臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1254號
上 訴 人
即 被 告 董展昀
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣士林地方法院107 年度易字
第649 號，中華民國108年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方檢察署107年度偵字第6519、7946號、107年度毒偵字第
1078號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於董展昀竊盜部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。董展昀犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年；又共同犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月；又共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表一編號一至九所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑，不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年陸月；得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、董展昀意圖為自己不法之所有，先後為下列犯行：（一）董展昀意圖為自己不法之所有，於民國107年1月8日凌晨3 、4 時許，駕駛未懸掛車牌之黑色AUDI廠牌車輛，獨自前 往址設臺北市○○區○○路00號，且由藍柳明管理維護之 「七七行館」，並踰越該屋之落地窗而侵入該址，徒手竊 取藍柳明放置在屋內如附表一所示之物得逞，旋即駕車逃 逸。
（二）董展昀、彭新富（業經原審判處罪刑，其未上訴而確定） 共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於107年3月25 日凌晨4時23分許，由董展昀駕駛懸掛竊取之「CZ-7312」 車牌之黑色AUDI廠牌車輛搭載彭新富，一同前往上開「七 七行館」，並踰越該屋之落地窗而侵入該址，徒手竊取藍 柳明放置在該處如附表二所示之物得逞，2 人旋即逃離現 場。
（三）董展昀、范昌平、彭新富（范昌平、彭新富部分，均業經 原審判處罪刑，其等均未上訴而確定）共同基於意圖為自 己不法所有之犯意聯絡，於107 年4月12日凌晨2時18分許
，由董展昀駕駛懸掛竊取之「0426-H8」車牌之黑色 AUDI 廠牌車輛搭載范昌平、彭新富，一同前往上揭「七七行館 」，由范昌平、彭新富先從大門進入該址，徒手竊取藍柳 明放置在該處之如附表三所示之物得逞，董展昀隨即駕駛 上開車輛至上址門外之停車場，再由范昌平、彭新富將上 開物品搬運至董展昀之上開車輛後，3 人旋即逃離現場。二、董展昀基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年 4月18日凌晨0時許，在其位於新北市○○區○○街00巷00○ 0號3樓之住處內，以將甲基安非他命加入玻璃球後燒烤吸食 其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
三、嗣經藍柳明報警處理，經警持原審法院核發之搜索票，於10 7年4月18日，搜索董展昀位於新北市○○區○○街00巷00○ 0號3樓、新北市○○區○○路 0段000號9樓之住處、其阿姨 位於新北市○○區○○路0段000號14樓之住處，及董展昀駕 駛之上開AUDI廠牌車輛，扣得如附表四所示之物，並當場逮 捕董展昀，警方經其同意採集其尿液送驗後，呈安非他命類 陽性反應。嗣董展昀到案後，供承范昌平、彭新富與其共同 行竊，警方遂於107年5月16日，持原審法院核發之搜索票， 搜索范昌平位於臺北市○○區○○街00巷0弄00號1樓之住處 、彭新富位於桃園市○○區○○路000巷00號3樓之住處，並 分別扣得如附表五、六所示之贓物，始悉上情。四、案經藍柳明訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐 行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告董展昀（下稱被告 ）均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前 均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴 訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸 上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告於偵審中均坦承不諱，就上揭竊盜犯行 ，核與同案被告范昌平、彭新富於警詢、偵查及原審中認罪 情節一致（見107年度偵字第6519號卷〈下稱偵651 9卷〉第 11至16、141至145、259頁，107年度偵字第7946號卷第29至 32、36至39、41、43、136至138、140至141頁，原審107 年 度聲羈字第67號卷第16至17頁，原審107 年度偵聲字第75號 卷第15頁，原審107年度易字第649號卷〈下稱原審卷〉第93 至98、205至208、279、301至305 頁），並與告訴人藍柳明 於警詢中之指述情節相符（見107 年度他字第1580號卷〈下 稱他1580卷〉第13至18、22至27頁，偵6519卷第30至33、27 8至279頁，偵7946卷第52至55頁），並有原審107 年度聲調 字第45號通信調取票及門號 0000000000號自106年11月24日 凌晨0時起至夜間12時止及自107年1月7日凌晨0時起至107年 1月8日夜間12時止之通聯紀錄查詢結果、原審107 年度聲調 字第176號通信調取票及門號 0000000000號自107年4月12日 凌晨0時起至107 年4月13日上午10時止之通聯紀錄查詢結果 、原審107年度聲搜字第203號搜索票（處所：新北市○○區 ○○街00巷00○0號3樓及處所：新北市○○區○○路0段000 號9樓）、臺北市政府警察局北投分局107 年4月18日上午11 時20分許搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據 各1 份、扣案物照片3張、搜索現場照片2張、遭竊現場照片 14張、案發地周邊路口監視器錄影畫面擷圖15張、被告董展 昀之自願受搜索同意書（處所：新北市○○區○○路○段00 0 號14樓）、臺北市政府警察局北投分局長安派出所107年4 月18日下午2時10分及下午3時40分許搜索、扣押筆錄、扣押 物品目錄表及扣押物品收據各1份、扣案物照片2張、搜索現 場照片1張、臺北市政府警察局北投分局107年4月18日下午1 時許搜索、扣押筆錄（執行處所：新北市○○區○○路 000 號車輛保管場）、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1 份、 扣案物暨搜索現場照片1 張、臺北市政府警察局北投分局刑 案現場勘察報告（含現場圖1 張、現場勘察照片88張、勘察 採證同意書1份、證物清單及刑事案件證物採驗紀錄表各1份 ）、內政部警政署刑事警察局指紋鑑定書（編號： 0000000 號）、臺北市政府警察局DNA鑑定書（實驗室案件編號：000 0000000C25）、臺北市政府警察局北投分局查獲涉嫌毒品危 害防制條例毒品初步鑑驗報告書各1份、被告使用之門號000 0000000號手機內贓物照片畫面擷圖2 張、車號00-0000號汽 車車牌二面失竊案基本資料詳細畫面報表、車號0000-00 號
