一第19至34頁）在卷可稽。 ⒉關於附表一編號1、2部分，證人賴國泰於警詢及偵查中雖稱 ：伊向被告買的是海洛因云云（見警卷一第106頁反面至第1 07頁；偵3588卷第126頁），被告於偵查中亦一度就此部分 陳述認罪（見偵3588卷第172頁），惟賴國泰均係向被告購 買第二級毒品甲基安非他命，從來沒有向被告購買過第一級 毒品海洛因等情，業經被告於警詢、原審及本院審理時陳述 在卷（見警卷一第12頁；原審卷三第25頁反面、第70頁反面 ；本院卷第191至193頁），本院細閱全案卷證，雖足認賴國 泰與被告間確有毒品交易事實，惟尚無其他事證可認渠等間 所交易之毒品種類確係海洛因，則依事證有疑利歸被告法則 ，認被告與賴國泰間均係交易第二級毒品甲基安非他命。又 關於附表一編號3部分，雖經證人吳松城於偵查中陳稱：伊 是要跟被告買新臺幣（下同）6,500元的甲基安非他命，已 交給被告3,500元，還欠3,000元沒給云云（見偵3588卷第15 5頁），並經被告於偵查中供述在卷（見偵3588卷第172頁） ，惟稽諸被告於警詢時陳稱：這次是伊交易第二級毒品甲基 安非他命約3公克給吳松城，價錢3,000元等語（見警卷一第 7頁反面），則有未合；茲依上開卷附被告持用門號0000000 000號行動電話與吳松城持用門號0000000000號行動電話之 通訊監察譯文所示，可見被告與吳松城間確因交易而有交付 「三個半」，並提及「我最低一克還放1000」、「我就1個1 千嘛」（見警卷一第129頁正反面），參以被告嗣於原審及 本院審理時就起訴書犯罪事實㈦所載「於同（105）年7月 11日下午4時40分許，在上址弘揚路租屋處，以3,500元之代
價，販賣第二級毒品甲基安非他命3.5包予吳松城」均自白 認罪（見原審卷三第25頁反面、第70頁反面），但於原審中 嚴正強調就販賣毒品給吳松城的價金，到目前為止都沒有拿 到（見原審卷三第71頁），是綜合上開事證，應認被告對起 訴書犯罪事實㈦所載自白為可採，且尚未收受吳松城應為 之給付。
⒊販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取 得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、 重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附 近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告所為 上開事實欄㈠販賣第二級毒品犯行，業經其供認在卷，詳 述如前，而被告為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴， 取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律 並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其於警詢、偵查、原審 及本院審理中自承有販賣毒品甲基安非他命牟利之行為，核 與前述常情並無悖離，復查無反證足認其確另基於某種非圖 利本意之關係所為，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明 灼。
⒋綜上所述，足認被告前開任意性之自白核與事實相符，可以 採信，被告所為事實欄㈠（即附表一）所示販賣第二級毒 品甲基安非他命及事實欄㈡（即附表二）所示轉讓禁藥甲 基安非他命等犯行，罪證明確，均堪認定，應依法論科。 ㈡論罪：
⒈按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，亦屬藥事法 第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法轉讓，明
知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為 人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓給他人，除成立毒品危害 防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後 法優於前法原則，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期 徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為 重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或 轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及 第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條 第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級 毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項 之規定處斷（最高法院105年度台上字第165號、104年度台 上字第3544號、102年度台上字第1308號判決意旨參照）。 本件被告於事實欄㈡部分提供數量不詳之甲基安非他命賴 承恩，尚無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條 第6項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項 第2款規定之淨重10公克以上；且賴承恩受讓甲基安非他命 時非屬未成年人，不符毒品危害防制條例第8條第6項及第9 條加重其刑之規定，揆諸前揭判決意旨，此部分自應優先適 用藥事法之規定加以論處。
⒉核被告就事實欄㈠（如附表一）所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒 品甲基安非他命而持有上開毒品之低度行為，應為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。
⒊核被告就事實欄㈡（如附表二）所為，均係犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有甲基安非他命之行為與轉 讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依 藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有 甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例 加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決 意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定 ，故就被告持有此部分甲基安非他命之低度行為不另處罰， 附此說明。
⒋被告先後所犯上開轉讓禁藥、販賣第二級毒品等罪間，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕：
