臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1360號
上訴人 楊正萍
即被告
上列上訴人即被告因妨害名譽等案件，不服臺灣新北地方法院10
8年度易字第27號，中華民國108 年4月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第17016號號）提起上訴，
判決如下：
主 文
原判決關於加重誹謗罪及定執行刑部分撤銷。
甲○○被訴加重誹謗罪部分，無罪。
其他上訴駁回。
第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○於民國104年5月10日起至106年9月21日止，承租紀冠 霖（配偶乙○○）管理之新北市○○區○○街000巷00號4樓 Ｂ室。甲○○至遲於106 年5月9日，已知紀冠霖為有配偶之 人，竟基於與有配偶之人相姦之犯意，於106 年5月至9月間 ，在上址，以性器結合方式性交6 次。之後紀冠霖不願與配 偶乙○○離婚而逐漸疏遠甲○○。甲○○心生不滿，於 106 年9 月19日以臉書將其與紀冠霖性交之LINE訊息截圖傳送予 乙○○，乙○○始知上情。紀冠霖為挽回婚姻，106年9月間 ，向乙○○提議以紀冠霖所有新臺幣（下同）600 萬元基金 債券及利息賠償，經乙○○同意，紀冠霖、甲○○以上之通 姦、相姦行為，因而經檢察官不起訴處分。紀冠霖逐漸疏遠 甲○○，甲○○因認遭紀冠霖欺騙感情，持續以電話、簡訊 向紀冠霖發洩不滿，並於107年2月12日向紀冠霖提議再性交 一次好聚好散，二人即前往新北市○○區○○路00號香奈爾 汽車旅館，甲○○以性器結合方式與紀冠霖性交相姦1 次（ 紀冠霖被訴通姦犯行，經乙○○於原審撤回告訴，另經不受 理判決確定）。
二、107年2月12日性交之後，甲○○不滿紀冠霖態度冷淡，為報 復紀冠霖，另基於恐嚇犯意，接續於107年3月28日下午10時 58分許、107年3月29日上午1時7分許，以所持0000000000號 行動電話傳送訊息恐嚇紀冠霖：「你老婆就繼續假裝幸福吧 ！我明天就告訴他們全公司的人你外遇。」、「你的寶貝老 婆假裝離職，我就每天都打電話去她公司。亂到她離職。」 紀冠霖唯恐甲○○再有危害舉動，因而心生畏懼；乙○○得 知之後，也心生畏懼因而提出告訴。
三、案經乙○○訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、程序事項：
（一）被告甲○○辯解略稱：乙○○於107年2月12日之後，多次 於臉書力挺紀冠霖，顯已宥恕紀冠霖通姦。基於宥恕不可 分原則，不得再對被告提告相姦。
１、刑法第245條第2項雖然規定：刑法第239 條之罪，配偶縱 容或宥恕者，不得告訴。所謂縱容意指放縱容許配偶與他 人通姦或他人與配偶相姦。宥恕則指對於通姦、相姦事實 寬諒不追究。縱容不及於縱容前之通姦行為；宥恕不及於 宥恕後之通姦行為。所謂縱容或宥恕應參酌告訴人前後客 觀行為、積極證據，綜合判斷是否有縱容或宥恕真意，不 得以配偶暫時緘默，未向偵查機關申告犯罪事實，表示追 訴，即指為宥恕。
２、告訴人乙○○於107年3月14日具狀提告被告甲○○涉犯刑 法第239條後段相姦罪嫌，有刑事告訴狀可憑（他卷第3至 9頁）檢察官以紀冠霖於偵查中證稱：我有一筆600萬元基 金債券，我把該基金債券連同利息給了乙○○，請乙○○ 不要追究我與甲○○妨害婚姻案件刑責，時間是106年9月 間，告訴人同意。之後甲○○於107年2月21日又向乙○○ 親友散布訊息，乙○○才提告（偵卷第63頁）告訴人乙○ ○於偵查中證稱：紀冠霖將其名下600 萬元基金債券給我 ，請我不要追究妨害婚姻，我原已不追究。會再提告是因 為甲○○又散布截圖（偵卷第64頁）檢察官因而認定告訴 人乙○○已經宥恕表示，其對被告甲○○、紀冠霖於 106 年9 月前之妨害婚姻行為告訴權已喪失而為不起訴處分， 有臺灣新北地方檢察署檢察官不起訴處分書可證。 ３、雖然紀冠霖於原審改稱：我有說要給乙○○600 萬元基金 債券，但沒有明確要乙○○原諒我通姦及甲○○相姦行為 （原審卷第135至136頁）證人乙○○於原審也改稱：我所 稱沒有要追究僅是要再觀察，並不代表原諒（原審卷第14 0 頁）經原審勘驗偵訊錄音紀錄，紀冠霖於該次偵查中供 稱：「因為我有一筆錢然後後來給她（指乙○○），然後 後來她（指乙○○）就說她不告我」、「（她說不會再追 究你通姦的事情是不是？）是。」告訴人乙○○於該次偵 查中則供稱：「（他當時是不是請妳不要追究他？）嗯， 有不要追究，我一開始也沒有要追究。（後來為什麼會又 追究，又再提告？）我沒有辦法接受截圖這件事」有原審 勘驗筆錄可憑（原審卷第105 至109頁）參照紀冠霖於106
年9 月26日與被告甲○○之通話內容：「我已經跟她（指 乙○○）和解了，所以她告不贏了」、「就都沒有事了， 絕對不會再提這件事」、「就是跟妳講不會告就不會告嘛 」、「我就是說乙○○絕對不會告妳啦」（他卷第147 至 148頁）足認告訴人乙○○於106年9 月間，已明確向紀冠 霖表示不追究紀冠霖、甲○○於106年9月之前妨害家庭犯 行。
（二）刑事訴訟法第237條第1項規定：告訴乃論之罪，告訴應自 得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之。本案起 訴事實是針對被告甲○○、紀冠霖之後於107年2月12日再 次實行通姦及相姦犯行。紀冠霖供稱：我與甲○○於 107 年2月12日在汽車旅館發生性行為之後，因甲○○於107年 2 月21日一直電話騷擾我，當日乙○○下班，我將此事告 知（原審卷第132、136頁）核與乙○○所證相符：我於10 7年2月21日才知紀冠霖與甲○○於107年2月12日在汽車旅 館發生性行為（原審卷第137頁）告訴人乙○○於107 年3 月14日具狀向臺灣新北地方檢察署對被告甲○○提出告訴 ，有臺灣新北地方檢察署收狀戳可憑（他卷第3頁)並未逾 6個月法定告訴期間。被告甲○○於告訴人乙○○在106年 9月間宥恕之後，另起相姦犯意於107 年2月12日實行相姦 犯行，檢察官依法起訴，並無違誤。
（三）刑事訴訟法第239條後段規定：刑法第239條之罪，對於配 偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。因此，雖然告訴人 乙○○對被告甲○○、紀冠霖提起相姦及通姦告訴之後， 告訴人乙○○於107 年10月25日具狀對其配偶紀冠霖撤回 告訴，有刑事聲請撤回告訴狀為憑（審易卷第65頁）依法 仍應對被告甲○○進行實體審理。
二、證據能力：
（一）私人錄音、錄影行為，雖應受刑法第315條之1、通訊保障 及監察法第29條第3 款規範；但錄音、錄影取得之證據， 並無證據排除法則之適用。刑事訴訟程序法（包括通訊保 障及監察法）關於取證程序或偵查之法定程序，均以國家 機關進行犯罪偵查為拘束對象；對於私人自行取證之法定 程序並無明文規範。私人為蒐集有利證據，除得依刑事訴 訟法第219條之1至第219條之8證據保全規定，聲請國家機 關以強制處分取證保全外，其自行進行類似任意偵查之錄 音、錄影等取證行為，既不涉及國家是否違法問題，所取 得之錄音、錄影等證物，內容若具備任意性，可為證據。 私人將蒐取之證據交給國家追訴犯罪，國家機關只是被動 地接收已經形成之犯罪活動，並未涉及挑唆、未參與支配
犯罪，該私人並非國家機關手足延伸，國家機關據此進行 後續偵查，具有正當性與必要性。利用電話通話或兩人對 （面）談，因非屬秘密通訊自由與隱私權核心領域，檢察 官或法院實施勘驗與所欲達成實現國家刑罰權，追訴、證 明犯罪之公益目的，尚無違比例原則，法院自得利用勘驗 結果（筆錄）作為證據資料。被告甲○○與紀冠霖於 107 年2月26日上午9時25分，手機通話錄音檔案，是由通話一 方之紀冠霖錄製，並非竊錄他人非公開對話，且無事證足 認出於不法目的，自無違法取證問題。被告甲○○對於通 話內容真實性並不爭執（原審卷第130 頁）錄音檔案及衍 生之譯文證據，經依法調查，具有證據能力，得作為判斷 依據。