自用小貨車之車輛詳細資料報表各1份、遭竊現場照片4張、 案發地周邊路口監視器錄影畫面擷圖6張（見偵 6519卷第35 、36至55、64至71、79至80、91至94至104、107至111、113 、116至120、324、384至388、421至429、437至499、503至 507頁）、原審107 年度聲搜字第254號搜索票（處所：桃園 市○○區○○路000巷00號3樓）、內政部警政署國道公路警 察局107年5月16日上午11時45分許搜索、扣押筆錄、扣押物 品目錄表及扣押物品收據各1份、扣案物照片2 張、原審107 年度聲搜字第259 號搜索票（處所：臺北市○○區○○街00 巷0弄00號）、臺北市政府警察局北投分局107 年5月16日下 午3 時許搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據 各1份（見偵7946卷第58、60、62至71、121頁）、臺北市政 府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：11 3361）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年5月1日 濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：113361）、交通部民用 航空局航空醫務中心107年5月4日航藥鑑字第0000000號毒品 鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心107 年5月4日航藥 鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份、扣案物照片5張（見107 年度毒偵字第1078卷〈下稱毒偵卷〉第71至73、148、151、 153、156頁）附卷可參、另有0426-H8號車牌2片、甲基安非 他命3包、玻璃球吸食器1組（原審107年保管字第993號及10 8年保管字第292號贓證物品保管單各1 份）扣案足憑，足認 被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事 證明確，被告前揭犯行均足堪認定，應依法論科。二、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。經查，被告如事實欄一（一）至（ 三）所示加重竊盜、竊盜犯行後，刑法第320條、第321條 業於108 年5月29日經總統公布修正，並於同年5月31日施 行，而修正前刑法第320條第1項規定：「意圖為自己或第 三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。」，修正後則 規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之 動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元 以下罰金。」；另修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊 盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居 住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、 牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災 害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水 、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，修 正後則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之 一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下 罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其 內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。 三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘 火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、埠頭、 航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內 而犯之。」經新舊法比較結果，均以修正前之規定對被告 較為有利。故被告如事實欄一（一）至（三）所示犯行應 依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律即修 正前刑法第320條第1項、第321條第1項之規定論處。（二）按刑法第321 條第1項第1款之侵入住宅或有人居住之建築 物竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而 言，而所謂「有人居住之建築物」，雖不以行竊時居住之 人即在其內為必要，但必須通常為人所居住之處所，始足 當之（最高法院76 年台上字第2972號、47年台上字第859 號判例參照）。次按刑法第321條第1項第2款所規定之「 門扇」，應專指門戶，即分隔住宅或建築物內外之出入口 大門而言。而所謂「其他安全設備」，係指依社會通常觀 念足認為固定於土地上之建築物或工作物之與門扇或牆垣 性質相類而同具防盜效用之設備而言（最高法院25年上字 第4168號、55年台上字第547號判例及78年度台上字第441 8 號判決意旨參照）。準此，上開「七七行館」之落地窗 除調節空氣流通外，本具有防盜杜閑之作用，自屬安全設 備之一種。又所謂「毀越」，依司法院26 年院字第610號 解釋，係指毀損或越進而言，毀而不越，或越而不毀，均 得依該條款處斷。查告訴人於警詢中陳稱：「七七行館」 之各棟房屋現均無人居住，平時伊會到上址體驗泡湯等語 （見他1580卷第14、22頁），顯見該屋非屬供人日常居住 之場所，亦非有人居住之建築物，依前揭說明，被告就事 實欄一（一）至（三）所為，自與刑法第321 條第1項第1 款侵入住宅或有人居住之建築物竊盜之要件不合。又同案 被告范昌平於偵查中稱：107年4月12日至上址時，是董展 昀開車帶我們去，到現場時門沒有關，我們就直接走進去 等語（見偵 7946卷第141頁），核與同案被告彭新富於原 審中稱：107年4月12日那次我們是直接從大門拉開，門一 拉就開了，我們就直接走進去等語（見原審卷304 頁），