⒈被告前有如事實欄所載之刑案前科紀錄及徒刑執行完畢情 形，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第88至110 頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告於前案即違反毒品危害防 制條例前科執行完畢，竟不能謹慎自持又犯本案各罪，足見 刑罰之反應力薄弱，且無刑法第59條可堪憫恕之情事（詳後 述⒊），依司法院大法官釋字第775號解釋意旨審酌後，爰 依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟無期徒刑部分依法不 得加重）。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」， 乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即 自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒 品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何 ，始足當之（最高法院102年度台上字第3947號判決可資參 照）。查被告於偵查、原審及本院審理時對上開事實欄㈠ （即附表一）所載犯罪事實均自白不諱，符合上開毒品危害 防制條例第17條第2項之減刑要件，爰依該條項規定減輕其 刑。
⒊又依94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第 59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上 多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條 件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科 刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各 款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕 』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與 犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審 認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥 當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『 顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上 減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以 引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始 有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165 號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條 件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之
事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低 度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑。經查，本件被告明知毒品危害人體至深，竟為 販賣毒品犯行，依其犯罪情節，實不宜輕縱，難認有何特殊 之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。況且，被告所犯 販賣第二級毒品罪之法定本刑，縱依累犯加重其刑（惟無期 徒刑部分依法不得加重），但經前述依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑後，並無何即使科以該減輕後之最 低刑度仍嫌過重之情形。從而，本件無適用刑法第59條規定 酌減其刑之餘地。被告及其辯護人於原審中請求依刑法第59 條規定酌減其刑云云，尚無可採。
⒋被告上開販賣第二級毒品犯行均因刑有加重及減輕者，應先 加後減（惟無期徒刑部分依法不得加重）。
㈣撤銷改判之理由：
⒈原審認被告被訴此部分犯行，均罪證明確，予以論罪科刑， 固非無見。然查：原審就被告犯如原判決附表一編號1至4所 示各罪，所處如原判決附表一編號1至4所示之刑，暨如原判 決附表二編號1至2所示各罪，所處如原判決附表二編號1至2 所示之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑12年，未審酌刑 法第50條規定前開屬得易服社會勞動之有期徒刑部分（即原 判決附表二編號1至2所示之刑部分），於被告尚未向檢察官 聲請與本案其他不得易刑處分之有期徒刑部分（即原判決附 表一編號1至4所示之刑部分）合併定其應執行刑前，不得定 其應執行之刑，即有未洽；且就原判決附表一編號3部分， 不能證明被告有罪（詳後述參㈢、），併定其應執行刑 ，亦有違誤。被告上訴意旨略以：原判決就如附表一、二所 示各罪，不應依刑法第47條累犯規定加重刑罰云云，雖無理 由（見理由欄貳㈢⒈），然原判決既有前揭可議之處，即 屬無可維持，自應由本院將原判決關於其附表一編號1、2、 4販賣第二級毒品（編號3部分，詳後述參）、原判決附表 二編號1至2轉讓禁藥暨定執行刑部分均予撤銷改判。 ⒉爰審酌被告明知甲基安非他命同屬第二級毒品及禁藥，對人 體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響深遠，如任其 氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，且其正值青年，竟 無視法令禁制，為牟私利販賣甲基安非他命，肇生他人施用 甲基安非他命之惡源，影響所及，非僅個人之生命、身體將 可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，惟考量被告販 賣毒品之數量非鉅，暨其坦承犯行之犯後態度，兼衡被告素
行、犯罪之動機、目的、手段及犯罪所得，自陳高職肄業之 智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑（如附表一編號1至3、附表二編號1至2主文欄所 示），並依刑法第51條第5款規定，分別就如附表一編號1至 3所示之罪、如附表二編號1至2所示之罪，各定其應執行刑 如主文第2項所示。
⒊沒收：
①按刑法於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，修 正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並 於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用 裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收之規 定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法 第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵 、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則 ；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105年6月 22日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施 行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規 定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪 所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條 第1項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒 收之規定。從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例 第19條第1項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之 情形，依修正後刑法第38條第4項追徵其價額；而販賣毒品 之所得，則應回歸修正後刑法第38條之1規定諭知沒收，並 依修正後刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