（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為 適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意， 刑事訴訟法第159條之5明文規定。判決所引用具傳聞性質 之證據資料，檢察官、被告均未爭執證據能力，且於言詞 辯論終結前未聲明異議，並經依法踐行調查證據程序，審 酌證據製作之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕 疵，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）相姦罪部分：
被告甲○○坦承與紀冠霖於107年2月12日相處於新北市○ ○區○○路00號香奈爾汽車旅館；但否認相姦，辯解略稱 ：在汽車旅館只有吵架，沒有發生性行為，且無直接證據 證明被告與紀冠霖確有性器接合行為，不能證明構成相姦 罪。經查：
１、紀冠霖於偵查中陳述：甲○○向我承租套房居住，因我向 甲○○抱怨配偶乙○○，甲○○一開始即知我已婚。我與 甲○○於107年2月12日在新北市蘆洲區香奈爾汽車旅館發 生性器接合通姦行為（他卷第76頁）於原審供稱：因甲○ ○電話跟我說「就做最後一次，以後都不會再騷擾」我因 此與甲○○去汽車旅館，有發生性器官接觸之性行為（原 審卷第132頁）前後相符。被告甲○○與紀冠霖於107 年2 月26日上午9 時25分電話中爭吵：「（紀：做完一個禮拜 ，發簡訊告訴別人，然後後來恨不得告訴別人我們去開房 間做愛，有沒有？）楊：我都沒有想要做這些事耶。（紀
：妳做了）楊：你都一直講話激怒我耶。（紀：那就不要 跟我講話啊）楊：然後勒，在那邊一直講說我們是朋友， 我們是朋友，結果一直封鎖我LINE，一直封鎖我電話。（ 紀：哼，一直求我一直打電話來求我說，出來做最後一次 ，做完我們就不要聯絡，不是朋友了，是誰？）楊：我沒 有說我們不是朋友，我說做完就是朋友。」有107年2月26 日手機通話內容可證（他卷第126 頁）被告甲○○於通話 中均未否認與紀冠霖在汽車旅館曾「做愛」性交。足認紀 冠霖所述，可以採信。
２、認定犯罪事實所憑證據，不以直接證據為限，並包括間接 證據。間接證據足以證明他項事實，而由此他項事實，本 於推理作用足以證明待證事實，並且審理事實之法院已於 判決理由闡明如何依據間接證據推理出直接事實，則此項 間接證據具有證據能力。男女床笫具有隱密性，「捉姦在 床」只是證據之一。判斷男女是否有違法姦淫行為，應綜 合各種直接、間接證據，參酌社會生活經驗及論理法則認 定。被告甲○○於上述對話中並未否認與紀冠霖前往汽車 旅館性交。參酌被告甲○○因不滿紀冠霖封鎖其LINE、拒 接電話刻意疏遠，於107年2月21將其與紀冠霖談論兩人婚 外情之LINE對話紀錄截圖，傳送予告訴人乙○○社群網站 親友，有被告甲○○臉書訊息截圖可憑（他卷第43至49頁 ）核與紀冠霖所言相符。被告甲○○辯稱：對話中與紀冠 霖並非爭執去汽車旅館、與紀冠霖去汽車旅館只有吵架， 沒有性交，顯屬卸責之詞，不足採信。被告甲○○聲請檢 察官提出被告與紀冠霖性器接合之證據，核無調查必要。（二）恐嚇罪部分：
被告甲○○坦承傳送簡訊予紀冠霖，並有紀冠霖之手機訊 息截圖可證（他卷第128、130至131 頁）；但否認恐嚇， 辯解略稱：只是情緒發洩，沒有恐嚇之意。所述內容是恐 嚇乙○○，但僅將訊息傳給紀冠霖，並未傳給乙○○，紀 冠霖不會因此心生畏懼。然查：
１、刑法第305 條恐嚇罪，惡害通知之方法並無限制。包括一 切直接之言語、舉動或其他足使被害人理解其意義之方法 ，或暗示若不從則將加以危害，使被害人心生畏怖。該言 語或舉動是否足以使他人產生畏怖心，應依社會一般觀念 衡量。若社會一般觀念，均認為是惡害通知，足以使人產 生畏怖心，自可認定為恐嚇。