是同案被告范昌平、彭新富既係自未鎖上之大門直接進入 該址，即與踰越門扇牆垣或安全設備之要件不符，自難認 被告與同案被告范昌平、彭新富就事實欄一（三）所為， 構成刑法第321 條第1項第2款踰越門扇牆垣或安全設備竊 盜罪。再按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人 以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪 之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院釋字第 109 號解釋：「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中 一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨， 雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於 刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則 或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院 76年台上字第7210號判例參照）。查被告與同案被告范昌 平、彭新富於107年4月12日至七七行館，係由同案被告范 昌平、彭新富進入屋內竊取相關物品後，被告隨即駕車至 七七行館外之停車場等待，再由同案被告范昌平、彭新富 將竊取物品搬運至車上乙情，業據其等3 人坦認在卷，是 被告並未有在場共同實施或參與同案被告范昌平、彭新富 竊取之行為，自非屬結夥3人以上之犯罪，附此敘明。（三）核被告就事實欄一（一）至（二）所為，均係犯修正前刑 法第321 條第1項第2款之踰越安全設備之加重竊盜罪；就 事實欄一（三）所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊 盜罪；就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非 他命後進而施用，其施用前持有毒品之行為，為施用毒品 之當然行為，不另論以持有毒品罪。公訴意旨雖認被告就 事實欄一（一）至（三）所為，均係犯刑法第321條第1項 第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，惟「七七 行館」非屬供人日常居住之場所，亦非有人居住之建築物 ，業如前述，自與刑法第321 條第1項第1款侵入住宅或有 人居住之建築物竊盜之構成要件不符，公訴意旨容有誤會 ，惟事實欄一（一）至（二）部份，因僅係同條款之加重 條件認定有異，尚不生變更起訴法條問題；而事實欄一（ 三）部份，因基本社會事實同一，經本院當庭諭知後，應 依法變更起訴法條。
（四）被告與同案被告范昌平就事實欄一（二）所示之犯行；被 告與同案被告范昌平、彭新富就事實欄一（三）所示之犯 行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告 所犯上開各罪間，犯意個別，行為互殊，應予分別論罰。（五）按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，或
一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為其要件，是應依累犯規定加重其刑者，主要在於 行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑法矯正 之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第 51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就 數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，本於數宣告刑，應 有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯 係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後 定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯 規定之適用（最高法院104 年第6 次刑事庭會議決議參照 ）。查被告前因施用毒品案件（二罪），經原審法院以10 6年度審訴字第241號分別判處有期徒刑2月、6月，應執行 有期徒刑7月確定，於106年11月20日易科罰金執行完畢； 又因過失傷害案件，經臺灣臺北地方法院以106 年度審交 簡字第280號判處有期徒刑4月確定，嗣上開二案件經臺灣 臺北地方法院以106 年度聲字第2598號裁定定其應執行有 期徒刑10月確定，於107年3月15日易科罰金執行完畢等情 ，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。又被告上開施用毒品 案件嗣後雖再與其他案件定其執行刑，然依前揭說明，並 不影響其先前該罪已執行完畢之事實。是被告前受有期徒 刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數 罪，均為累犯，本應依刑法第47 條第1項規定，加重其刑 ，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應 力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分 ，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲 法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內 ，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨 修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形， 法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（ 司法院釋字第775 號解釋參照）。是被告前開執行完畢之 施用毒品案件，與本案事實欄一（一）至（三）所犯加重 竊盜罪及竊盜罪並無罪質上之關聯，非同類型之犯罪，考 量本案情節被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則， 此部分爰不依刑法第47 條第1項規定加重其刑。至被告就 本案事實欄二所犯施用第二級毒品罪，與其前開執行完畢 之施用毒品案件罪質相同，相隔期間亦相當接近，是就此 部份應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。（六）次按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至