②扣案如附表四編號3之電子磅秤1台，為被告所有供犯本案販 賣毒品犯行所用之物，經被告自陳在卷（見原審卷三第66頁 ），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於如附表一 所示各販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。
③按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條 、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者， 其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。 」為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與 違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏 止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正 犯諭知沒收。此與裁量沒收並不相同（最高法院107年度台 上字第2697號判決意旨參照）。未扣案之行動電話1支（含 門號0000000000號SIM卡1張），為被告作為販賣毒品聯繫之
用，有前揭門號0000000000號通訊監察譯文在卷可憑，屬供 犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 於如附表一所示各販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依刑法第38條第4 項追徵其價額。
④如附表一編號1、2所示之購毒者因購毒而分別支付與被告之 2,000元、2,500元，為被告未扣案之犯罪所得，均應依刑法 第38條之1第1項前段、第3項及犯罪所得之沒收不應扣除成 本之立法本旨，於各該宣告刑項下宣告沒收，並諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑤至被告所有之其餘如附表四編號1、2、4、5至之扣案物，查 無有何積極證據足證與被告本案所涉各次犯行確有直接關連 ，亦未據檢察官釋明，且別無其他法定應沒收事由存在，爰 均不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。 ⑥上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項之規定，併 執行之。
參、無罪部分（關於被訴如附表五販賣第二級毒品部分）：一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號 行動電話作為聯絡工具，於如附表五所示之時間、地點，以 如附表五所示之數量及價格，分別販賣第二級毒品甲基安非 他命給如附表五所示之人既遂。因認被告此部分均涉犯毒品 危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制 推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須 適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法 院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑 事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此 程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其 以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接 關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被
告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有 利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字 第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。又 依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載 認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書 內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不 能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無 須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上 字第2980號判決意旨參照）。
三、次按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指 ，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。良以施 用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其 供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵 查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之 真實性自有合理之懷疑。又關於毒品施用者其所稱向某人購 買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述 縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真 實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以 證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，且所補強 者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相 關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷 疑，而得確信其供述為真實，始為相當。又證人證言之憑信 性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權， 但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第155條第1項 但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性， 以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察 為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我 矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性 （最高法院96年度台上字第1029號、100年度台上字第422號 判決意旨參照）。