２、紀冠霖證稱：甲○○傳送這些訊息，我有轉告乙○○。因 甲○○之前曾向乙○○親友散布截圖，且甲○○後來真的 有打電話去乙○○公司，所以乙○○假裝離職。我與乙○
○都因此感到害怕（原審卷第134 頁）證人乙○○證稱： 因甲○○之前曾向親友散布截圖，不可預知將來會做什麼 事情，甚且揚言要砸朋友的店，因此有感到害怕（原審卷 第139至140頁）紀冠霖提出之手機訊息截圖，顯示紀冠霖 已將被告甲○○手機門號設為封鎖，而未回覆被告甲○○ 傳送之簡訊或來電；然而被告甲○○於107年3月26至28日 ，仍每日不斷以電話或簡訊騷擾紀冠霖，更揚言：「我告 訴你，我沒打算放過你們，再不道歉，我就找人砸了博得 食堂。」、「乙○○不道歉... 我就一直亂。有本事去換 電話。等等我打給她。」（他卷第128 頁）可認紀冠霖、 乙○○已知被告甲○○散布截圖、不惜將其與紀冠霖之感 情糾紛波及無辜他人之非理性言論及行為，因而對於被告 甲○○於107 年3月28日下午10時58分、同年月29日上午1 時7 分傳送之簡訊內容，紀冠霖、乙○○因而心生畏懼被 告甲○○會繼續實行不法行為，可以採信。
３、縱使恐嚇內容是以本人以外之至親為對象，若已足使本人 心生畏懼，即足以成立恐嚇危害安全罪（本院暨所屬法院 99年度法律座談會刑事類提案第7 號審查意見參照）被告 甲○○傳給紀冠霖之簡訊，內容直接關係告訴人乙○○之 名譽、財產、人身自由，因被告甲○○無法直接與告訴人 乙○○取得聯繫，被告甲○○欲藉紀冠霖傳話予告訴人乙 ○○，此由被告甲○○傳送之簡訊內容及被告甲○○之前 向乙○○親友散布截圖、要求詹家茵、鄭憶芬代為轉告告 訴人乙○○其與紀冠霖於107年2月12日通姦之事實可證（ 他卷第47、59頁）紀冠霖與告訴人乙○○配偶關係，被告 甲○○以此恐嚇言語，致使紀冠霖承受配偶可能被騷擾導 致失業之精神壓力及人身自由威脅，因而畏懼，足生危害 於紀冠霖，自應論以恐嚇危害安全罪。
（三）刑事訴訟法第163條之2第1 項規定：當事人、代理人、辯 護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要，得予駁 回。與待證事實無重要關係或待證事實已經明確無再調查 必要者，依同條第2項第2款、第3 款規定，均屬不必要調 查之證據。被告甲○○於原審聲請調查下列證據，或與相 姦、恐嚇之待證事實無關，或待證事實已經明確，均無調 查必要。
１、聲請傳喚證人即檢察官、書記官，並調取偵查錄影紀錄。 待證事實：被告甲○○是否於偵訊中情緒崩潰、紀冠霖及 告訴人乙○○是否於偵訊中嘻笑？
２、聲請向三商美福室內裝備股份有限公司調閱告訴人乙○○ 離職時間。待證事實：告訴人乙○○離職原因是否與被告
甲○○恐嚇行為有關？
３、聲請傳喚證人即乙○○之妹劉采晴、阿姨詹家茵。待證事 實：告訴人乙○○於107年2月21日之後，是否有宥恕被告 紀冠霖？
４、聲請向臉書公司調取告訴人乙○○之臉書好友。待證事實 ：李桂萍、洪錦霞、陳俐潔、林郁程是否為乙○○之臉書 好友？
（四）綜上，事證明確，被告甲○○相姦、恐嚇犯行，均可認定 ，應依法論科。
四、論罪：
（一）核被告甲○○所為，係犯刑法第239條後段相姦罪、第305 條恐嚇危害安全罪。
（二）所犯二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。（三）所犯恐嚇罪，一行為恐嚇紀冠霖、乙○○，想像競合犯， 依刑法第55條規定，論以一罪。原判決遺漏此項論述，並 不影響罪數及判決主文，應予補充。
五、駁回上訴維持原判決之理由：