第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於 鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有 效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出 毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可獲邀 減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲 」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵 查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，係指 各該犯罪者供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓 名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之 公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而 言（最高法院99 年度台非字第293號判決意旨參照）。查 被告於警詢及偵查中均供稱：伊於107 年4月17日凌晨0時 許所施用之毒品係向「黃彥迪」所購買，每次購入金額約 新臺幣（下同）1至2千元等語（見偵6519卷第16、145 頁 ），惟經原審函詢臺北市政府警察局北投分局有無因而查 獲「黃彥迪」販賣毒品犯行，該分局回覆略以：經員警持 原審法院核發之搜索票於107年7月19日前往新北市淡水區 水源街1段122巷4樓D室等處前往搜索黃彥迪，未發現違法 物品，另將黃彥迪尿液送驗，亦呈陰性反應等情，有該分 局108年2月18日北市警投分刑字第1083003527號函在卷可 參（見原審卷第239 頁），是認本案並不符合前述「供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之構成要件，自無 毒品危害防制條例第17 條第1項減免其刑規定適用之餘地 。
三、撤銷改判及科刑審酌部分：
（一）原審認被告所犯如事實欄一（一）至（三）之竊盜部分， 事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告 前所犯施用毒品案件經易科罰金執行完畢後5 年內再犯本 案竊盜犯行部分，雖屬累犯，惟其前所犯與本案此部分之 犯罪類型不同，業如前述，而原審以其另犯其他竊盜案件 （非累犯加重之案件）為由，就其曾犯有施用毒品之前案 ，依刑法第47 條第1項規定加重其刑，自有未洽；（二） 被告於原審及本院中均坦承不諱，並於108年7月24日與告 訴人就民事損害賠償事件成立和解，有原審法院民事庭和 解筆錄附卷可稽（見本院卷第151 頁），並經告訴人表示 願意原諒被告，請求輕判，以利被告早日出監賠償其損失 （見本院卷第148 頁），是其犯罪後態度及告訴人之意見 ，核與原審量酌其刑時之情狀不同，原審未及審酌於此，
亦有未合。被告上訴意旨請求從輕量刑，經審酌其犯後已 知悔悟，且得告訴人之諒解，是其就此部分上訴為有理由 ，且原判決關於被告前揭竊盜部分亦有上開可議之處，自 屬無可維持，自應由本院將原判決此部分及定應執行刑部 分均予以撤銷改判。爰審酌被告前科資料，可見其素行不 佳，竟仍不思循正當途徑獲取財物，而為本案竊盜犯行， 足見其貪圖不法利益，缺乏尊重他人財產權之觀念，破壞 社會治安，且本案竊盜所竊取之財物價值甚鉅，所生危害 匪淺，行為實有不該，自應予以非難，惟念其犯後終能坦 承犯行，態度尚可，且所竊取之財物，部份已經告訴人領 回，業據告訴人於原審中陳述在卷（見原審卷第305 頁， 發還情形詳述如後），又已與告訴人達成和解，並經告訴 人於本院中表示願意原諒被告等語（見本院卷第148 頁） ，兼衡被告之犯罪動機、行竊手段、本案各次行為所生之 危害輕重，及其自陳國中畢業之教育程度，入監前擔任健 身教練，月薪約3、4萬，母親已60多歲，勉強維持之經濟 狀況等一切情狀（見原審卷第306頁），量處如主文第2項 所示之刑。
（二）沒收：
1.按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2 條之 沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所 得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不 宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項 、第38條之2第2項分別定有明文。次按共同正犯之犯罪所 得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前 對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供 參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照） 。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實 上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定 ，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時 ，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不 法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權 限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得 享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共 同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追 繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無 之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合 理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自
由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年 度台上字第3937號判決意旨參照）。經查： ⑴事實欄一（一）部份：
被告於原審中供稱：附表一所示之物，除負離子檢測儀外 ，全部都沒有還給告訴人等語（見原審卷第301 頁），核 與告訴人於原審中陳稱：被告第1 次竊盜的物品，除負離 子檢測儀外都沒發還給伊等語（見原審卷第305 頁）大致 相符，是附表一編號1至9所示之物，屬被告就事實欄一（ 一）所示竊盜犯行所得之物，自應依刑法第38條之1第1項 前段、第3 項規定，諭知沒收，並諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而附表一編號10所 示之物既已發還予告訴人，爰依上開規定，不予宣告沒收 或追徵。
⑵.事實欄一（二）、（三）部份：