四、檢察官認被告涉有此部分販賣第二級毒品甲基安非命等罪嫌 ，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人賴承恩、李輝 宏、吳松城於警詢及偵查中之證述及門號0000000000號行動 電話通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告堅詞否認有檢察
官此部分所指之販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有賣甲基 安非他命給賴承恩、李輝宏2人，也沒有在105年5月9日跟吳 松城碰面等語。辯護人亦為被告辯護略稱：關於原判決附表 五編號1、2（即本件附表五編號1、2）部分，業經原審傳喚 相關證人後，已證實沒有該等行為，故原審認定被告未於附 表五編號1、2所示時間販賣第二級毒品並無違誤，而本件附 表五編號3部分，經整理基地台所示位置後，可知與原判決 認定被告於105年5月9日凌晨販賣第二級毒品給吳松城之時 間不符，亦應為無罪判決等語。經查：
㈠關於附表五編號1部分：
⒈證人賴承恩雖於警詢時證稱：伊於105年4月27日下午6時10 分許，在被告位於桃園市中壢區弘揚路的租屋處，以2,000 元向被告購買第二級毒品甲基安非他命1包云云（見警卷一 第80頁反面）；並於偵查中證稱：伊是不是在105年4月27日 在被告位於桃園市中壢區弘揚路的租屋處，跟被告購買2,00 0元的甲基安非他命，伊不記得了云云（見偵3588卷第149頁 ）。然證人賴承恩嗣於原審中則證稱：被告除了於105年5月 6日、9日有給伊甲基安非他命外（即如附表二所示轉讓禁藥 部分），伊從來沒有向被告購買過甲基安非他命，在警詢時 會說是向被告買甲基安非他命，只是想趕快作完筆錄離開警 察局，在偵查中就按警詢時所述的講，因為伊自己的案件也 很多，沒必要去摻和本案，影響伊自己的案件，105年4月底 被告有無因搬家而給伊毒品，伊已經混淆，沒有辦法確認等 語（見原審卷三第62頁至第64頁反面）。綜上，可見證人賴 承恩就其是否曾於如附表五編號1所示時地與被告進行毒品 交易一事，前後所述明顯不合，已難採憑。
⒉本院細閱卷存事證，亦未見有與該次有關之通訊監察譯文或 其他證據資料可資補強，未能就此部分所涉之犯罪時間及行 為態樣予以肯認。從而，苟無其他積極事證足資參佐，尚難 為不利被告之認定。
㈡關於附表五編號2部分：
⒈證人李輝宏於警詢、偵查及原審中雖就其於105年5月初曾向 被告購買3,000元之甲基安非他命1包等節證述在卷（見警卷 一第93頁反面；偵3588卷第101至102頁；原審卷三第30頁反 面）。惟勾稽證人李輝宏於原審中先證稱：伊於105年5月初 該次以3,000元向被告購買毒品甲基安非他命，是被告會把 鑰匙放在其信箱處，伊直接上樓按門鈴，不必先打電話聯絡 （見原審卷三第30頁反面）；旋又證稱：伊去找被告有時會 先打電話，有時直接去，105年5月初，到底是5月幾日，這 麼久了，伊不清楚，是上午或下午，也想不起來，該次是否
先賒欠過幾天再把錢給被告，伊也忘記了等語（見原審卷三 第31頁反面至第32頁），可見證人李輝宏所證述之購毒情節 ，前後齟齬且多所遺忘，難謂無瑕疵可指。
⒉本院依卷存事證，未見有與該次有關之通訊監察譯文或其他 證據資料可資補強，未能就此部分所涉之犯罪時間及行為態 樣予以認定。從而，苟無其他積極事證足資參佐，尚難遽認 被告有此部分之犯行。
㈢關於附表五編號3部分：
⒈證人吳松城於警詢中雖證稱：門號0000000000平時都是伊在 使用，伊於105年5月8日下午6時59分許打電話給被告是約時 間要交易毒品，該次交易時間是在同年月9日凌晨，詳細時 間伊忘記了，交易地點是在被告位於桃園市○○區○○路00 ○0號6樓的租屋處，交易安非他命1小包，價錢伊忘記了， 是被告與伊一手交錢一手交貨等語（見警卷一第117頁正反 面）；嗣於偵查中證稱：105年5月8日下午6時59分伊與被告 之通訊監察譯文內容（詳見附表三），是要跟被告買甲基安 非他命1小包1,000元，交易地點在桃園市中壢區弘揚路被告 的租屋處，是一手交錢，一手交貨，有交易成功等語（見偵 3588卷第154頁），並有門號0000000000號行動電話與門號 0000000000號行動電話於105年5月8日之通訊監察譯文內容 在卷可參（見警卷一第125頁）。惟證人吳松城於原審中則 證稱：105年5月8日伊與被告通話內容（詳見附表三），雖 其中關於「還不知道耶，我在等東西」是在講毒品，但後來 伊並沒有與被告見面，是伊記錯交易的時間，當時伊並沒有 去找被告拿毒品，因為時間太晚了，而且伊在臺北，也沒有 車，就沒有過去了等語（見原審卷三第26頁反面至第28頁反 面）。茲經勾稽證人吳松城上開證述，即見就前揭電話聯絡 後有無完成交易一節，存有明顯瑕疵，已難採信。又從通訊 監察譯文之內容，雖有提及「不然我先跟你拿一半」，惟被 告回覆「我還是要等東西回來」、「看怎樣我再跟你說」， 亦難認被告有與吳松城達成買賣之合意。
⒉又依卷附之通訊監察譯文所示（見臺灣雲林地方檢察署105 年聲拘字第23號卷第1至23頁），門號0000000000號行動電 話通訊基地台位址，呈現如下分布：
①於105年5月8日下午6時59分22秒，係在「雲林縣○○鄉○○ 村○○路000號」；
②於105年5月8日下午10時23分5秒、105年5月9日上午3時29分 14秒時，均係在「雲林縣○○鄉○○村0鄰○○路000號頂」 ；
③於105年5月9日上午10時15分18秒時，係在「雲林縣○○鄉
○○村○○路000號」；
④於105年5月9日下午12時23分8秒時，係在「苗票縣○○鄉○ ○村00鄰○○00○0號」；
⑤於105年5月9日下午1時34分47秒時，係在「新竹市○區○○ 路0段0號」；
⑥於105年5月9日下午4時8分35秒時，係在「桃園市○○區○ ○路00號」。
綜上，可見被告北返其位於桃園市○○區○○路00○0號6樓 租屋處之時間，約在105年5月9日下午4時許，是檢察官依證 人吳松城警詢及偵查中所述，遽指被告於105年5月9日凌晨 某時許，在其上址租屋處販賣第二級毒品甲基安非他命給證 人吳松城，尤其證人吳松城尚證稱係一手交錢一手交貨云云 ，顯與上開事證不合，卷附如附表三之通訊監察譯文尚難為 此部分之補強證據，不足遽為不利被告之認定。五、綜上所述，此部分事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各 項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積 極、具體確切之證據足資認定被告涉有檢察官所指之此部分 販賣第二級毒品犯行，是因不能證明被告此部分犯罪，自應 為無罪判決之諭知。