原審依刑法第239條後段、第305條（漏列第55條）第41條第 1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段規定，審 酌被告甲○○不尊重他人婚姻，又因不滿紀冠霖選擇回歸家 庭，未能以理性處理感情糾紛；參酌其認為遭紀冠霖欺騙感 情而犯罪所受刺激，大學畢業、未婚、現任電話客服，經濟 及家庭生活、身心狀況、否認犯行等一切情狀，論處被告甲 ○○犯相姦罪、恐嚇危害安全罪，各判處有期徒刑3 月，並 均諭知易科罰金折算標準，以新臺幣1千元折算1日，並敘明 被告甲○○用以傳送簡訊，未扣案行動電話（含0000000000 號SIM 卡）雖屬被告所有，供傳送恐嚇簡訊所用；但價值不 高且可輕易重新申辦取得，不具刑法上重要性，不予宣告沒 收。原判決此部分認事用法並無不合。被告上訴仍持前詞， 否認犯罪，為無理由，應予駁回。
六、被告甲○○被訴加重誹謗罪部分，應諭知無罪（詳下述）原 判決關於加重誹謗罪及定執行刑部分，應予撤銷，並就上訴 駁回有罪部分，定應執行刑如主文所示並諭知易科罰金折算 標準。
貳、被訴加重誹謗罪，撤銷改判諭知無罪部分：一、公訴意旨另略以：紀冠霖欲回歸家庭，被告甲○○心生不滿 ，竟基於加重誹謗犯意，107年2月21日某時，在新北市○○ 區○○街000 巷00號住處，將其與紀冠霖談論二人婚外情之 LINE對話紀錄截圖，再以臉書社群網站帳號「Angela Yang 」傳送截圖予詹家茵、李桂萍、洪錦霞、鄭憶芬、陳俐潔及
林郁程等乙○○臉書社群網站親友，並稱「（妳是哪位？） 被乙○○老公玩的那位」、「她（指乙○○）怎麼會想知道 他老公跟我上禮拜一去了hotel，還希望阿姨轉達呢2月13」 、「只會玩別（人）感情的男人，假裝幸福恩愛的夫妻。騙 完別人的感情，再說自己有多愛老婆」、「讓你看看乙○○ 的笑話」、「曬恩愛曬到台中去的是假的」、「（請問你是 ？）被乙○○老公玩的」告知乙○○之親友紀冠霖與被告之 婚外情、紀冠霖玩弄被告感情，以此方式指摘傳述僅涉及私 德足以毀損紀冠霖、乙○○名譽之事。因認被告另涉犯刑法 第310條第2項加重誹謗罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉嫌加重誹謗犯行，無非以告訴人乙○○指 述、被告甲○○傳送之臉書訊息及告訴人乙○○與陳俐潔、 林郁程LINE對話紀錄及告訴人乙○○107年2月21日臉書頁面 貼文及好友回應資為論據。
三、撤銷此部分原判決之理由：
（一）被告甲○○坦白承認此部分事實（本院卷第72頁）並有臉 書訊息、LINE對話紀錄、臉書頁面貼文及好友回應可憑（ 他卷第17至49、53至59、60至68頁）。（二）刑法第310 條第1項、第2項規定：意圖散布於眾，而指摘 或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1 年以下 有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。散布文字、圖畫犯前 項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。 經查，被告甲○○傳送的訊息內容，是她自己與紀冠霖兩 人婚外情之事。被告甲○○並非立於第三人立場，指摘、 傳述「他人」之「不實」事項。此部分作為並不符合刑法 第310 條第1項之構成要件，不構成誹謗罪，更無同條第2 項加重誹謗罪可言
（三）原審認定被告甲○○觸犯刑法第310條第2項加重誹謗罪， 應有誤會。雖然被告甲○○上訴坦承此部分行為事實，請 求從輕量刑（本院卷第72、78頁）仍應撤銷原審此部分之 論罪科刑，諭知被告無罪。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，刑法第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃佳彥偵查起訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 錢建榮
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高楚安
中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。