①被告就附表二所示共同竊得之物品、附表三所示共同竊得 之物品，固均屬於被告犯如事實欄一（二）、（三）之犯 罪所得，本應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項之規定 ，宣告沒收或追徵其價額，惟告訴人於原審中陳稱：檢察 官起訴書的物品，伊今天開庭有做確認，第2、3次伊被竊 的物品已經大部份都發還給伊了，而且伊已經分不清楚品 項，也不再追究了等語（見原審卷第305 頁），且上開物 品確已部分發還予告訴人乙節，有贓物認領保管單4 份附 卷可參（見偵6519卷第56至59頁），是審酌沒收制度所欲 達成之社會防衛目的，及上開部分物品未經扣案等情，為 免日後執行困難及過度耗費資源，並參酌被告董展昀犯罪 情節與量處如主文所示之刑，本院認如對附表二、三所示 之物宣告沒收或追徵價額，實欠缺刑法上之重要性，為符 合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰依刑法第38條之2第2項規 定，不予宣告沒收或追徵其價額，併予敘明。
②末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條第2 、4項分別定有明文。查扣案之「0426-H8」車牌2 面，雖 係供被告為事實欄一（三）所示竊盜犯罪所用之物，然被 告於警詢中供稱：上開車牌係伊於淡水區竹圍區的後山丘 隨機竊得的等語（見偵6519卷第14頁），是上開車牌為被 告另涉他案竊盜罪之重要證據，且其非所有權人，自無從 依上開規定予以宣告沒收或追徵其價額。
四、上訴駁回：
原審審理結果，認被告所犯如事實欄二部分罪證明確，而適
用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第47條第1項等規定 ，審酌被告前已有多次毒品前科，再犯本案施用毒品犯行， 行為實有不該，自應予以非難，惟念其後終能坦承犯行，態 度尚可，及其自陳國中畢業之教育程度，入監前擔任健身教 練，月薪約3、4萬，母親已60多歲，勉強維持之經濟狀況等 一切情狀，認被告施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑4 月 ，併諭知易科罰金之折算標準；扣案之白色結晶1 包，白色 微黃結晶2包（總淨重為1.953公克，驗餘總淨重為1.9526公 克）、經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜 儀（GC/MS）法鑑驗結果，檢出Methamphetamine成分，又扣 案之甲基安非他命玻璃球吸食器1 組，經乙醇沖洗，亦檢出 Methamphetamine 成分乙情，有交通部民用航空局航空醫務 中心107 年5月4日航藥鑑字第0000000、0000000號毒品鑑定 書各1 份在卷可參（見毒偵卷第153、156頁），均係毒品危 害防制條例第2 條第2項第2款所規定之第二級毒品，屬違禁 物，不問屬於被告與否，皆應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段之規定均諭知沒收銷燬之；而盛裝上開甲基安非他 命之包裝袋3只、甲基安非他命玻璃球吸食器1組，因供其包 覆或施用毒品所用，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種 方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰併予諭知沒收銷 燬；鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知， 核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚 無不合；且其目的在使被告深切反省其施用毒品之犯行，無 視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁 令，而被告坦承犯行之犯後態度，原審業予以審酌而為適當 之量刑，尚無再予減輕其刑之理由，被告之犯罪情狀顯無何 可憫恕之處。茲原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前開所 列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑 ，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。被告上訴意旨請 求從輕量刑云云，此部分之上訴為無理由，應予駁回。五、被告如事實欄一（一）至（三）所示加重竊盜罪、竊盜罪部 分，其犯罪性質相同，犯罪方法、過程、態樣亦大致相同， 所侵害之社會法益亦然，各罪之責任非難重複程度較高等情 ，及與事實欄二所示施用第二級毒品罪部分而為整體非難評 價後，就上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑不得 易科罰金之罪刑及得易科罰金之罪刑，分別定其應執行刑如 主文第4 項所示，併就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算 標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前刑法第320 條第1項、
第321 條第1 項第2 款，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第41條第1 項前段、第8 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 雷淑雯
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一：
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│編號│遭竊物品 │數量 │價值（新臺幣）│
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│ 1 │木質及銅器神像 │12尊 │60萬元 │
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│ 2 │黑檀聚寶盆 │6個 │18萬元 │
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│ 3 │沉香樹瘤 │1個 │5萬元 │
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│ 4 │檜木水果盤 │2個 │1萬元 │
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│ 5 │琥珀原石 │1個 │30萬元 │
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│ 6 │北投石手環 │7條 │7 萬7,000 元 │
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│ 7 │北投石原礦 │13個 │245萬元（起訴 │
│ │ │ │書誤載，應予更│
│ │ │ │正） │
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│ 8 │北投石拉筋鞋 │1隻 │9,000元 │
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│ 9 │針灸按摩器 │2個 │6萬元 │